臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第505號上 訴 人 林陳靜淑(即林國興之繼承人)
林美麗(即林國興之繼承人)林銘鋆(即林國興之繼承人)林銘輝(即林國興之繼承人)林銘鈿(即林國興之繼承人)林麗珍(即林國興之繼承人)共 同訴訟代理人 羅宗賢律師被 上訴人 張振彬訴訟代理人 黃仕勳律師受告知訴訟人 林春生
賴書耕林藍富林春良林春榮林武雄林英雄林益章林成忠上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國106年9月15日臺灣臺中地方法院104年度訴字第3363號第一審判決提起上訴，本院於民國107年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣120萬6,900，及其中新臺幣112萬7,403元，自民國104年12月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔35%，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣40萬2,000元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣120萬6,900元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。查本件系爭門牌碼號台中市○○區○○路○段00000號、000-0號房屋現係分別坐落於訴外人林春生、賴書耕、林藍富、林春良、林春榮、林武雄、林成忠、林英雄、林益章等人所有分割後之土地上，為兩所不爭執（見原審卷二第91頁反面），是林春生等9人就本件應具法律上之利害關係，爰依上開規定，為職權告知訴訟。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人之被繼承人林國興為坐落分割前台中市○○區○○段
○○○○號等16筆土地（下稱原498地號土地）之共有人。林國興於民國94年8月1日與被上訴人簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約一），將上開土地其中約250坪出租與被上訴人，約定租賃期間自94年10月1日起至104年7月31日止，前5年每月租金新臺幣(下同)3萬元，後5年每月租金3萬1,800元。另租約第1條第2項約定「租約日起乙方（即被上訴人）所設施之該地上一切建物全部歸甲方(即林國興）所有，乙方亦不得要求任何補償與賠償。」；租約第4條第3項、第6條分別約定「乙方於租賃期滿，應即將房地遷讓交還」、「乙方如違約不於租賃期滿時交還房地或違反第4條之規定者，甲方得請求乙方給付違約金200萬元」。嗣於97年12月，林國興再與被上訴人簽訂第二份土地租賃契約書（下稱系爭租約二），約定出租之土地面積約28.5坪(不包括在前開250坪範圍內)，租賃期間為98年1月1日起至104年7月31日止，每月租金3,000元，且於租約第1條第2項約定「租約日起乙方所設施之該地上一切建物全部歸甲方所有，乙方亦不得要求任何補償與賠償。」；另租約第4條第3項、第6條分別約定「乙方於租賃期滿，應即將房地遷讓交還」、「乙方如違約不於租賃期滿時交還房地或違反第4條之規定者，甲方得請求乙方給付違約金20萬元」。詎於系爭租約一、二期滿後，被上訴人拒不依約將地上物即門牌碼號台中市○○區○○路○段00000號、000-0號、000-0號房屋(均未辦理保存登記，下簡稱000-0號、000-0號、000-0號房屋)，清空交還予林國興。
嗣林國興於104年8月29日死亡，上訴人則為林國興之法定繼承人。
㈡原498地號土地前經臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)以98
