臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第74號上 訴 人 長鴻特種紙業股份有限公司法定代理人 林綉雅訴訟代理人 巫清松
巫靜宜吳榮昌律師複代理人 葉憲森律師被上訴人 易速達科技有限公司法定代理人 李孟興訴訟代理人 陳光龍律師上列當事人間回復原狀返還定金事件，上訴人對於民國105年12月8日臺灣臺中地方法院104年度訴字第405號第一審判決提起上訴，本院於民國107年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於102年11月4日簽立訂購合約書（下稱系爭契約），由
上訴人向被上訴人訂購「表面捲取分條複捲機型號C-240B」一台（下稱系爭機器），價金為新臺幣（下同）240萬元，上訴人於同日簽發面額為882,000元（含稅）之支票交付被上訴人為訂金。依系爭契約第2條約定交貨日期為「自簽訂合約及收到訂金後90個工作天」，被上訴人至遲應於103年4月15日前交付系爭機器。惟系爭機器於兩造驗收階段，即頻頻出現收料紙捲跳動、紙捲切條後側邊端面不整齊等瑕疵。嗣被上訴人遲無法提出符合兩造約定品質之機器，上訴人乃於103年8月19日寄發存證信函予被上訴人，表明：因系爭機器試機無法達到約定之品質、效用，無法通過驗收，被上訴人無法遵約遵期給付機器，已屬違約，以該函通知被上訴人於103年8月22日再行試機，如無法完成驗收，上訴人即以該函為解除契約之意思表示及生效日，並請求被上訴人自解約日起返還加倍定金，被上訴人業於103年8月20日收受該函。
其後，被上訴人雖分別於103年9月11日、同年月26日要求上訴人進行驗收，然系爭機器運轉中，竟隨運轉速度增加，振動、跳動幅度越大，無法正常複捲，運轉速度無法達到約定300M/min，捲動裁切後之紙張出現皺摺、斷紙及成品斷面不整齊等不符合約定效用、目的之瑕疵。按系爭契約應屬「製造物供給契約」，係被上訴人在將合於契約規格之機器製作完成，並經上訴人驗收合格後移轉予上訴人，不僅重在工作之完成，亦重在財產權之移轉，故應定性為承攬與買賣之混合契約，系爭機器既有前揭瑕疵及被上訴人給付遲延，上訴人自得依民法第494條、第254條規定主張解除契約，而上訴人業以上開存證信函為解除契約之意思表示；又縱認上訴人先前解除契約有瑕疵，再以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。系爭契約既經合法解除，上訴人得依民法第259條第1、2款規定請求回復原狀，並依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金等情，爰求為判決：被上訴人應給付上訴人1,764,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡系爭機器確有減少通常效用或契約預定效用之重大瑕疵：
⑴系爭機器經原審囑託台北市機械技師（下稱技師公會）於
104年5月28日鑑定、再於105年4月1日補充鑑定（下分稱鑑定、補充鑑定），操作時仍出現紙捲相黏、紙捲會跳動無法正常收料、未將多餘之邊紙經由機器排出而重複再捲入、成品側邊端面明顯不整齊、原無皺摺之原紙經過系爭機器卻出現皺摺、分條收紙後有嚴重皺摺、甚至斷紙之瑕疵。又系爭契約約定系爭機器應可分條後捲取直徑1200mm之紙捲，惟鑑定（含補充鑑定）當日測試時均僅將系爭機器運轉數分鐘至收料長度500m即停車（按：如要將直徑1200mm之大紙捲分切完成，需約40-50分鐘之時間，僅數分鐘之測試實難得出系爭機器無瑕疵之結論，況依兩次鑑定結果，系爭機器於數分鐘、甚至數秒內即出現問題），上訴人曾於補充鑑定當日要求鑑定人測試捲取直徑1200mm之分條紙捲，然遭鑑定人拒絕，是系爭機器究可否依約順利分條捲取直徑1200mm之紙捲，仍屬可疑。
