臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第89號上 訴 人 謝鴻銘
謝馨慧謝爭紜謝觀庭林煙火（即謝美玉之承受訴訟人）林虹菱（即謝美玉之承受訴訟人）林宗瑋（即謝美玉之承受訴訟人）林齡齡（即謝美玉之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 林世祿律師被 上訴人 林麗真訴訟代理人 施廷勳律師複 代理人 王將叡律師上列當事人間請求清算合夥財產事件，上訴人對於中華民國105年12月21日臺灣彰化地方法院105年度訴字第457號第一審判決提起上訴，關於請求進行清算部分，本院於107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本件除停止訴訟程序部分外，上訴駁回（原判決主文第一項更正為「被上訴人應就其與謝○○間放貸合夥之合夥財產進行清算」）。
第一、二審訴訟費用（除停止訴訟程序部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原上訴人謝美玉於民國106年1月12日死亡，其繼承人為配偶林煙火、長子林宗瑋、長女林虹菱、次女林齡齡（下稱林煙火等4人），均未聲明拋棄繼承，有除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本、繼承事件公告查詢結果在卷可憑（見本院卷一第30-33、155頁），經林煙火等4人具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第29頁），核與民事訴訟第168條、第175條第1項規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人謝鴻銘、謝馨慧、謝爭紜、謝觀庭及原上訴人謝美玉（即原審原告，下稱謝鴻銘等5人，謝美玉部分已由林煙火等4人承受訴訟，以下合稱上訴人，分開逕稱其姓名）於原審起訴，依訴外人即上訴人之被繼承人謝○○，與被上訴人（即原審被告）間所成立放貸收息分利合夥契約（下稱系爭合夥）法律關係，先位聲明請求被上訴人應協同上訴人就附表一、附表二之一所示之系爭合夥財產進行清算；備位聲明請求被上訴人應就附表一、附表二之一所示之系爭合夥財產進行清算（下稱備位聲明前段部分）；並給付清算後上訴人應得之新臺幣（下同）165萬元（待清算後更正之），及自105年5月25日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱備位聲明後段部分，見原審卷第31頁）。嗣經原審判決上訴人先位之訴敗訴，備位之訴一部勝訴、一部敗訴，上訴人就敗訴部分提起上訴，於本院主張系爭合夥財產，亦包含如附表二之二編號10所示土地，而將原先位、備位之訴聲明有關附表二之一部分，均更正為附表二之二（見本院卷一第37頁、卷三第14頁）；被上訴人表示此屬訴之追加，且不予同意（見本院卷三第32頁反面）；上訴人嗣就其先位聲明之文字更正為：「被上訴人應偕同上訴人就被上訴人與上訴人之父謝○○之放貸合夥（包含如附表一及附表二之二所示合夥財產）進行清算」（見本院卷三第49頁）。被上訴人則表示上訴人所為屬訴之變更，亦不同意等語。經核上訴人於本院前揭所為，僅係就附表二之二編號10之土地加入其所主張之合夥財產範圍內，故其於本院所為訴之聲明，係就其原審之聲明予以補充事實上之陳述，因其仍係本於同一合夥契約法律關係而為進行清算及分配合夥賸餘財產之請求，並未追加或變更訴訟標的，揆諸前開規定，非屬訴之追加或變更，自無庸經被上訴人同意，併此敘明。
三、查上訴人之備位之訴，前段聲明係請求被上訴人就系爭合夥進行清算；後段聲明請求被上訴人應給付清算後上訴人應得之165萬元（待清算後更正）本息。核屬民事訴訟法第245條所規定之以一訴請求計算並請求被上訴人本於該法律關係而為給付之情形。法院應就上訴人備位聲明前段部分為一部判決，俟法院就備位聲明前段判命被上訴人進行清算合夥財產部分之判決確定後，經被上訴人任意或依強制執行為合夥財產清算之計算報告後，再就上訴人請求被上訴人給付165萬元（以上訴人於清算後更正之金額為準）本息，是否有理由再為判決，尚無從就備位之訴後段聲明逕為判決，亦不得認其請求無理由，逕予駁回。爰就備位後段聲明部分，另以裁定停止該部分之訴訟程序，附此說明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、謝○○與被上訴人為男女朋友，並約定共同出資以經營放貸金錢予第三人收取利息之系爭合夥事業，如附表一、附表二之二所示之放貸債權及土地均為系爭合夥之財產。因謝○○於103年5月14日死亡，依民法第687條第1款規定，已生退夥之效力，且系爭合夥只剩1位合夥人即被上訴人，應當然解散並清算。惟被上訴人拒不為之，甚至否認附表二之二所示債權或土地亦屬合夥財產，爰依民法第694條規定及系爭合夥契約法律關係，先位聲明求為命被上訴人應偕同上訴人就系爭合夥（包含如附表一及附表二之二所示合夥財產）進行清算；如認上訴人不能併為清算人，備位依民法第699條規定、系爭合夥契約及繼承法律關係，聲明求為命被上訴人應就附表一、附表二之二所示系爭合夥財產進行清算之判決（至於備位之訴後段聲明請求於清算後給付165萬元本息部分，已另為停止訴訟程序之裁定）。
貳、被上訴人抗辯：
一、伊與謝○○就系爭合夥未曾約定任一合夥人死亡後，得由繼承人繼承合夥人地位，依民法第687條第1款規定，上訴人不得繼承謝○○而成為系爭合夥之合夥人，合夥人僅餘伊一人，上訴人亦非合夥人所選任之清算人，僅能要求被上訴人開始清算系爭合夥財產，其先位聲明請求被上訴人「協同」其等進行系爭合夥之清算，自無理由。