年度重訴字第288號判決分割。林國興與訴外人周玲月等14名土地共有人於分割訴訟中，曾於99年2月20日簽訂「協調會成立契約書」（下稱系爭協調契約），約定「二、建物處理方式決定同意，土地分割完成日起算5年後期滿一併移歸土地所有人接管」，然系爭協調契約未經全體土地共有人簽章確認，應屬無效，且被上訴人亦非該協調契約之當事人，本不受該協調契約之拘束。另前開分割共有物訴訟之判決附圖（原審卷一第51頁）所示J部分（即000-0號房屋坐落之主要土地範圍）之土地共有人林武雄、林英雄、林益章3人，雖與被上訴人及房屋承租人曹志忠於102年5月30日就臺中地院101年度訴字第2345號請求拆屋還地事件達成訴訟上和解（下稱系爭和解契約），但林國興並非和解契約當事人，亦不受拘束。故系爭協調契約、或系爭和解契約均不影響被上訴人依系爭租約一、二之約定負有交還000-0號、000-0號、000-0號房屋予林國興之義務。
㈢關於000-0號房屋部分：
⒈林國興雖與被上訴人及周玲月於102年7月7日另簽訂「土
地權益移轉承諾書」（下稱系爭承諾書一），約定「土地坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號（即分割成果圖所示周玲月所分得之G部分土地，亦為000-0號房屋坐落之主要土地）佔土地比例10.5坪，每坪100元；土地28坪租金126元，共二塊，合計每月4,528元，於張振彬終止契約於102年9月30日終止，於102年10月1日起所有土地及建物權益願由周玲月接受全部。周玲月願於玖萬元付給林國興先生。」惟嗣後三方已另立土地權益移轉承諾書（下稱系爭承諾書二），並備註：「PS日期102年10月1日至104年7月30日止，土地權益移轉承諾書於102年10月1日起生效至104年7月30日終止」。是自104年7月30日後，系爭承諾書一即終止失效，應回歸原系爭租約一、二之約定，被上訴人不得再主張依系爭承諾書一之約定而拒絕交還000-0號房屋予上訴人。況且，系爭承諾書一若仍為有效，則周玲月應僅取得坐落其分得土地範圍內之建物，非坐落其分得之土地範圍之建物，被上訴人仍負有交還義務。
⒉茲被上訴人嗣將000-0號房屋其中31420分之12257之持分
移轉予周玲月(辦理稅籍變更)，卻遲至106年9月1日始將其餘持分31420分之19163移轉予上訴人，造成上訴人受有按課稅現值計算之6萬1,050元之損害【計算式：156,500元(即000-0號106年度房屋課稅現值)×12257/31420＝61,050】。
⒊另被上訴人自104年8月1日起至106年9月1日期間，因未如
期將000-0號房屋交還上訴人，造成上訴人之損失為7萬5,000元【計算式：3,000元(即系爭租約二約定之每月租金)×25月(即104年8月1日至106年9月1日期間之月數)＝75,000元】。
⒋是上訴人得依不當得利及債務不履行之法律關係，就000
-0號房屋請求被上訴人給付13萬6,050元【計算式：61,050＋75,000＝136,050】。
㈣關於000-0及000-0號房屋部分：
被上訴人係於106年3月1日始將000-0號、000-0號房屋辦理稅籍變更予上訴人，且於104年8月1日至106年3月1日期間將000-0號房屋出租予曹志忠經營「和豐傢飾行」，收取每月租金4萬8,000元，則被上訴人於104年8月1日至106年3月1日期間因未將000-0號、000-0號房屋交還上訴人，所取得之不當得利或造成上訴人之損失為112萬7,403元【計算式：3萬1,800元(即系爭租約二約定之每月租金)×255/(406.1＋225)(即000-0號房屋所占租金比例)×19(即104年8月1日至106年3月1日期間之月數)＋4萬8,000元(即000-0號房屋出租予第三人之每月租金)×19(即104年8月1日至106年3月1日期間之月數)＝1,127,403元）。上訴人自得依不當得利及債務不履行之法律關係，就000-0號、000-0號房屋請求被上訴人給付112萬7,403元。
㈤另系爭租約一第6條約定之違約金200萬元及系爭租約二第6
條約定之違約金20萬元，應屬懲罰性違約金。茲被上訴人自104年8月1日起至106年3月1日仍繼續占有000-0號、000-0號房屋；自104年8月1日起至106年9月1日止，仍繼續占有000-0號房屋，造成上訴人無法使用收益，且須對簿公堂，故上開違約金亦在於填補上訴人所受精神上損害。
㈥爰依系爭租約一、二第1條第2項、第4條第3項及第6條約定