⑵關於鑑定當日兩次分切上訴人提供之30GSM紙捲，均出現捲
紙破裂停機之問題，被上訴人將此歸咎於上訴人提供之紙捲品質不佳，然上訴人所提供之紙捲均係自日本進口、每捲價格數萬元之優良紙捲，且於鑑定前均已依業界慣例將紙捲前段正常受潮之紙張撕除（因臺灣屬海島型氣候，紙張本易吸水受潮），被上訴人片面將捲紙斷裂原因歸咎於上訴人提供之紙捲品質不佳，並無根據，實則系爭機器根本無順利切割捲取30GSM薄紙之能力。本件迄今未曾看到系爭機器順利切割捲取30GSM薄紙，此係不爭之事實，尤其30GSM薄紙乃上訴人工廠生產出貨之主要規格，此等瑕疵對上訴人而言實難以忽視。
⑶鈞院於107年5月4日準備程序期日勘驗補充鑑定當日錄影光
碟，確有出現「紙捲切割不整齊、切分的紙捲黏住無法分開的情形」，系爭機器確有瑕疵，應屬無疑。被上訴人抗辯鑑定（含補充鑑定）時系爭機器所出現之上開瑕疵，均係因參數調校不良所致，然從103年4月被上訴人通知上訴人試車廠驗乃至104年5月28日鑑定、105年4月1日補充鑑定，長達二年時間，身為機器製造商之被上訴人竟仍一直在調校機器，亦反覆將系爭機器紙張捲取不良之瑕疵推卸於機器參數調整不佳，然則分切捲取後可供上訴人出售之紙捲何在？㈢被上訴人辯稱上訴人受領遲延云云，惟系爭機器既有前開重
大瑕疵，被上訴人並未依債務本旨提出給付予上訴人，上訴人自得拒絕受領。又依系爭契約第6條第1款及第7條約定，需由上訴人驗收完成並簽認驗收合格文件後，再由被上訴人安排出貨至上訴人工廠，然系爭機器既有如上瑕疵，上訴人亦從未簽認任何驗收合格文件，驗收程序既未完成，被上訴人亦未出貨，何可謂上訴人有受領遲延情事。
二、被上訴人則以：㈠系爭機器沒有任何瑕疵且符合系爭契約之約定：
⑴系爭契約明定系爭機器之規格為「1.適用材料：paper,30GS
M~200GSM；2.最大寬度：2400mm；3.最大直徑：1200mm；4.放料紙蕊：76&152mm；5.捲取直徑：1200mm；6.捲取紙蕊：
76mm；7.分條寬度：100mm~2350mm；8.機械速度：300M/min；9.操作速度：依材料品質及分條寬度而定。電壓220V/60HZ/3P」，其上所稱「機械速度」係指系爭機器於空機運轉時之最高速度，至於「操作速度」則係系爭機器置入紙捲分切時運轉之速度，兩者並不相同，使用者須依紙捲材料品質及分條寬度按其需求調整系爭機器各項參數以控制其分條複捲之品質，都會影響操作速度；況適用材料「paper」不包括加工紙，如果是加工紙，在契約上必載明其規格。上訴人混淆「操作速度」與「機械速度」，要求不論材料品質及分條寬度都必須達到運轉速度300M/min之標準，以此指摘系爭機器有瑕疵，拒絕交貨，自無理由。
⑵「鑑定報告」、「補充鑑定報告」已詳細說明系爭機器並無
瑕疵且符合一般業界之價值、效用、品質：按技師公會與兩造於104年5月28日就系爭機器進行鑑定，並由兩造合意擬定測試方法，此有鑑定報告第4頁記載：「由雙方共同擬定測試方法...」可稽，然於鑑定報告、補充鑑定報告之結果作成後，上訴人僅因鑑定結果對其不利，即否認鑑定過程，而欲推翻之前兩造所合意之測試方法與結果，顯屬無理。再由107年5月4日準備程序筆錄可知，鑑定人陳○○、吳○○亦認為就上訴人主張系爭機器有「①無法正確將紙張整齊分切、②不能將廢邊吹出，而將廢邊捲入紙捲、③發生斷紙而具有瑕疵」之問題，鑑定報告及補充鑑定報告已詳細說明，認為系爭機器並無其所指瑕疵，且符合一般業界之價值、效用、品質。
⑶此類複捲機器於生產時，其生產條件會受天氣、溼度、原料