二、合夥財產之內容在合夥事業經營中自會有所增減（例如債務人清償、新發生利息、請求權消滅時效完成等等），在清算完畢前無從確定；而合夥須於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還兩造，未經清算終結確定財產數額或盈虧以前，無從判斷合夥財產之多寡及內容，故清算完畢前，上訴人亦無權向被上訴人請求返還出資或交付合夥剩餘財產。上訴人先位聲明及備位聲明之請求，請求被上訴人清算「特定」合夥財產並交付合夥剩餘財產等，均顯非適法。
三、系爭合夥之財產僅有如附表一所示之債權。至於附表二之二編號1至9所示之債權，均為被上訴人以自己所有之金錢為放貸，同附表編號10之土地則為被上訴人自己放貸而辦理強制執行債務人黃○○所有土地並拍定，而登記於伊名下，是附表二之二所示債權及土地均為伊個人所有，非屬系爭合夥財產之範圍。
參、原法院判決被上訴人應清算如附表一所示之合夥財產；上訴人其餘之訴駁回。係就先位之訴判決上訴人敗訴，就備位之訴判決上訴人一部勝訴、一部敗訴。上訴人對敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)先位聲明：被上訴人應偕同上訴人就系爭合夥（包含如附表一及附表二之二所示合夥財產）進行清算。(三)備位聲明：被上訴人應再清算如附表二之二所示合夥財產，並給付清算後上訴人應得之165萬元（待清算後更正之）及自105年5月25日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、上訴人主張謝○○與被上訴人為男女朋友，並共同經營系爭放貸之合夥事業，賺取利息，並依2分之1比例分配利息，為被上訴人所不爭執，堪以採信。又謝○○於103年5月14日死亡，其繼承人原為其配偶謝林秀琴及子女謝鴻銘等5人，嗣謝林秀琴已於104年3月14日死亡，亦由謝鴻銘等5人（謝美玉部分已由林煙火等4人承受訴訟）繼承，此有上訴人提出之繼承系統表、除戶及戶籍謄本附卷可憑（見原審卷第10-17頁），亦堪認定。
二、上訴人之先位之訴，請求被上訴人應偕同上訴人就系爭合夥（包含如附表一及附表二之二所示合夥財產）進行清算，為無理由：
(一)按稱合夥者，為二人以上互約出資以經營共同事業之契約；各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1項、第668條分別定有明文。合夥人死亡時，除合夥契約訂明其繼承人得繼承者外，當然退夥，此觀民法第687條第1款規定自明；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，民法第694條第1項亦分別定有明文。即合夥人死亡時，依民法第687條第1款規定，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然發生退夥之效力。
合夥因合夥人死亡而退夥，僅剩合夥人一人時，應解散而進行清算程序，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之（最高法院93年度台上字第413號判決意旨可參）。
(二)查上訴人主張合夥人謝○○死亡後，系爭合夥僅剩一人而為解散之當然事由（見原審卷第3頁），核與被上訴人主張系爭合夥契約並未約定合夥人死亡時其繼承人得繼承合夥人之地位，系爭合夥因謝○○死亡即當然退夥等語相符，均屬可採，則上訴人不能繼承系爭合夥之合夥人地位，且上訴人亦非合夥人選任之清算人，上訴人並無就合夥財產與被上訴人共同進行清算之權利。是上訴人之先位之訴請求被上訴人協同其就系爭合夥之合夥財產進行清算，於法即屬無據，不應准許。
三、上訴人之備位之訴，其前段聲明請求：被上訴人應就系爭合夥之合夥財產進行清算部分，為有理由：
(一)被上訴人主張伊與謝○○係先共同成立「回收廢棄物事業」，合夥財產為小貨車一部，用於運送回收物。約在82年或83年前後，方開始將合夥經營上揭回收事業所賺盈餘或合夥人提出之金錢貸與他人以賺取貸款利息。謝○○等2人各自再投入系爭合夥多少金錢，因事隔過久，被上訴人已無法算出及確認等語。而上訴人係謝○○之繼承人，對系爭合夥之詳情並不明瞭，然兩造均不爭執謝○○等2人確有共同出資經營系爭放貸收息之合夥事業，且兩造均不爭執謝○○等2人就系爭合夥之利息分配為各2分之1，則應認其2人係約定按各2分之1比例分擔系爭合夥之盈虧。
(二)又上訴人主張系爭合夥之合夥財產包含有附表一及附表二之二所示之財產，被上訴人對合夥財產包含附表一部分並不爭執，惟否認附表二之二部分亦屬合夥財產，抗辯該部分係其以自己之金錢放貸所得等語。經查：
1.上訴人主張謝○○死亡後，向被上訴人追問合夥詳情，被上訴人乃交付如證物一之放貸明細2紙，並提出上開放貸明細2紙為證（見原審卷第7-8頁）。被上訴人固不爭執曾交付上開放貸明細，並自承其中債權總額記載為「605.8萬」之放貸明細（見原審卷第8頁，下稱甲放貸明細），所載即有關附表一之債權，屬系爭合夥財產，惟抗辯：其中總額記載為「532.9萬」之放貸明細（見原審卷第7頁，下稱乙放貸明細，）左側除「沒利息」之字乃上訴人嗣後註記外，大多為被上訴人女兒林○○所寫；右側除「本票」等少數文字為林○○所寫外，及「線東路39萬（本票）」後方因有二筆金額，故林○○有加註「①21萬②18萬」文字，此外大多為上訴人自己加註，如「綽號、①、②、（2選1）」之文字，上訴人自己加註之內容如被上訴人提出乙放貸明細上螢光筆著色部分（見原審卷第185頁）。關於被上訴人否認屬林○○書寫部分內容，固未據上訴人舉證證明為林○○所書寫，惟就被上訴人自承林○○書寫部分，其內容核與上訴人主張之附表二之二編號1至8之債權部分相符，此為被上訴人所不爭執，自堪認定。