，以及不當得利、債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付346萬3,453元【計算式：136,050＋1,127,403＋2,200,000＝3,463,453)及遲延利息等語。並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人346萬3,453元，及其中340萬2,403元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘6萬1,050元自106年9月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠林國興為原498地號土地（面積4,875平方公尺）之分別共有
人之一(共有人達34人)，其應有部份比例僅72086分之1155。林國興與被上訴人簽訂系爭租約一、二，將土地出租予被上訴人建築房屋（即000-0號房屋、000-0號房屋、000-0號房屋）以出租予第三人，惟上開土地後來經法院判決分割，林國興僅取得分割成果圖C5所示部分即78平方公尺土地（分割後地號為498-21地號，下稱498-21地號土地或編號C5土地），其他部分則分歸其他共有人。而系爭租約一、二之出租土地範圍約坐落在分割成果圖編號F至J所示部分，被上訴人興建之000-0號、000-0號、000-0號房屋並未坐落於編號C5土地上。
㈡前案分割訴訟期間及判決後，林國興已與其他共有人分別簽
訂系爭協調契約、系爭承諾書一，並同意被上訴人與林武雄等人所訂系爭和解契約之條件。而於前案分割訴訟後，原土地共有人提出系爭協調契約等文件，要求被上訴人於系爭租約一、二租期屆滿後將上開房屋交付予坐落分割後土地之所有權人，致使被上訴人一時無法確認房屋權利應歸林國興或其他土地所有權人，致未能如期交付建物，自無歸責事由，故上訴人請求違約金並無理由。
㈢又被上訴人已依系爭承諾書一之約定將000-0號房屋移交給
周玲月，該房屋現由周玲月占有中，上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利及違約金等自非有據。再依系爭協調契約，林國興應於105年1月25日(即分割共有物訴訟確定後5年)將上開房屋移歸分割後之土地所有權人，換言之，上訴人自105年1月25日後對房屋已無權利可言，自不得請求被上訴人交付000-0號、000-0號房屋、或給付相當於租金之不當得利及違約金。
㈣系爭協調契約、系爭和解契約雖為部分共有人間之協議，其
效力不及於其他未參與協議之共有人，但於參與協議之共有人間仍不失其契約之效力，上訴人主張該等契約無效，實有誤會。
㈤又000-0號、000-0號、000-0號房屋之105年課稅現值分別為
15萬8,600元、8萬5,200元、6萬6,400元，即使被上訴人未如期交付房屋給上訴人，且有可歸責之事由，上訴人請求之違約金亦顯然過高。此外，系爭租約一、二第6條之約定為賠償性違約金，並非懲罰性違約金，上訴人既已請求相當於租金之不當得利作為賠償，自不得再依債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償不履行之損害。
㈥上開房屋係由被上訴人興建，在被上訴人尚未將房屋移轉占
有前，上訴人依系爭租約一、二第1條第2項約定，只有債權請求權，並非房屋之處分權人或所有權人，被上訴人將房屋移轉占有前仍有合法使用收益房屋之權源，自不構成不當得利。且系爭租約一、二之租金係使用土地之對價，上訴人卻將土地租金作為被上訴人未返還房屋之損害計算基準，顯無理由。另被上訴人取得之房屋租金利得，應屬於上開房屋坐落土地之土地所有權人所有，上訴人請求被上訴人給付全部租金，亦無理由。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人15萬1,600元，並依職權宣告假執行及附條件為免為假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人按15萬1,600元計算，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及再給付上訴人331萬1,853元，及其中325萬0,803元自起訴狀繕本送達翌日起，另其中6萬1,050元自106年9月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈林國興於94年8月1日與被上訴人簽訂系爭租約一，約定由