紙捲狀況、刀具排列、刀片銳利度、廢邊損秏、收捲品質要求、生產參數調整…等之變數限制，是依各家生產者的要求有各自不同標準。又生產參數並非系爭契約約定之交付內容，且紙張之分條生產乃一門專業技術，其生產參數才是分條技術的重點，卻絕非被上訴人依約應給付之義務。上訴人自應在派員前往被上訴人公司學習後，進行實作並與被上訴人公司討論調校情形，以操作出上訴人想要之成品，是本件上訴人泛稱之問題，均僅為事後調校與找尋參數之重點，而非系爭機器之瑕疵，上訴人缺乏機器之常識，即提出不可能且與一般機器買賣實務慣例不同之要求，並據以指摘系爭機器缺乏品質及效用，實屬無據。
㈡依系爭契約第2條約定：「交貨日期：自簽訂合約即收到訂
金後90個工作天。」、第3條約定：「交貨地點：台中市○○區○○路○○○號。」、第6條第1項約定：「驗收方式：1.依買、賣雙方所訂定之合約內之規格、配件、附件及功能等於乙方工廠進行驗收，並由甲方簽認驗收合格文件後安排出貨。」被上訴人係於102年11月30日兌現上訴人所開立之定金支票，故應於103年4月15日前交貨予上訴人，而被上訴人於103年3月31日（即第80個工作天時）即已備妥合乎兩造約定之機器並通知上訴人至被上訴人工廠進行驗收，上訴人並分別於103年4月17日、22日、25日進行試車，有錄影光碟、影片截圖及原審證人謝鳳姿105年9月29日之證述可稽。又上訴人於103年4月份試車時要求被上訴人加裝「下料斗裝置」、「推料裝置」、「收捲壓輪組」等裝置，被上訴人於103年5月8日就該等裝置提出報價後，上訴人於同日通知被上訴人出貨，被上訴人即開立系爭機器驗收款之統一發票及請款單，詎料103年5月9日上訴人公司之巫清松先生卻在電話中表示「同意出貨但不同意付款」，其後便以系爭機器「操作速度」未達300M/min等事由，要求被上訴人配合改善，實無理由。是以被上訴人於交貨期限前即已備妥合乎兩造約定之系爭機器，依民法第230條、第234條、第235條規定及最高法院48年台上字第271號判例意旨，被上訴人並無遲延給付之情形，亦無可歸責於被上訴人之事由，上訴人主張依民法第494條、第254條解除契約，自無理由。
㈢按系爭契約第5條約定：「甲方片面取消本合約時，已交付
之訂金及部分貨款，不得請求乙方退還。」、第6條第2項約定：「驗收方式：…2.雙方於乙方工廠驗收後若因甲方發生令乙方無法交貨的情形，則視同自動放棄，並不得異議，應由乙方全權處理本合約機台，甲方不得請求乙方退還訂金或部分貨款。」，兩造於本件訴訟前已歷經三次試機程序，系爭機器並無上訴人所指瑕疵，然上訴人於訴訟前消極不驗收，在訴訟中又不斷提出新要求與新主張意圖拖延訴訟，顯係以不正當之方式拒絕簽認驗收合格文件，使驗收程序無法通過，則依民法第101條第1項規定，應視為系爭機器已通過驗收，系爭契約第5條、第6條既已約定上訴人已交付之貨款及定金不得請求返還，上訴人提起本件訴訟請求加倍返還定金，自屬無據。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,764,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明為：⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴兩造於102年11月4日簽立系爭契約，由上訴人提供規格，再
由被上訴人依該規格製成系爭機器，總價240萬元，上訴人已給付被上訴人訂金882,000元。
⑵依系爭契約第2條約定交貨日期為：「自簽訂合約及收到訂
金後90個工作天」，被上訴人原應於103年4月15日前交付系爭機器。
⑶被上訴人曾於103年3月31日電話通知上訴人進行機器廠測，
上訴人當日未到，上訴人至103年4月17日至被上訴人工廠進行機器測試。
⑷上訴人曾於103年8月19日寄存證信函予被上訴人，表明：因
複捲機試機無法達到約定之品質、效用，無法通過驗收，被上訴人無法遵約遵期給付機器，已屬違約，以該函通知被上訴人於103年8月22日再行試機，如無法完成驗收，上訴人即以該函為解除契約之意思表示及生效日，並請求被上訴人自解約日起返還加倍定金，被上訴人於103年8月20日收受該函。