2.上訴人主張被上訴人主張有交付上開2紙放貸明細，可證其內容均屬合夥財產等語；被上訴人則抗辯伊之所以會交付乙放貸明細予上訴人，係因該部分債權為謝○○介紹債務人向伊借款，並擔保債務人會清償，故伊同意分謝○○一半利息，且甲、乙放貸明細並非同日交付上訴人等語。查謝美玉曾另案對被上訴人提起之侵占告訴，經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）103年度偵字第10531號案件（下稱10531號偵案）偵辦。上訴人主張被上訴人就上開2紙放貸明細，於103年9月26日偵查期日供稱：「605.8萬這一張，是其交給謝美玉的媽媽…隔天又交付532.9萬這一張給謝觀庭」，嗣於103年10月31日供稱：「（問：你說532.9萬元之放貸是你的錢，有何證據？）是謝○○『介紹』人向我借款，我是用我的錢放貸給他人」、「（問：既然532.9萬元是你的錢，並非你與謝○○合夥的錢，為何要將532.9萬元之放貸明細給謝觀庭？）我的利息要分一半給謝○○，若我被倒帳謝○○也要擔一半，之後謝○○過世前要跟我算帳計算錢，我將證物一、二交給謝觀庭」等語（見103年度他字第1944號卷，下稱1944號卷，第21頁反面、27頁正、反面），此經本院調閱上開偵查卷宗查明無誤。即被上訴人於偵查中自稱有關乙放貸明細所載債權即附表二之二編號1至8所示部分之利息要分一半給謝○○，如被倒帳謝○○也要負擔一半。再觀之，乙放貸明細中被上訴人自承為林○○記載之內容部分，於該放貸明細下方末行載「豆漿會錢…各一半」，背面載「①張胎權分到我們一半」、「本票歸你們」（見原審卷第7頁反面），則上訴人據乙放貸明細主張其上所載債權亦屬系爭合夥之合夥財產，尚非無據。
3.再查：
(1)附表二之二（下同）編號1債務人詹○○、編號6債務人謝○○及編號7債務人莊○○之債權部分：
A.上訴人主張被上訴人於10531號偵案所提之103年10月28日刑事答辯（一）狀所列附表，將詹○○、謝○○、莊○○均列為系爭合夥之放貸債權中，此有上訴人提出之上開書狀及附表可憑（見本院卷二第119、121頁正、反面），經核上開附表除於備註欄中特別註明陳○○、吳○○、王○○、老○、李○○部分為被上訴人單獨所有之債權外，並未註明詹○○、謝○○及莊○○亦為其單獨所有之債權，業經本院調閱上開偵查卷宗查明無誤（見1944號卷第29-34頁）。則被上訴人於偵查中已自承債務人詹○○、謝○○及莊○○部分係屬合夥財產，上訴人主張上開部分係合夥財產，應堪採信。
B.證人詹○○雖於原審105年10月26日言詞辯論期日證稱：伊有用客票向被上訴人週轉借錢，不記得借多少，已過去很久了，也不記得有無還清等語（見原審卷第116頁反面至117頁）。惟其亦證稱：伊認識被上訴人，不認識謝○○，知道他們是朋友關係，看過謝○○，但跟他不熟；不知道被上訴人借給伊的錢如何來；（法官問：對林麗真女兒記帳你還有欠帳969,000元有何意見？）那是伊和其女兒的關係，不是和林麗真的關係。（法官問：為何是你和林麗真女兒的關係？）因為有時候是林麗真的女兒在記帳，他們家的內幕伊不清楚。（法官問：帳單上面969,000元是什麼意思？）這是林麗真女兒私下借我的，那時候林麗真跟我說是她女兒的錢等語（見原審卷第117頁反面）。則詹○○上開證詞，對於其究係向何人借款，所述前後不一，忽稱為向被上訴人借，忽稱係向被上訴人女兒（即林○○）借，其證詞之真實性顯有可疑。則詹○○於原審之證述並不足推翻本院前揭所為債務人詹○○部分之債權屬合夥財產之認定，仍應認上訴人主張此部分為合夥財產為可採。
(2)編號2債務人陳○○（即「鐵棟仔」）之債權部分：
A.上訴人主張被上訴人於另案即原法院103年度訴字第1275號（下稱1275號）事件提出之答辯三狀第2頁第(二)、
(三)記載：「家榮」、「鐵棟仔」均是放貸對象即債務人，此兩造並無爭議，「鐵棟仔」既係林麗真與謝○○合夥放貸金錢之債務人，可見「鐵棟仔」簽發交付用於清償貸款之支票即債權也是林麗真與謝○○共有。若林麗真轉讓「鐵棟仔」簽發交付之支票予謝○○之目的，係為清償「林麗真欠謝○○」之200萬元債務，豈非形同林麗真得以雙方合夥之債權及財產清償林麗真個人之債務等語（見1275號卷第76頁）；且被上訴人亦於該案之二審即本院104年度上字第497號（下稱497號）事件105年1月7日提出之答辯(一)狀第4頁記載其交付債務人「鐵棟仔」之還款支票給謝○○收取債權之目的，純係見謝○○已病重，同意將合夥債權轉讓予謝○○並由其子女出面向債務人索回以救急並藉之清算合夥關係等語（見497號卷第29頁第1至6行），業據本院調閱上開民事卷宗查明無誤。而被上訴人並不爭執「鐵棟仔」係指陳○○，則被上訴人於另案一、二審中已自承對於債務人陳○○之債權亦屬合夥財產，則上訴人主張此部分屬合夥財產，亦為可採。
B.證人陳○○在本院107年7月23日準備期日作證時雖證稱：「（問：你與林麗真接觸借錢、還錢的時候謝○○有無在場？）有時他在場，但都是林麗真跟我算錢的。」、「（問：你認為你的債權人是誰？）我欠林麗真的」等語，惟其於同日也證稱：「我不知道啦，他們怎麼樣誰的錢…」、「錢不知道誰的…」等語（見本院卷二第141頁、142頁正、反面）。由該證人證述可知其並不清楚借款之資金來源為何，依其證述至多僅能認定其借款事宜係與被上訴人接洽，尚不能推翻本院前揭所為此部分債權屬於合夥財產之認定。
(3)編號2債務人陳○○、編號3債務人吳○○（即「豆漿」）、編號5債務人李○○（即「線東路」）、編號6債務人謝○○（即「阿狗」）及編號8債務人王○○（即「阿弟」）之債權部分：