林國興將原498地號等16筆分別共有土地，其中約250坪出租與被上訴人，約定租賃期間為94年10月1日起至104年7月31日止，94年10月1日至99年9月30日每月租金3萬元，99年10月1日至104年7月31日每月租金3萬1,800元，且於系爭租約一第1條第2項約定「租約日起乙方所設施之該地上一切建物全部歸甲方所有，乙方亦不得要求任何補償與賠償。」，並於系爭租約一第4條第3項、第6條分別約定「乙方於租賃期滿，應即將房地遷讓交還」、「乙方如違約不於租賃期滿時交還房地或違反第4條之規定者，甲方得請求乙方給付違約金200萬元」。
⒉林國興於97年12月與被上訴人簽訂系爭租約二，約定由林
國興將原498地號等16筆分別共有土地，增加約28.5坪出租予被上訴人，約定租賃期間為98年1月1日起至104年7月31日止，每月租金3,000元，且於系爭租約二第1條第2項約定「租約日起乙方所設施之該地上一切建物全部歸甲方所有，乙方亦不得要求任何補償與賠償。」，並於系爭租約二第4條第3項、第6條分別約定「乙方於租賃期滿，應即將房地遷讓交還」、「乙方如違約不於租賃期滿時交還房地或違反第4條之規定者，甲方得請求乙方給付違約金20萬元」。
⒊原498地號土地共有人周玲月於98年間訴請裁判分割原498
地號土地，經臺中地院於99年11月23日判決，於100年1月25日確定，原498地號土地經裁判分割如分割成果圖(原審卷一第51頁)所示A至J部分，被上訴人於原498地號土地上所建之000-0號、000-0號、000-0號房屋，則大約坐落於分割成果圖所示F至J部分(原審卷二第24頁)，而林國興則取得分割成果圖編號C5土地(即498-21地號土地)。
⒋林國興與周玲月等14名共有人於99年2月20日簽訂系爭協
調契約，約定「二、建物處理方式決定同意，土地分割完成日起算5年後期滿一併移歸土地所有人接管」(原審卷一第55頁)。
⒌原498地號土地，於100年8月16日完成分割登記(原審卷二第148頁以下)。
⒍如分割成果圖所示J部分土地（即000-0號房屋坐落之主要
土地）之共有人林武雄、林英雄、林益章3人，與被上訴人及和豐傢飾行負責人曹志忠於102年5月30日，就另案拆屋還地訴訟達成系爭和解契約，約定被上訴人分割成果圖所示J部分土地使用至104年7月31日止，並自102年6月1日起按月給付7,860元予林武雄、林英雄、林益章3人(原審卷一第56頁)。
⒎林國興與被上訴人及周玲月於102年7月7日簽訂系爭承諾
書一，約定「土地坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號(即分割成果圖所示G部分土地，亦為000-0號房屋所坐落之主要土地）占土地比例10.5坪，每坪100元，土地28坪租金126元，共二塊，合計每月4,528元，於張振彬終止契約於102年9月30日終止，於102年10月1日起所有土地及建物權益願由周玲月接受全部。周玲月願於9萬元付給林國興先生。」(原審卷一第58頁)。
⒏林國興於104年8月29日死亡，上訴人為其法定繼承人。⒐000-0號房屋105年度之課稅現值為15萬8,600元；000-0號
房屋105年度之課稅現值為8萬5,200元；000-0號房屋105年度之課稅現值為6萬6,400元。均自97年7月起課稅，納稅起義人均為被上訴人。
⒑000-0號房屋現由周玲月占有並出租予第3人經營「騰宏車
業」；000-0號房屋，曾由被上訴人出租予第3人經營氣墊搬運設備，租金每月2萬3,500元；000-0房屋曾由被上訴人出租予曹志忠經營「和豐傢飾行」，每月租金4萬8,000元。
⒒依臺中市中正地政事務所105年5月19日土地複丈成果圖（
下稱地上物測量成果圖）所示，000-0號、000-0號、000-0號房屋坐落於分割後之土地地號及面積如下所載，均未坐落於分割後上訴人所分得之498-21地號(編號C5)土地。