⑸被上訴人於103年8月20日寄發存證信函予上訴人表明，上訴
人擅自指定103年8月22日進行試機，被上訴人另有行程而無法配合。
⑹系爭機器始終在被上訴人工廠，上訴人迄今拒絕受領。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人主張系爭機器有：①無法正確將紙張整齊分切，②不
能將廢邊吹出，而將廢邊捲入紙捲，③發生斷紙而具有瑕疵，故上訴人得拒絕受領，是否有理由？⑵上訴人主張系爭機器有前揭瑕疵及被上訴人未依約交付系爭
機器而給付遲延，依民法第494條、第254條主張解除系爭契約，是否有理由？⑶若上訴人解除契約為有理由，其請求加倍返還定金，是否有
理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：兩造於102年11月4日簽立系爭契約，由上訴人
提供規格，再由被上訴人依該規格製成系爭機器，總價240萬元，上訴人已給付被上訴人訂金882,000元等情，業為兩造所不爭執，應堪採信。本院審酌系爭契約主要內容為被上訴人應依上訴人交付機械規格完成機械產品，並將機械所有權移轉予上訴人，故應屬承攬與買賣之混合契約，有關上訴人主張被上訴人完成之機械成品並未符合系爭契約規格等爭議，應屬被上訴人應依系爭契約完成工作物階段，故應適用承攬關係之相關法律規定。
㈡上訴人主張系爭機器有：①無法正確將紙張整齊分切，②不
能將廢邊吹出，而將廢邊捲入紙捲，③發生斷紙等瑕疵，並無理由：
⑴上訴人於原審曾主張系爭機器不符合約定之速度規格等情，
業經原審判決以：①系爭契約所約定之「機械速度」係指系爭機器於空機運轉時之最高速度，而「操作速度」則係系爭機器置入紙捲分切時運轉之速度；②系爭機器功能係將紙捲展開分切後再捲為較小紙捲的設備，而紙捲材料有多種，其厚薄、軟硬、彈性、張力、濕度、表面光滑或粗糙、有無皺褶紋理等因素，衡情都會影響分切之效率，且就一捲材料要分切成幾捲（條）及分條寬度，也勢必影響分切之效率，故系爭機器置入紙捲分切時運轉之速度，約定為依材料品質及分條寬度而定，自屬合理，且「操作速度」當然應低於系爭機器於空機運轉即無任何材料造成阻力時之最高速度，上訴人主張不論材料品質及分條寬度都須達到300M/min之最高速度等情，應不足採信，故系爭機器並無不符合契約約定速度規格之瑕疵等情，上訴人於第二審始特定前揭瑕疵主張，不再主張操作速度之瑕疵，先此敘明。
⑵因上訴人於原審爭執系爭機器操作速度不符合系爭契約所約
定之規格，經原審將系爭契約囑託機械技師公會鑑定：「系爭機器有無符合兩造約定之功能、效用、品質？兩造約定不明部分，按交易時之業界習慣及科技水準，有無符合一般中等之功能、效用、品質？」，經該公會以104年8月31日鑑定報告回覆原審，（見原審卷一第155頁，鑑定報告外放），其鑑定結果略以：（參鑑定報告書第11至12頁）「①經現場會勘時，會同雙方當事人就糸爭機械設備之外觀、
機械構造及零組件等逐項予以勘驗拍照、記錄，比對結果均符合雙方之約定，此外並經現場測試100GSM紙卷1捲及300GSM紙卷1捲，其測試結果均能順利完成3分切，成品3捲，研判系爭機器於測試運轉時，皆能符合兩造約定之功能、效用、品質。
②本案於會勘現場施作l00GSM紙捲測試三次，測試操作速度
包括100M /min、200M/min及300M/min，採連續昇速測試，及定速測試二種方式，測試運轉尚稱正常平順，測試中上訴人提出左邊收邊較不平順，被上訴人則稱係紙捲潮濕，又逢雨天，且可能裁刀放置半年生鏽不利或刀具的切面角度未調整好所引起，測試結果能均順利完成3分切，成品3卷。
③另現場再施作30GSM紙捲測試二次，測試操作速度包括50M
