臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度勞上易字第11號上 訴 人 鴻家物業管理顧問有限公司法定代理人 陳中和訴訟代理人 張慶達律師被上訴人 鄭水田訴訟代理人 楊博任律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年11月30日台灣臺中地方法院104年度勞訴字第169號第一審判決提起上訴，本院於106年6月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國102年10月2日起至104年6月30日在上訴人鴻家物業管理顧問有限公司（下稱鴻家物業公司）任職，並自103年3月開始至臺中市○○區○○路○○號之聖陶沙大樓擔任管理員，伊每月工資金額約新臺幣（下同）28,800元。於104年6月30日因聖陶沙大樓駐點撤哨，上訴人請伊回家休息幾日便未再接獲其通知工作，與上訴人聯絡後，卻受告知雙方已終止勞雇關係，伊於104年8月19日至勞工保險局調取投保資料始知悉已被上訴人於同年4月24日退保，伊因而於同年9月2日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定終止系爭勞動契約，上訴人未依法給付伊資遣費、特別休假未休工資及超時加班費外，上訴人亦未按薪資金額替伊投保勞工保險及每月雇主應提撥之退休金，上訴人應依勞基法第14條第1項第5、6款、第2條第4款、第37條、第38條、第39條、勞基法施行細則第24條第3款、第23條、勞工退休金條例第12條第1、2項、第14條第1項規定，給付伊資遣費24,895元、特別休假工資6,601元、國定假日上班薪資33,948元；上訴人應給付自伊受雇之102年10月2日起至104年6月30日止之平日期間加班費386,568元、休息日加班費59,409元，合計449,977元；另上訴人每月無故扣薪4,000元工資且自伊薪資扣除本應由上訴人支付之勞工退休提撥金，兩者合計上訴人苛扣伊薪資104,808元，上訴人並應提繳勞工退休金差額8,782元至伊勞工退休金專戶等情，為此求為判命上訴人應給付被上訴人635,089元，及加計自起訴狀送達翌日起計算法定遲延利息暨供擔保宣告假執行之判決（原審判決駁回被上訴人請求給付預告期間工資18,860元、國定假日上班薪資逾11,316元、休息日加班費59,409元、苛扣薪資逾44,790元、提繳勞退金差額逾7,540元至勞工保險局｛下稱勞保局｝設立之勞退金專戶等部分，業已確定，該等未繫屬本院之部分，茲不贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人於伊據點遭聖陶沙大樓終止合約後，即前往馨宇管理顧問有限公司（下稱馨宇公司）受雇任職，伊知悉上情後通知被上訴人終止勞雇契約，故無資遣問題。伊所營業務與保全公司之駐點管理服務相同，符合勞基法第84條之1規定，不因業者所冠名稱上差異而區別，兩造間勞雇契約自不受勞基法第30、32、36、37、49條等規定之拘束。保全業多為時薪計算，伊採用月薪制給付，兩造約定被上訴人月薪25,000元，被上訴人任職期間未曾反應有何福利損失，迄至104年6月30日聖陶沙大樓駐點由馨宇公司接手時，被上訴人隨即向馨宇公司應徵，由該公司雇用續任聖陶沙管理員，故兩造係合意終止勞動契約；該勞動契約兩造已約定被上訴人月薪25,000元、月休4天，其中25,000元已包含特別休假工資、國定假日上班薪資及加班費等，又法定工作時間為8小時，但扣除工作準備期間、中午休息時間，實際亦在8小時內，故被上訴人須舉證何時上班與下班證明每日加班4小時；另伊雖未向主管機關報備兩造書面約定之工作時間，然被上訴人從事警衛工作，仍符合勞基法第84條之1第1項第1款規定，雖不能適用該條文，仍得類推適用上開條文，則被上訴人請求延長工時及休息日加班費，非屬合法等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人資遣費24,895元、特別休假工資6,601元、國定假日上班薪資11,316元、加班費386,568元、苛扣薪資44,790元，共計474,170元及自起訴狀繕本送達翌日起即104年11月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，暨依勞工退休金條例第31條規定，請求上訴人公司應提繳7,540元至被上訴人勞工退休金個人帳戶內。並就被上訴人勝訴部分宣告供擔保為准、免假執行，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（此部分未據聲明不服）。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事實㈠被上訴人於102年10月2日起，至104年6月30日止，在上訴人