各房屋坐落土地經系爭分割訴訟判決後，坐落之土地地號及面積如下(參原審卷二第24頁)：
⑴000-0號房屋坐落土地變更後地號為498-8（F3部分，10
平方公尺），498-9（G1部分，2平方公尺）、498-10（H1部分，4平方公尺）、498-11（I1部分，11平方尺）、498-12（J1部分，6平方公尺）、498-13（K1部分，6平方公尺）、498-14（L1部分，12平方公尺）、498-15（M1部分，15平方公尺）、000-00（N1部分，102平方公尺）。
⑵000-0號房屋坐落土地變更後地號為498-8（F2部分，225平方公尺）。
⑶000-0號房屋坐落土地變更後地號為498（A1部分，204
平方公尺）、498-4（B1部分，11.9平方公尺）、498-5（C1部分，11.7平方公尺）、498-6（D1部分，23.5平方公尺）、498-7(E1，45平方公尺）、498-8（F1，63平方公尺）、593-3（O1，47平方公尺）。
⒓000-0號房屋係坐落系爭租約一及系爭租約二之土地標的
範圍，其中坐落於系爭租約二之土地標的部分，位於如地上物測量成果圖N1部分土地之東側，於105年間已為坐落土地之土地所有權人加以拆除；000-0號、000-0號房屋則坐落於系爭租約一之土地標的範圍。
⒔就000-0號、000-0號房屋，兩造於106年3月22日簽立協議
書，約定將事實上處分權利交予上訴人林美麗，並約定溯及106年3月1日發生處分權利移轉交付之效力，且自106年3月起租金由上訴人林美麗收取。
⒕000-0號房屋，被上訴人於105年5月26日辦理稅籍變更，
將31420分之12257持分移轉予周玲月；於106年9月1日辦理稅籍變更，移轉31420分之19163持分予上訴人林美麗。
⒖000-0及000-0號房屋，被上訴人於106年3月1日辦理稅籍變更，全部移轉予上訴人林美麗。
㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人就000-0號房屋，請求被上訴人給付相當於租金之
不當得利，有無理由？若有，其租金數額為何？⒉上訴人就000-0號、000-0號房屋，請求被上訴人給付相當
於租金之不當得利，有無理由？若有，其租金數額為何？⒊上訴人因被上訴人未返還000-0號房屋，請求被上訴人給
付違約金是否有理由？若有，約定之違約金是否應酌減？酌減後之數額為何？⒋上訴人因被上訴人未返還000-0號、000-0號房屋，請求被
上訴人給付違約金是否有理由？若有，約定之違約金是否應酌減？酌減後之數額為何？
五、得心證之理由：㈠關於000-0號房屋部分：
⒈林國興與被上訴人簽訂之系爭租約一、二雖約定，租期於
104年7月31日屆滿後，被上訴人應負有交付房屋予林國興之義務，惟嗣於99年2月20日，林國興另與周玲月等其中14位土地共有人簽訂系爭協調契約，達成將房屋移由土地分割後該等房屋坐落土地所有權人接管之合意；更於102年7月7日與被上訴人及周玲月簽訂系爭承諾書一，約定自102年10月1日起，由周玲月受讓000-0號房屋之權益。是依系爭協調契約及承諾書一之約定，林國興已有拋棄000-0號房屋權利之意思，並已變更被上訴人依系爭租約一、二應交付000-0號房屋義務之內容。換言之，得請求被上訴人交付000-0號房屋之權利人已變更為周玲月，林國興已非請求權利人，被上訴人對於林國興自不再負有交付000-0號房屋之義務。
⒉上訴人雖主張系爭協調契約未經土地全體共有人簽章確認
，依最高法院93年度台上字第557號民事判決意旨，應屬無效。然查，最高法院93年度台上字第557號民事判決意旨僅在闡釋請求履行協議分割契約之訴，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，與本件系爭協調契約之建物歸屬約定是否有效成立無涉。況且，林國興針對000-0號房屋之歸屬，事後既又與被上訴人及周玲月簽訂系爭承諾書一，縱系爭協調契約效力有爭議，惟系爭承諾書一仍有拘束兩造及周玲月之效力。
⒊上訴人固又主張，林國興、被上訴人及周玲月除簽署系爭