/min、100M/min、200M/min及300M/min，雖測試中有斷紙情況發生，雙方為斷紙之事相互爭執，上訴人認為斷裂為系爭機械本身瑕疵，造成斷紙無法捲取，被上訴人認為上訴人提供之30GSM原料紙捲品質不佳，本身有瑕疵，紙捲內有破裂存在，而造成斷裂。然於斷紙前實際捲取長度已達約1900M並完成3分切，成品3卷。於現勘時比對捲取分切之三段紙捲平順，其捲取後之紙捲品質超越上訴人提供原有之紙捲品質。
④再依現場會勘時，就上訴人提供之30GSM紙捲，於測試前
安裝時檢視外部之紙捲有很明顯之皺褶遍佈於紙捲外部，且紙捲安裝時前端有多處瑕疵、破裂損壞，故安裝時裁去前端很長一段紙捲，另於捲取中檢視上訴人提供之30GSM紙捲，其內部亦有很明顯之皺褶遍佈於紙捲上。
⑤研判系爭機器於測試運轉時，皆能符合兩造約定之功能、
效用、品質。研判兩造約定不明部分，按交易時之業界習慣及科技水準有符合一般中等之功能、效用、品質。」等語。
⑶上訴人因不服前揭鑑定結果，除重複爭執系爭機器於置入紙
捲分切時之運轉速度未達300M/min之外，復指摘鑑定報告未說明系爭機器上有「張力控制器」、「張力檢出器」、「對邊機裝置」、「對邊油壓缸及幫浦」、「展開轆」、「螺旋展開輪」、「自動記米器」等構造，及系爭機器原設計於收料部分並無固定壓桿之設計，但鑑定時卻以放下固定壓桿方式進行測試云云。為此，原審遂再函請機械技師公會為補充鑑定，嗣經該公會於105年6月27日回覆補充鑑定報告（見原審卷二第95頁，補充鑑定報告外放），其補充鑑定結果略以：（參補充鑑定報告書第12至15頁）「⑴說明上開構造：
①依被上訴人說明張力控制器是控制機械剎車力度，研判
若控制剎車力度於平穩狀況，相對可穩定紙捲向捲曲方向之張力，張力控制器發揮作用紙捲方能穩定成卷，依本次鑑定及上次鑑定中，各次測試均能完成3分切，成品3卷，張力控制器顯能發揮穩定捲曲之功能。
②上次測試中上訴人提出左邊收邊較不平順，被上訴人則
稱原紙捲潮濕，又逢雨天，且可能裁刀放置半年生鏽不利及刀具切面角度未調整好所引起。整體研判收邊有部分不是很完美，但大部分收邊均有發生作用，另依本次鑑定時被上訴人稱對邊機功能，需由客戶自行將材料特性輸入該機構之反應時間參數，鑑定時被上訴人在測試中亦是處在「初次使用機台的模式」施作對邊機調校及操作，測試結果上訴人雖對收邊仍不滿意，但整體測試結果研判對邊機已發生作用，各次測試均能完成3分切，成品3卷，即具收邊功效，研判使用者若能多作幾次調校及操作，其對邊機功能將更趨於完美。
③被上訴人所提供之表面捲曲分條捲曲機並無展開轆、及
螺旋展開輪之設備，於機台有展開輪座，操作時可調整展開輪座之展開角度，其功能可調整成品捲料時，使橫向之表面更為平整。再依現場會勘時，就上訴人提供之30GSM紙捲，於測試前安裝時檢視外部之紙捲有很明顯之皺摺遍佈於紙捲外部，另於捲取中檢視上訴人提供之30GSM紙捲，其內部亦有很明顯之皺摺遍佈於紙捲上，於上次鑑定測試時亦有此現象。然前次鑑定及本次鑑定測試後，於現勘時比對其捲取後之紙捲品質均超越上訴人提供測試前原有之紙捲品質。即可證明張力控制器對捲曲方向之功能及展開輪橫向展開之功能均有發揮功效。
④自動記米器之功能乃是用來計算成品卷的米數計數功能
，及紙捲之收料長度設定，使操作者在收料端上可以繼續下一個紙管的收料複捲，以節省操作者重新裝紙之時間，本次鑑定及上次鑑定均有設定收料長度500M或2000M到達即自動降速停車，兩次鑑定時，當日機台確實有依指示在米數到達時自動減速停機，鑑定照片中亦有500M及2000M之到達即自動停機之設定測試時上訴人亦在場目睹，上訴人對此部分之功能亦實無庸質疑。
⑵本次依「無固定壓桿之設計」所作之現場測試原則上經雙
方同意比照上次鑑定之模式及程序進行，唯現場操作時因材料之長度限制或人員對上次鑑定測試程序未完全掌握，及人員之操作不當等等因素而有些許不同，雖不完全一致，惟測試結果尚稱完整，經二位鑑定技師討論研判，所完成之鑑定部分，已足以作為比對判定之用。包括：