A.上訴人於本院107年9月6日期日主張：被上訴人與謝鴻銘於103年3至5月連續3個月對帳，經被上訴人親筆書寫分紅明細表3張（見本院卷二第135-137頁），該分紅明細表是表示被上訴人有收到上面所載這些人所收到的利息金額，其上所載收到的利息，扣掉其上所載「不夫」（指收不回來之呆帳）之金額後，兩造各分一半，被上訴人有交付一半的利息給謝鴻銘。本院卷二第135頁明細表中，被上訴人所書寫「棟」就是附表二之二編號2的陳○○；「狗」就是指同附表編號6的阿狗；第九行的「地」，林麗真說是同附表編號8的「阿弟」；「豆」就是同附表編號3的「豆漿」；又本院卷二第136頁明細表被上訴人所寫「狗」就是指同附表編號6的阿狗；「彰化東路」就是同附表編號5的「線東路」；「豆」就是同附表編號3的「豆漿」，「琴」是附表一編號3的「張○○」；另本院卷二第137頁明細表也是類似的狀況（即指其中「狗」、「豆」、「琴」所指之人同上，「廣告」則指附表一編號2之債務人）等語（見本院卷三第7頁反面至第8頁），被上訴人就上訴人前開部分之陳述並不爭執（見本院卷三第42頁），僅爭執上開明細表其中尚有其他非被上訴人書寫之文字，並提出加註其書寫範圍後之被上證3之分紅明細表為據（見本院卷二第147-148頁）。則由被上訴人承認其書寫部分之內容，可證被上訴人確有以上開明細表計算包含附表二之二編號2、3、5、6、8及附表一編號2、3之債務人交付之利息，並扣除呆帳後分配一半交付上訴人。而被上訴人既然就附表一編號2、3之債務人所收利息，與向附表二之二編號2、3、5、6、8之債務人所收利息，均同列於前揭分紅明細表中，則是否前揭各筆債權之性質相同即均屬合夥債權，否則何以被上訴人併同計算，則上訴人主張上開部分均屬合夥財產，亦屬可信。
B.另證人吳○○於原審105年10月26日言詞辯論期日雖證述係直接向被上訴人借錢，惟其亦證述不知被上訴人的錢從那裡來等語（見原審卷第118頁反面-119頁），則其證言至多僅能認定其係與被上訴人接洽借款事宜，惟尚不足以證明被上訴人是否以合夥財產放貸予吳○○，亦不能認定此部分債權並非合夥財產。
C.證人李○○於原審105年10月26日言詞辯論期日證稱：因伊的票簽發給詹○○，詹○○拿該支票跟被上訴人借錢，後來是被上訴人和謝○○找伊要錢，伊拿本票給被上訴人和謝○○，（問：你知道詹○○把你的支票交給誰？）伊不知道，事後謝先生和被上訴人找到伊跟伊講，伊才知道。（問他們找到你時，有說債權人是誰？）他們說票是詹○○拿給他們的，伊不知道詹○○向誰借錢，當初處理的時候，他們二人都在場，支票是謝先生叫被上訴人拿出來，伊當場簽發本票，票交給誰伊忘了，伊不知道他們二人是什麼關係，他們找到伊跟伊談債務的問題。（後來錢都還給誰？）一開始的時候，謝先生和被上訴人都在場，有時候只有被上訴人而已，有時候被上訴人不在，其女兒會代收等語（見原審卷第119頁反面-120頁）。由證人李○○證述可知，謝○○等2人係告知該證人該支票是詹○○拿給他們的，且其2人共同接洽李○○處理系爭債權，而由李○○簽發本票之事，則依證人李○○之證述，此部分債權應為合夥財產。被上訴人雖主張依證人李○○所證；（問：手上拿錢拿回的本票是誰拿出來給你的？）謝先生和被上訴人有時同時在場的時候，謝先生跟被上訴人講「人家拿錢還你了，你要拿本票出來還人家」、本票是林小姐交給伊的（見原審卷第120頁反面）證詞，足證該債務之債權人係被上訴人，謝○○方會稱「人家拿錢還你了」，而非「人家拿錢還我們了」，故李○○係對被上訴人負有票款債務，非積欠系爭合夥債務云云。惟上開證詞所提及謝○○之說法僅為一般口語，尚難認謝○○有指明該債權所有人為被上訴人之意，且被上訴人於本院自承有保管合夥財產之相關憑證及收取之金錢，此有被上訴人於本院提出其所製作之附表一明細表編號5、7、8、9之備註可證（見本院卷二第4頁）。是被上訴人所引用李○○上開證詞，至多僅能證明李○○返還之款項由被上訴人負責收取，謝○○即要求被上訴人將所持有之李○○本票還給李○○，尚不能據此證明該債權即為被上訴人單獨所有。
(4)編號4黃○○（即「老○」）之債權部分：
A.上訴人主張編號4之債務人黃○○所簽發之本票，係由謝○○為聲請人委任林○○為代理人，而向原法院聲請裁定准予強制執行，此有聲請狀、委任狀及原法院100年4月14日100年度司票字第181號本票裁定附於本院調閱之原法院本票裁定卷宗可憑。又上訴人主張黃○○對上開本票裁定提出之100年7月5日之抗告狀（見本院卷二第122頁），記載其係接洽謝○○等情，經核該抗告狀係記載其簽發本票交付予謝○○，執票人為謝○○等語，亦有該抗告狀附於上開本票裁定之抗告卷即原法院100年度抗字第39號卷宗可憑。則上訴人主張該筆債權並非被上訴人單獨所有，而屬合夥債權，應屬可採。
B.雖被上訴人抗辯該債權係伊單獨所有，伊以謝○○名義聲請前揭本票裁定之緣由，係黃○○曾在葉○○陪同伊向黃○○討債時毆打葉○○，伊因而害怕黃○○，伊告知謝○○，謝○○因而表示用其名義向法院訴訟，開庭時由其出面與黃○○理論，不用讓伊出面及害怕云云；惟查，本票裁定之聲請係書面聲請，無庸開庭，且進行訴訟時亦得委由他人代理，非必親自出面，倘被上訴人為系爭本票債權之唯一債權人，應無改列謝○○名義為聲請人之必要，被上訴人上開所辯，與常情不符，尚難採信。