承諾書一外，於同日另簽署系爭承諾書二(原審卷三第6頁)，已變更系爭承諾書一之效力云云。惟依系爭承諾書二備註欄記載「PS日期102年10月1日至104年7月30日止，土地權益移轉承諾書於102年10月1日起生效至104年7月30日終止」之文義觀之，係在強調系爭承諾書一約定內容自104年7月30日以後終止失效而言，惟對於「於102年10月1日起所有土地及建物權益願由周玲月接受全部」等約定，自不生影響，此由系爭承諾書二仍重申「於102年10月1日起所有土地及建物權益願由周玲月接受全部」等內容，自可明瞭。足見系爭諾書二之約定目的實係為確認或補充系爭承諾書一約定之內容，而無使「於102年10月1日起所有土地及建物權益願由周玲月接受全部」約定失效之意思甚明。
⒋上訴人又主張，系爭承諾書一約定「土地坐落台中市○○
區○○段○○○○○○○號占土地比例10.5坪，每坪100元，土地28坪租金126元，共二塊，合計每月4,528元，於張振彬終止契約於102年9月30日終止，於102年10月1日起所有土地及建物權益願由周玲月接受全部。周玲月願於9萬元付給林國興先生。」故周玲月依上開承諾書所取得者，僅係000-0號房屋部分之權利，因此周玲月才必需另以9萬元向林國興購部分房屋之權利等語，惟查：
⑴000-0號房屋所坐落之土地範圍，有部分屬於系爭租約
一之土地，有部分屬於系爭租約二之土地，二份土地租約之租金計算基準並不相同。故系爭承諾書一所載10.5坪、每坪100元、及28坪、每坪126元，核屬計算土地租金之方式，即被上訴人僅在確認自102年10月1日以後，每月應支付若干土地之租金予周玲月而已，與房屋權利移轉之範圍並不相干。此由周玲月與被上訴人於102年9月19日另簽訂協議書載明「環中路一段188之6土地租金，每月張振彬須支付周玲月女士新台幣4,528元至104年7月31日止」(原審卷三第29頁)即可印證。
⑵證人即周玲月之配偶蔡成發於原審106年6月16日固證稱
：系爭承諾書一僅在處理000-0號房屋坐落於000-00地號土地部分之建物，未坐落該土地部分之建物不在處理範圍（見原審卷三第25頁反面）；另周玲月事後辦理000-0號房屋稅籍變更時，固僅將其中31420分之12257持分移轉到自己名下，並未移轉全部（見原審卷三第50頁至第53頁）。惟查：
①系爭承諾書一既載明「於102年10月1日起『所有』土
地及建物權益願由周玲月接受『全部』」等語，核與證人蔡成發證述僅在處理000-0號房屋坐落於000-00地號土地部分之建物一情，已有所不符，難認證人蔡成發此部分證述內容為真。
②況證人蔡成發於同日亦證稱：000-0號房屋全部自104
年7月31日後即由周玲月出租予第三人等語（見原審卷三第26頁正面）。倘系爭承諾書一僅處理000-0號房屋坐落於000-00地號土地部分，何以周玲月仍接收000-0號房屋全部，並將該房屋全部出租予第三人。
③另查，000-0號房屋坐落於分割後周玲月取得之000-0
0地號土地之範圍只有102平方公尺(原審卷二第24頁)，合約30.85坪。然系爭承諾書所處理之房屋範圍，至少有38.5坪(即10.5坪＋28坪＝38.5坪)，早已超出000-0號房屋所坐落位於周玲月分得之土地上之面積。則系爭承諾書一所處理者，顯然非僅是坐落於周玲月土地上之000-0號房屋，應可認定。
④至於系爭承諾書一另約定周玲月應給付林國興9萬元
部分，證人蔡成發於本院固證稱：是作為林國興購買未坐落於000-00地號土地上之其餘000-0號房屋之部分等語(本院卷第169頁)。惟查，依林國興與被上訴人原本租約一、二之約定，林國興本可向被上訴人收取土地租金至104年7月31日止，惟系爭承諾書一提前將收取租金之權利自102年10月1日起改由周玲月承受，則林國興明顯短少22個月之土地租金收入。茲以每月4,528元計算，22個月合計為9萬9,616元，與9萬元之數額相當接近。則被上訴人主張，該9萬元係另補償林國興提前放棄向被上訴人收取土地租金之損失，較為可採。
⑤另查，周玲月嗣後雖未將000-0號房屋之稅籍全數過
戶予自己名下，僅過戶其中31420分之12257之持分，惟系爭000-0號房屋，確實有部分坐落於其他土地共有人分割後之土地上，日後恐有無權占有他人土地之糾紛，顯然周玲月係為避免其他土地所有權人向伊追償損失，始未將000-0號房屋全數過戶，尚不得以此認定系爭承諾書一僅在處理000-0號房屋坐落於000-00地號土地部分。