①100GSM紙捲測試：本案於會勘現場施作100GSM紙捲測試
三次，測試操作速度包括100M/min、200M/min及300M/min，採連續昇速測試，及定速測試二種方式。第一次測試運轉加速達300M/min時，測試運轉尚稱正常平順，雖於300M/min運轉中到達原紙接料處未及時減速造成廢邊料反捲，而手動停車，惟去除廢邊料反捲部分後可看出從0~300M/min連續升速運轉，仍很平順，測試結果均能順利完成3分切，成品3卷。第二次測試由0~300M/min至收料長度500M設定自動停機，測試中廢邊捲入收料紙捲內未停機處理，造成廢邊堆料反捲，至原紙捲材料用罄手動停機，因設定收料長度500M設定自動停機，於測試中廢邊捲入收料紙捲因未停機處理；仍維持300M/min之速度測試至500M使停機完成品3分切，及成品3卷，故廢邊條捲入中間段部分，因夾雜廢邊條品質有異，而於該中間段之內側，及外側無夾廢邊條部分成品3卷均尚稱平順，經切開至無廢邊條捲入部分之紙捲檢查，紙面尚稱平整。
②30GSM紙捲測試：接著再施作30GSM紙捲測試三次，測試
操作速度包括第一次由0~150M/min運轉20分鐘除測試中因廢邊料未切斷，及裁刀間距過寬二次停機調整外，再由0升速至150M/min運轉約20分鐘運轉平順，完成3分切，成品3卷，成品之品質經現場比對優於原有紙捲。第二次由0~200M/min運轉5分鐘，再昇速200~250M/min運轉5分鐘，第三次由0~200M/min運轉5分鐘，均運轉很平順每次均完成3分切，成品3卷。第三次測試先昇速至0~200M/min運轉5分鐘，運轉平順，完成三分切，唯於200M/min加速至240M/min時因人員操作不當造成紙張斷裂停機。雖斷紙仍完成三分切，成品3卷。惟比對第二次測速由200M/min加速至250M/min若緩慢升速，升速達250M/min，仍可於250M/min，長時間平順運轉。研判第三次升速至240M/min時斷紙，恐係人員手動升速太快造成斷紙。綜上研判30GSM紙捲在「無固定壓桿之設計」之運轉情況下，若能平順緩慢之提昇運轉速度情況下，仍能維持在操作速度250M/min之平順運轉，完成三分切，成品3卷。
③二位鑑定技師經討論後研判較厚之100GSM之紙張其操作
速度已達300M/min可平順運轉完成三分切，成品3卷，較薄之紙張如30GSM其操作速度若已達250M/min可平順運轉完成三分切，成品3卷，已足以作結果判定，似無須再作昇速至300M/min之測試，故而結束該日之鑑定。
」等語。
⑷鑑定人陳○○於本院到庭證稱略以：系爭機器確實能將上訴
人提供之30GSM紙張及被上訴人提供之100GSM紙張整齊分切，兩造在完成測試前，經過多次校正跟測試，但完成切割完整三分切測試後，就沒有再進行鑑定，測試方法是兩造同意，鑑定照片是測試完成雙方同意所拍攝的，當日如有人要求拍照，一定會拍照留存；測試校正過程，確實有斷紙問題，但是在最後一次測試校正完畢，並沒有斷紙問題等情（見本院卷二第79至82頁），鑑定人吳○○則證稱：「整台機器材料捲軸跟切割後的捲軸只有材料紙張為連結。當時上訴人是要求被上訴人機器是持續加速的參數，加速的參數是涉及到紙張的品質，如何設定加速的參數又不讓紙張斷裂，就是使用者也就是上訴人要去測試的技術，與機器的製造者無關。因為一部機器如果以薄的紙張相連的捲軸，如果紙張的品質及加速的速度快緩情形，就會影響紙張是否發生斷裂。」等語（見本院卷二第82頁）。
⑸本院綜審上開事證，認：
①系爭機器於鑑定人第一次鑑定及補充鑑定時，均能將30GS