C.另證人黃○○在原審105年11月16日期日雖證稱因正大電料行老闆娘跟伊交換支票，她以伊的支票向林麗真調現，後來正大電料行老闆娘的支票跳票，伊的票期在後，因此伊亦拒絕給付票款，因此認識林麗真，伊告知林麗真上情，林麗真叫伊開本票用來交換支票，伊共開了11萬多的本票，還了7萬元，剩3萬多沒還等語；並證稱：「（法官問：有看過謝○○？）沒有，我去都是找林麗真接洽的」、「（問：林麗真之前有一個同居人是否知道？）我不知道，我對他不了解」等語（見原審卷第132頁反面至133頁反面）；又其於本院107年4月23日準備程序期日時證稱：（借款）這件事情從頭到尾都是跟林麗真接洽的，錢是向林麗真拿的；去林麗真的家好幾次，都是直接與林麗真接洽，當時她家裡好像有一個70幾歲的人坐在旁邊都沒有講話，可能就是他們說的謝○○，但他都坐在旁邊一語不發，我不認識他，我不知道他與林麗真是什麼關係等語（見本院卷二第97頁反面-99頁）。雖黃○○前揭證述均稱其係與林麗真接洽，惟由其證述可知其之所以負有上開本票債務，係緣自正大電料行老闆娘以其簽發之支票向他人調現所生，而正大電料行老闆娘究係向被上訴人個人或向被上訴人與謝○○之合夥調現，黃○○並未參與。又證人黃○○於本院另證稱：（問：你在抗告狀中說你是開出11張本票交給謝先生簽收。）是11萬元多，不是11張等語（同上卷第97頁反面）。然觀之上開本票裁定卷內所附黃○○簽發之本票確係11張，發票日均為98年10月19日，並自99年2月28日起至99年12月31日止，以每月末日為到期日，其中10張之票面金額各1萬元，最後1張則9,375元，黃○○否認開立11張本票之此部分證述顯屬錯誤，恐係因時久淡忘所致。又其雖於本件第一、二審中證述僅與被上訴人接洽，不認識謝○○，然其當初於100年7月5日之抗告狀中明確記載其係簽發本票交付謝○○，執票人為謝○○，可見其當時明知執票人為男性，縱主要與其洽談者為被上訴人，然謝○○亦應有在場參與其事，是不能排除謝○○亦有共同參與接洽本件債權事宜之情形。
D.綜上，證人黃○○於本件第一、二審作證內容與較接近事實發生時之抗告狀所載內容有所不符，本院綜合上開各項情節，認上訴人主張此部分債權亦屬合夥財產，較屬可採。
(5)編號9債務人鄭○○（即「和美○」）之債權部分：
A.上訴人主張鄭○○私下向謝○○借款9萬元，亦有向系爭合夥借款26萬元，且兩筆金額均由訴外人即鄭○○之配偶李萬得償還。而鄭○○就向謝○○私人借貸9萬元部分，於102年8月、9月、10月各還款1萬元，有上訴人於原審105年6月20日陳報狀所提出之照片顯示之收據可憑。故鄭○○在104年（謝○○死亡後）上訴人將9萬元本票歸還伊後，就剩餘積欠之6萬元債務，才重新開立本票交予上訴人收執。又由前揭照片所顯示之其餘102年11月、12月、103年1月、2月、3月、4月、9月、10月、104年1月李萬得歸還謝○○各1萬元，共計9萬元之收據部分，則係鄭○○償還系爭合夥26萬元之借貸債務，否則為何要寫「謝○○」之名等語。被上訴人則抗辯：鄭○○係分別向謝○○個人借9萬元及6萬元，向被上訴人借貸26萬元，均與系爭合夥無關云云。
B.經查，依上訴人提出其於105年3月14日與鄭○○之電話錄音（見原審卷第68頁）及錄音譯文所載如下，謝觀庭：「你記得上次你跟我說林麗真那個跟我爸爸合夥的公司，你是不是還他9萬元？」鄭○○：「對。」（見原審卷第57-58頁）。被上訴人對於上開對話並不爭執（見原審卷第77頁反面被上訴人自行提出之譯文），僅抗辯鄭○○所指金錢，係謝○○另外單獨借給鄭○○（見原審卷第71頁）。然上開對話已明確顯示係指鄭○○還給被上訴人和謝○○的合夥9萬元，被上訴人所辯上情，顯屬不符，即不可採。
C.又上訴人主張鄭○○曾書立一份文書，其內容係記載鄭○○於104年10月25日以3張由李萬得與鄭○○之前向謝○○借的錢，請被上訴人代為簽收保管，還款壹萬元給謝○○的收據共3張，金額共3萬並拿回之前由鄭○○與李萬得簽給謝○○的壹張本票9萬元，改成一張6萬元本票，依然由鄭○○與李萬得負責還款後續6萬元等語（見原審卷第63頁）。被上訴人於原審並不爭執上開文書之真正，僅抗辯上開文書所載係指「向謝○○借的錢」、「給謝○○的收據」（見原審卷第72頁）。
D.另上訴人亦提出拍攝鄭○○所執收據12紙之照片影本，上開收據內容，均記載「李萬得歸還謝○○1萬元，簽收人林麗真」，日期則依序分別記載自102年8月至103年4月止、及103年9月、10月、104年1月，共計12次（見原審卷第62頁），被上訴人於原審對於鄭○○所執上開收據之真正並不爭執，僅抗辯該收據係記載「李萬得歸還謝○○」（李萬得為鄭○○之配偶），足證與被上訴人借給鄭○○者不相干云云（見原審卷第72頁）。
E.惟綜合上訴人所提上開B、C、D部分之證據，可知李萬得與鄭○○夫婦二人迄104年10月25日為止，僅向謝○○個人借款9萬元，已還3次共3萬元，尚欠謝○○6萬元；然上開12紙收據則顯示李萬得迄104年1月止，共計歸還謝○○12萬元（每次1萬元，合計12次）。故可知迄104年10月25日止，該夫婦除歸還向謝○○個人所借9萬元其中之3萬元外，其餘歸還謝○○之9萬元，並非清償向謝○○個人所借之款項。雖被上訴人主張上訴人所稱之26萬元債權為其個人借予鄭○○云云，然倘確如此，何以另9張收據上係記載「歸還謝○○」、「簽收人林麗真」，而非「歸還林麗真」。又上開收據雖均記載由李萬得歸還，而非鄭○○歸還 然李萬得為鄭○○之配偶，自有可能為鄭○○償還，被上訴人並未舉證證明李萬得另有他筆再向謝○○借貸之情形，自應認該9張收據係返還鄭○○所借之26萬元，且該26萬元債權，並非被上訴人個人獨有之債權，應屬合夥財產。
(6)編號10之土地（係拍賣債務人黃○○之土地而拍定）部分：
A.上訴人主張此筆土地係因債務人黃○○本欲向謝○○借錢，但謝○○因與黃○○有姻親關係而不好意思用自己名義借錢黃○○，才在證人洪能進之建議下，以被上訴人名義借錢予黃○○，俾日後需拍賣取償之故。嗣黃○○沒錢可還，謝○○找洪能進幫其處理這事情。洪能進即以3萬元律師費請本件被上訴人之訴訟代理人施廷勳律師聲請對編號10土地強制執行，嗣由被上訴人承受拍定後登記為所有權人等語。被上訴人則予否認，抗辯：編號10土地原為黃○○所有，黃○○經由謝○○之引薦，簽發支票來向被上訴人貸款。因謝○○介紹黃○○時，答應若黃○○債權出問題，伊會幫被上訴人承擔一半的本金損失，故被上訴人收取之利息遂分配一半予謝○○。嗣詎黃○○簽發之支票遭退票，謝○○因而帶被上訴人委託他人介紹之本件訴訟代理人即施律師辦理強制執行黃○○所有之編號10土地並拍定，被上訴人因此登記為土地所有權人，謝○○亦因而免除賠償被上訴人一半本金之責任。故黃○○之債權或編號10之土地，均與系爭合夥無關云云。