⒌綜上，系爭承諾書一已變更系爭租約一、二之效力，000
-0號房屋已由周玲月於102年10月1日取得全部之權利，被上訴人於租期屆滿後，並無交付000-0號房屋予林國興之義務，即使被上訴人迄於106年9月1日仍移轉其中31420分之19163之持分予上訴人林美麗，亦無違約之情。且真正權利人既為周玲月，則即使被上訴人獲有占用000-0號房屋之不當得利，則受損害者亦為周玲月，並非林國興。從而，上訴人以林國興法定繼承人之地位，請求被上訴人賠償違約金20萬元及相當於租金之不當得利，均無理由。
㈡關於000-0號及000-0號房屋部分：
⒈查000-0號、000-0號房屋係坐落於系爭租約一之土地標的
範圍，為兩造所不爭執，且被上訴人依系爭租約一第4條第3項及第6條約定，於104年7月31日租約期滿後，負有交付000-0號、000-0號房屋予林國興之義務，若違反此交付義務並具可歸責事由，依約應給付違約金，亦如前述。
⒉雖被上訴人以系爭協調契約及系爭和解契約為據，抗辯未能如期交付房屋，不應歸責於被上訴人，惟查：
⑴被上訴人並非原498地號土地之共有人，亦未參與系爭
協調契約之簽署人，本不受系爭協調契約所拘束，自不得以系爭協調契約約定內容「二、建物處理方式決定同意，土地分割完成日起算5年後期滿一併移歸土地所有人接管」，拒絕履行系爭租約一之交付000-0號、000-0號房屋予林國興之義務。
⑵另林國興並非系爭和解契約之當事人。且系爭和解契約
亦僅約定被上訴人就和解筆錄附圖A部分（即如99年10月6日土地複丈成果圖所示J部分土地）使用至104年7月31日止，自102年6月1日起按月給付7,860元予土地所有權人林武雄、林英雄、林益章3人，如有一期不履行，林武雄、林英雄、林益章3人即得聲請法院逕予對曹志忠及被上訴人遷讓及拆除地上物、返還土地（原審卷一第56頁）。則林國興縱曾同意系爭和解契約之條件，依系爭和解契約之內容，亦未免除被上訴人於系爭租約一期滿後，交付000-0號房屋予上訴人之義務或改定000-0號房屋交付之對象，故被上訴人自無從以系爭和解契約約定拒絕交付000-0號房屋予上訴人。
⑶綜上，被上訴人抗辯未能交付000-0號、000-0號房屋，
不應歸責被上訴人，並無可採，其未依系爭租約一之約定如期交付000-0號、000-0號房屋予上訴人，自具可歸責事由。
⒊上訴人請求被上訴人賠償相當於租金之不當得利，為有理由：
⑴按土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩事，前者為
所有權生效要件，後者為收益權行使要件。行使土地之收益權，以先經交付為前提，此有最高法院44年台上字第266號民事判例可參。
⑵依系爭租約一之約定，「租約日起乙方所設施之該地上
一切建物全部歸甲方所有」、「乙方於租賃期滿，應即將房地遷讓交還」。則被上訴人於租期屆滿後，自欠缺繼續占有使用收益000-0號、000-0號房屋之正當權源。
其未依約如期交還房屋，亦妨礙上訴人對000-0號、000-0號房屋使用收益權之行使，且與被上訴人未依約交還房屋間有因果關係，則上訴人請求被上訴人返還此一期間使用收益房屋之不當得利，自屬有據。
⑶按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號民事判例參照)。查，000-0號房屋，曾由被上訴人出租予第3人經營氣墊搬運設備，租金每月2萬3,500元；000-0號房屋曾由被上訴人出租予曹志忠經營「和豐傢飾行」，每月租金4萬8,000，為兩造所不爭執。則上訴人自104年8月1日起至106年3月1日被上訴人將上開房屋辦理稅籍變更，全部移轉交付予上訴人林美麗止，計19個月，可獲取之相當之租金之不當得利應為135萬8,500元【計算式：(23,500＋48,000)×19＝1,358,500】。然被上訴人基於與林武雄、林英雄、林益章等地主間之系爭和解契約，應按月給付其等7,860元之土地租金，則此一期間所短少收取之土地租金應為14萬9,340元【計算式：7,860×19＝149,340】，兩相扣減後，被上訴人此一時期之實際利得應為120萬9,160元【計算式：1,358,500－149,340＝1,209,160】。上訴人僅請求112萬7,403元，自應准許。