M紙張及100GSM紙張完成整齊三分切無訛，業有前揭鑑定意見及照片（見鑑定報告第97至99頁、補充鑑定報告第176至179頁）。上訴人雖提出紙卷修邊不良照片為證（見本院卷一第106頁），惟本院當庭提示予鑑定人陳○○時，鑑定人陳○○證稱：鑑定時並沒有這樣的照片，而且鑑定時所拍攝的照片都是經過兩造合意才拍攝等情（見本院卷二第81頁），本院審酌系爭機器必須依紙張材料之條件經過適當調校才能運轉順利業經鑑定人吳○○證述如前，而系爭機器於兩次鑑定時，因使用紙張情形不同，均經過測試校正過程，最後才完成測試，確認可完成整齊三分切之功能，鑑定人測試完成經兩造同意拍攝照片後，即未進行鑑定等情均已如前述，則上訴人所提出之照片，極可能為測試校正過程中之照片，顯非系爭機器最後完成測試之結果，自難據此認定系爭機器有瑕疵。
②依上訴人所提供光碟經本院當庭勘驗所示，系爭機器確實
能將廢邊經由塑膠管吹出，此有本件勘驗筆錄在卷足參（見本院卷二第81頁），並有照片在卷足參（見鑑定報告第101頁），上訴人雖提出修邊不良無法排出之照片（見本院卷一第106頁）為證，惟查：「因原料及收捲寬幅不等，原料卷邊原料切斷之廢編須經過鼓風機外接之膠管吹出，運轉途中若廢邊切斷不完成至廢邊未持續置入膠管內吹出，生產者應先停止機台，將刀具調整好，並將廢邊重新置入膠管內吹出，方可繼續運轉機台，否則廢邊會隨同成品料卷捲至收料卷軸上。」，業經鑑定人於鑑定報告敘明（見鑑定報告第3頁），本院審酌系爭機器第一次鑑定測試時，因機器置放多時，刀片銳利度受影響而有切邊不完整情形，經過更換刀片及校正後，始完成測試，故於測試完成前之調校過程，若發生切邊不完整導致廢邊無法進入膠管吹出，此乃刀具不銳利未能切割完整問題，並非廢邊無法吹出之瑕疵，若將刀具更換，能夠順利切割廢邊，並將廢邊置入膠管內，系爭機器廢邊吹出功能並無瑕疵，故上訴人主張系爭機器有廢邊不能吹出之瑕疵，顯屬誤解，不足採信。
③又上訴人雖主張系爭機器有斷紙之瑕疵，惟查：
a.依前揭鑑定報告所示，上訴人所提供30GSM較薄紙張測試前即有很明顯皺褶，於測試過程中雖有斷紙問題，然而最後一次測試即無斷紙問題。
b.第一次鑑定時，上訴人主張系爭機器操作速度應達300M/min，故鑑定過程分別將100GSM、30GSM紙張持續加速之方式進行測試，而100GSM較厚紙張並未發生斷裂，但上訴人提供之30GSM於第一次測試速度達200M/min時，紙張發生斷裂，第二次測試速度達300M/min時，運轉5分鐘到達時，自動降速時，紙卷斷裂停機等情，雖有鑑定報告在卷足（見鑑定報告第7至9頁），本院審酌證人吳○○前揭證詞，認機器運轉速度之適合參數，必續由使用人即上訴人依照紙張品質去設定調整，經確認適合運轉參數後，系爭機器應係以正常平均速度運轉，而非短時間迅速加速或減速之情形運轉，而系爭機器於前揭測試時未因應測試目的，短時間內加速、減速，此情形所導致之紙張斷裂，尚難認定是正常使用情形下所生之瑕疵，上訴人據此主張系爭機器有瑕疵，亦難採信。
⑹綜上所述，上訴人主張系爭機器具有前述瑕疵，均無理由
而不足採信。上訴人於本院要求將系爭機器重新送請鑑定，本院審酌前揭鑑定過程、鑑定結果及鑑定人到庭證詞，認為已足以認定系爭機器並無瑕疵，故已無再重複鑑定之必要，上訴人前揭鑑定之聲請，應予駁回。
㈢上訴人主張解除系爭契約，應無理由：
上訴人主張系爭機器有前揭瑕疵，未能通過驗收，且被上訴人遲延交付系爭機器，故依民法第494條、第254條主張解除契約等情，然為被上訴人所否認。經查：
⑴按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」，民法第254條、第255條分別定有明文。
⑵又依系爭契約第2條約定交貨日期為：「自簽訂合約及收到
訂金後90個工作天」，被上訴人原應於103年4月15日前交付系爭機器等情，業為兩造所不爭，本院審酌上訴人訂製系爭機器之性質及兩造前揭交貨日期之約訂，認系爭契約給付期限並無「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之情事。