B.惟查，證人即黃○○之女兒黃麗蘭於本院106年5月18日準備程序期日證稱：伊父親黃○○曾經向謝○○借貸，伊父親打電話給謝○○，謝○○與林麗真一起過來伊父親的公司，當時大約90年左右，陸陸續續好幾次，每次金額都不一定，前面都有還，最後沒有辦法還了只好欠著，才會導致雲林縣○○鄉○○村○○段的那塊地被他們過戶，但如何被過戶伊不太清楚，是伊父親與他們處理的，當時謝○○有一直請伊姑姑講，叫伊父親一定要跟他處理。（問：這個借貸到底是謝○○借給你爸爸的，還是謝○○與林麗真合夥借給你爸爸的？）謝○○都說是他的錢，他有說如果幾百萬以內他都有辦法，但錢是誰的伊不知道。伊父親向謝○○借錢時伊幾乎都有在場。伊父親是自己打電話請謝○○過來，只是謝○○借錢給伊父親拿到錢伊幫忙算錢。都是林麗真載謝○○一起來的，伊只知道他們兩個住在一起而已，不知道他們有無合夥借人家錢。（問：你爸爸公司倒閉後他有講過他是欠謝○○的錢還是欠誰的錢嗎？）伊父親從頭到尾都說是欠親家（謝○○）的錢，讓我表姐林碧○很難做人等語（見本院卷一第114-116頁）。
C.次查，證人即謝○○之外甥洪能進於本院107年4月23日準備程序期日證稱：謝○○92年間來伊事務所，說他有100多萬借給媳婦碧○的舅舅叫黃○○，黃○○沒有辦法還錢，謝○○的意思要拍賣黃○○的土地，因為是親戚他不方便自己去處理，伊就提議用林麗真的名義擔任債權人，他說他不認識律師，伊就幫他介紹施廷勳律師，執行案件的律師費3萬元是謝○○拿給伊，伊再轉交給施律師的。（問：你是否確定黃○○的部分是謝○○與林麗真共同借給黃○○的？）確定，因為謝○○有告訴我他有借錢給黃○○錢無法拿回來，如果錢不拿回來他會吃虧。謝○○與林麗真兩人合夥作資源回收賺沒多少，他們有借錢給人家，結果有呆帳才緊張來問伊。（問：你幫忙處理的過程中，你有無問借出的錢是何人的？是謝○○的？還是林麗真的？還是兩人共同所有的錢？）伊沒有去問，但他們有說是「我們公司」出借的，就是他們合作的公司。（問：你所謂的公司，意思就是他們兩人合夥一起借給別人的？）對。是他們發生呆帳時他們來找伊問要如何處理，伊從他們的談話中才得知是他們一起借給人家的等語（見本院卷二第101-10 2頁反面）。
D.綜上，堪認關於債務人黃○○部分之債權，應屬系爭合夥之財產，而非被上訴人個人借貸予黃○○。被上訴人雖辯稱若編號10所示土地為系爭合夥財產所有，謝○○豈有可能十餘年來不要求被上訴人處分並分配價金，或移轉2分之1所有權登記予伊，反而任令上開土地由被上訴人單獨管理，甚至有遭處分之虞？可推知上揭土地所有權確非屬合夥財產云云。惟查，被上訴人與謝○○為婚外情之男女朋友，復共同經營系爭放貸之合夥事業，兩人關係非常密切，顯然具有相當之信任關係。且依被上訴人於本院自行提出有關其自承屬合夥財產之附表一債權明細表，其中編號8債務人葉○○部分，擔保品部分記載「有提供不動產與被上訴人女兒林○○設定抵押權」，備註則記載「已還清70萬元在被上訴人處」；又關於編號9債務人彭○○部分，記載「強制執行債務人不動產，已由林麗真女兒林○○拍定取得所有權」（見本院卷二第4頁）。則依上開內容可知，迄謝○○死亡止，就兩造不爭執屬合夥財產之上開債權之擔保品、已取回之本金或依強制執行程序取得之財產，仍有登記在被上訴人女兒林○○名下，或由被上訴人持有中者，亦尚未分配一半予謝○○，或移轉一半之權利予謝○○。是被上訴人辯稱：編號10之土地迄未分配或移轉一半予謝○○，故可證非合夥財產云云，並不可採。則上訴人主張編號10之土地即以債務人黃○○之債權換價取得之財產，應屬系爭合夥財產。
4.綜上各節，本院認系爭合夥財產之範圍亦包含附表二之二所示部分。
(三)綜上，上訴人主張附表一及附表二之二所示內容均屬合夥財產，應堪採信。系爭合夥之原合夥人謝○○因死亡，已生退夥之效果，上訴人備位之訴請求剩餘之合夥人即被上訴人應就系爭合夥之合夥財產進行清算，自屬有據。上訴人之備位聲明前段部分，其聲明文字雖為「被上訴人應就附表一、附表二之二所示之系爭合夥財產進行清算」，惟查：
1.按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文。而合夥財產之內容在合夥事業經營中自會有所增減（例如債務人清償、新發生利息、請求權消滅時效完成等等）。
2.本件被上訴人就系爭合夥所應進行之清算，應以解散時合夥財產之狀況為準，且如有尚未了結之合夥事務，應於了結後計算，並分配其損益（民法第689條第1項、第3項規定參照），是於本件審理中，尚無法特定被上訴人應進行清算之合夥財產之特定範圍，例如除「附表一、附表二之二所示之合夥財產」之外，亦有可能有其他諸如債務、費用等內容，自無從於此項判決主文中特定被上訴人所應清算之合夥財產為如附表一、附表二之二所示。是上訴人之備位聲明前段所列「附表一、附表二之二所示」部分文字，應僅屬關於合夥財產內容之事實上之陳述，就此聲明而言應無庸記載，而屬贅文，本院自得逕予更正，不生駁回此部分聲明之問題。基於同上理由，上訴人於原審之備位聲明前段本僅請求「被上訴人應就附表一、附表二之一所示之合夥財產進行清算」，嗣於本院所為此部分聲明，就附表二之一之內容更正及增加如附表二之二所示，應僅屬事實之補充陳述，而非訴之追加或聲明之擴張，併此敘明。