⒋上訴人請求給付200萬元違約金，應予酌減：
⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損
害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨可資參照）。
⑵本件系爭租約一第6條係約定「乙方如違約不於租賃期
滿時交還房地或違反第4條之規定者，甲方得請求乙方給付違約金200萬元」，並未言明該約定之性質係賠償性違約金或懲罰性違約金，參照上開說明，自應認其約定性質為賠償性違約金，上訴人主張該約定之性質為懲罰性違約金，並無可採。
⑶次按民法第252條規定「約定之違約金額過高者，法院
得減至相當之數額」，違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院102年度台上字第2502號判決意旨可資參照）。查，被上訴人違反系爭租約一之約定，未如期交付000-0號、000-0號房屋予上訴人，致上訴人實際所受損害為此一期間無法使用收益房屋之租金損失計135萬8,500元，已如前述。則系爭租約一第6條約定賠償性違約金200萬元顯然過高，應酌減為135萬8,500元方屬適當。是上訴人就000-0號、000-0號房屋，依系爭租約一第6條約定得向被上訴人請求違約金之合理數額應為135萬8,500元。
⑷又上訴人就被上訴人未如期交付000-0號、000-0號房屋
所受損害，可依不當得利之規定，請求被上訴人賠償；亦可依契約所定賠償性違約金之規定，請求上訴人賠償，惟兩者實係基於同一違約事實所致相同之損害，上訴人得主張之多數請求權，屬競合之情形，茲上訴人所受損害，既已依不當得利之規定，向被上訴人請求112萬7,403元，已如前述，此部分自不得再依違約金之規定，重複請求。故上訴人得請求之違約金，扣除112萬7,403元後，僅得再請求23萬1,097元【計算式：1,358,500－1,127,403元＝231,097】。茲原審僅准許之15萬1,600元，仍有不足，被上訴人應再給付違約金7萬9,497元【計算式：231,097－151,600＝79,497】。
㈢關於遲延利息之說明：
⒈不當得利部分：
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條，分別定有明文。而返還不當得利之請求，為無確定期限之債，本件上訴人起訴請求，應認與催告有同一效力，而起訴狀繕本送達被上訴人之日期為104年12月17日(原審卷一第30頁)，則上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人給付112萬7,403元部分，應加計自104年12月18日起按年息5%計算之法定遲延利息。
⒉違約金部分：
按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨可參照）。查系爭租約一第6條約定為賠償性違約金之性質，已如前述，則上訴人依系爭租約一第6條約定請求之違約金，依前開最高法院判例意旨，不得更請求遲延利息。
五、綜上所述，上訴人依系爭租約一及不當得利之規定，請求被上訴人給付違約金23萬1,097元；及給付不當得利112萬7,403元，併自104年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人應給付違約金15萬1,600元，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示(即被上訴人應再給付上訴人不當得利112萬7,403元，違約金7萬9,497元，合計120萬6,900元，及不當得利部分，自104年12月18日起算之法定遲延利息)。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 高英賓以上正本係照原本作成。
上訴利益若合計未逾新臺幣150萬元不得上訴第三審。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 107 年 8 月 28 日