⑶被上訴人主張其103年3月31日由法定代理人李孟興電話通知
上訴人經理巫清松進行廠驗等情，上訴人則否認被上訴人有通知上訴人驗收。經查：
①被上訴人曾於103年3月31日通知被上訴人前往測試驗收等
情，業經其法定代理人李孟興於原審陳明在卷（見原審卷二第136頁背面）；並經證人即被上訴人承辦系爭機器業務之職員謝鳳姿於原審到庭證稱：上訴人就系爭機器業務之連絡人為巫清松，103年3月底。負責人李孟興告訴我，他已經通知巫清松，而巫清松會準備材料來試機，可是過了一週或十天，中間剛好連假，巫清松都沒有來，所以我就打電話給巫清松，問他甚麼情況，巫清松電話中跟我說，他材料還沒有準備好，請我們利用這段時間在整理一下機台，103年4月17日巫清松帶材料過來測試，103年5月8日巫清松主動打電話到我的手機或是公司電話，告訴我可以出貨了，所以我請我們出貨單位開發票，準備出貨。後來是我們單位會計告訴我，巫清松表示請我們先出貨，沒有要付款....103年4月17日、22日、25日三次的試車都順順的走完機台，然後巫清松都說還要再準備材料來試，我們就說好等語（見本院卷二第161頁至第162頁反面）。
②被上訴人曾於103年4月17日、同年月22、25、29日、103
年9月10日測試系爭機器，其中證人巫清松至少於103年4月17、22、25日、103年9月10日均在場會同測試等情，業有被上訴人提出之照片足證（見原審卷一第34、38、40、44頁），且為證人巫清松承認103年4月17日當天測試時確實在場（見原審卷一第187頁背面），若被上訴人未通知上訴人前往測試驗收，證人巫清松於前揭測試時日，何以會在場？顯見上訴人主張被上訴人未曾通知驗收云云，應非事實。
③被上訴人曾於103年8月15日寄發存證信函予上訴人（見原
審卷二第182頁），而上訴人亦於103年8月19日以存證信函回覆被上訴人（見原審卷一第13頁）。本院審酌被上訴人於存證信函中已敘明曾於103年3月31日通知上訴人備料驗收，經多方催次，上訴人才於103年4月17日前往驗收等情，然上訴人回覆時並未否認被上訴人通知驗收之事實，僅表明系爭機器無法達到約定品質、效用而無法驗收，請被上訴人遵期給付系爭機器....等情，若上訴人並未前往驗收，如何能得知系爭機器未達約定之品質、效用？顯見上訴人確實曾至被上訴人廠內驗收，才會認為不符契約規格而不予驗收。
④綜上，本院審酌上開事證，認被上訴人主張曾於103年3月
31日通知上訴人前往驗收，上訴人於103年4月17日始前往驗收等情，應堪採信，上訴人主張被上訴人未曾通知驗收云云，顯不足採信。
⑷系爭機器並無上訴人主張之前揭瑕疵等情已如前述，故上訴
人依民法第494條主張系爭機器有瑕疵而主張解除系爭契約即無理由；另被上訴人於契約交貨期限前之103年3月31日已通知上訴人驗收，而上訴人確實於前揭多次參與驗收後仍拒絕受領，被上訴人自不負給付遲延責任，則上訴人依民法第254條主張解除系爭契約，亦無理由，均不應准許。
㈣綜上所述，本件系爭機器並無上訴人主張之瑕疵，上訴人以
系爭機器有瑕疵為由主張解除契約即無理由；另被上訴人於契約交貨期限前已通知上訴人驗收，上訴人雖參與驗收，然仍以系爭機器有瑕疵而拒絕驗收，被上訴人自不負遲延責任，則上訴人依民法第254條主張解除系爭契約，亦無理由。
本件上訴人前揭解除契約既不合法，其依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還定金1,764,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人之上訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 107 年 7 月 3 日