3.從而，上訴人備位聲明前段部分，請求被上訴人應就系爭合夥之合夥財產進行清算，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，本件除備位之訴後段聲明部分另經本院以裁定停止訴訟程序外，上訴人提起先位之訴請求被上訴人應偕同上訴人就系爭合夥（包含如附表一及附表二之二所示合夥財產）進行清算，為無理由，應予駁回。其備位之訴前段聲明部分，請求被上訴人應就系爭合夥之合夥財產進行清算，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人先位之訴，及就其備位之訴前段聲明部分為上訴人勝訴之判決（原判決主文第一項之文字應更正為「被上訴人應就其與謝○○間放貸合夥之合夥財產進行清算」，如本判決主文第一項所示），均無不合。
上訴人就上開部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴（本院另就備位之訴後段聲明部分，以裁定停止訴訟程序）。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌均與判決結果不生影響，無逐一論述必要，併予敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴（除裁定停止訴訟部分外）為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳蘇宗法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 107 年 10 月 30 日附表一：
┌──┬─────┬────┬──────┬─────────┐│編號│被告記載之│借款人 │借款金額（元│住址 ││ │借款人暱稱│真實姓名│） │ │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│1 │理髮廳 │楊○○、│20萬元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │謝○○ │ │000號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│2 │廣告 │黃○○ │23萬元 │彰化縣○○鎮○○街││ │ │ │ │00號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│3 │清水（琴）│張○○ │60萬元 │台中市○○區○○東││ │ │ │ │路00號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│4 │國華 │卓○○ │30萬元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │00巷00弄0號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│5 │坤龍 │張○○ │81萬4,000元 │彰化縣○○市○○路││ │ │ │ │0段000巷00弄0號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│6 │游珠惠 │陳○○、│91萬元 │彰化縣○○里○○巷││ │ │陳○○、│ │00之00號 ││ │ │陳○○ │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│7 │阿珠 │洪○○ │20萬元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │000巷00弄0號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│8 │世豪 │葉○○ │70萬元 │彰化縣○○鎮○○里││ │ │ │ │○○路000巷00號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│9 │福 │彭○○ │160萬元 │彰化縣○○鄉○○村││ │ │ │ │○○路000之0號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│10 │麗緣 │詹○○ │50萬4,000元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │00號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│合計│ │ │605萬8,000元│ │└──┴─────┴────┴──────┴─────────┘附表二之一：
┌──┬─────┬────┬──────┬─────────┐│編號│被上訴人記│借款人 │借款金額（元│住址 ││ │載之借款人│真實姓名│） │ ││ │暱稱 │ │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│1 │麗華 │詹○○ │96萬9,000元 │彰化縣○○鎮○○里││ │ │ │ │○○路000巷000號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│2 │鐵棟 │陳○○ │240萬元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │00巷00號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│3 │豆漿 │吳○○ │63萬5,000元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │00號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│4 │老仔 │黃○○ │3萬5,000元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │00巷00弄00號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│5 │線東路 │李○○ │37萬元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │1段000巷0號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│6 │阿狗 │謝○○ │10萬元 │彰化縣○○鎮○○里││ │ │ │ │000之0號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│7 │女人家 │莊○○ │50萬元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │1段000巷0號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│8 │阿弟 │王○○ │30萬元 │在和美舊市場工作 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│9 │ │鄭○○ │欠公司26萬元│彰化縣○○鎮○○里││ │ │ │已還9萬元（ │○○路00號 ││ │ │ │以餘額17萬元│ ││ │ │ │計算） │ │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│合計│ │ │547萬9,000元│編號1-8合計530萬9,││ │ │ │ │000元，加計編號9之││ │ │ │ │17萬元，共計547萬 ││ │ │ │ │9,000元 │└──┴─────┴────┴──────┴─────────┘附表二之二：
┌──┬─────┬────┬──────┬─────────┐│編號│被上訴人記│借款人 │借款金額（元│住址 ││ │載之借款人│真實姓名│） │ ││ │暱稱 │ │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│1 │麗華 │詹○○ │96萬9,000元 │彰化縣○○鎮○○里││ │ │ │ │○○路000巷000號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│2 │鐵棟 │陳○○ │240萬元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │00巷00號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│3 │豆漿 │吳○○ │63萬5,000元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │00號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│4 │老仔 │黃○○ │3萬5,000元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │00巷00弄00號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│5 │線東路 │李○○ │39萬元註1 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │1段000巷0號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│6 │阿狗 │謝○○ │10萬元 │彰化縣○○鎮○○里││ │ │ │ │000之0號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│7 │女人家 │莊○○ │50萬元 │彰化縣○○鎮○○路││ │ │ │ │1段000巷0號 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│8 │阿弟 │王○○ │30萬元 │在○○舊市場工作 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│9 │ │鄭○○ │欠公司（即合│彰化縣○○鎮○○里││ │ │ │夥）26萬元已│○○路00號 ││ │ │ │還9萬元（以 │ ││ │ │ │餘額17萬元計│ ││ │ │ │算） │ │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│10 │○○縣○○│ │ │ ○○ ○鄉○○段94│ │ │現登記為被上訴人名││ │3地號土地 │黃○○ │90萬元 │義所有 ││ │（應有部分│ │ │ ││ │2分之1） │ │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│合計│ │ │639萬9,000元│編號1-8合計532萬9,││ │ │ │ │000元，加計編號9之││ │ │ │ │17萬元，編號10之90││ │ │ │ │萬元共計639萬9,000││ │ │ │ │元 │├──┴─────┴────┴──────┴─────────┤│註1：附表二之一編號5之金額係記載37萬元，惟兩造於本院均不爭執││ 應為39萬元（見本院卷二第7、29頁），應予更正。 │└──────────────────────────────┘