公司任職，並自103年3月開始至臺中市○○區○○路○○號之聖陶沙大樓擔任管理員。
㈡依照勞工退休新制，本件被上訴人於上訴人處服務期間，年資為1年9個月，新制基數為0.88。
㈢若法院認為上訴人未為預告，則被上訴人得請求之預告工資，以20日計算。
㈣如認上訴人應給付被上訴人加班費，每小時工資，兩造同意為118元為計算標準。
㈤被上訴人於任職期間，每月均遭上訴人扣除勞退基金。
㈥被上訴人擔任守衛工作之內容包含：社區花草澆水修剪維護
、打掃、巡邏、車輛及人員出入管制、文件信件收發、燈火管制。（但社區花草澆水修剪維護雙方有爭執）。
㈦兩造並未曾就工作時間、例假、休假，另為約定，亦未將原審卷第43頁之「新進員工須知」報請當地主管機關核備。
五、得心證之理由：㈠被上訴人主張伊自102年10月2日起，至104年6月30日止，受
僱於上訴人任職，並自103年3月開始至臺中市○○區○○路○○號之聖陶沙大樓擔任管理員等情，業據其提出103年5月至同年10月之薪資影本為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡被上訴人主張：上訴人應給付被上訴人資遣費24,895元、特
別休假工資6,601元、國定假日上班薪資33,948元、加班費445,977元、苛扣之薪資104,808元及應提繳8,782元至被上訴人之退休金專戶等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查茲分述如下：
⒈就兩造勞動契約之存續期間：上訴人固辯稱於104年6月30日
聖淘沙大樓駐點撤換，由第三人馨宇公司接手管理，被上訴人隨即向馨宇公司應徵；並由該公司雇用續在上述大樓擔任管理員工作；依伊與聖陶沙之合約書載明104年6月終止，上訴人於合約屆滿前一個月，即與聖陶沙大樓討論是否續約，此時被上訴人已跟馨宇公司應徵，伊遂與被上訴人合意終止合約云云。惟被上訴人否認兩造有合意終止情事，雖上訴人於原審聲請訊問證人陳瑞雲，惟經原審二次傳喚，均未到庭而以書狀陳述（見原審卷第110頁），且觀其書狀內容，並無提及被上訴人是否有向馨宇公司應徵，或兩造間合意終止契約之情事；尚難為上訴人有利之認定；此外，上訴人復未能舉證證明兩造間有合意終止之情事，所辯即無足取。嗣被上訴人於104年9月2日以臺中法院郵局存證號碼2330號存證信函，以上訴人於104年6月30日係違法解雇，且未依規定給付平日及國定例假日加班費等規定，有違反法令規範，長期侵害員工利益，故依勞基法第14條第1項第5、6款之規定，向上訴人表示終止雙方勞動契約之意思。而查上訴人確有被上訴人所指之違反勞基法第14條第1項第5、6款之事由（詳後述），從而，被上訴人主張依勞基法第14條第1項第5、6款規定，不經預告期間終止契約，自屬合法。是兩造間之契動契約，於104年9月2日始為終止。
⒉本件是否適用勞基法第84條之1規定：
⑴按勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休
假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資，司法院大法官釋字第726號解釋文可資參照。復按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。又按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時，勞基法第24條第1款、第2款、第30條第1項分別定有明文。又按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定（勞基法第1條參照），故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。依民法第71條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效（最高法院97年度台上字第2505號判決參照）。
⑵又勞基法第84條之1規定：「經中央主管機關核定公告下列
工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」，且行政院勞工委員會（下稱勞委會）於98年6月26日以勞動2字第0980130491號函公告「事業單位自行僱用之警衛人員」適用勞基法第84條之1（見原審卷第92頁）。
⑶上訴人雖以被上訴人係擔任警衛人員，依勞委會98年6月26
日勞動2字第0980130491號函公告，應適用勞基法第84條之1規定云云置辯（見原審卷第86頁）。然據勞委會102年1月21日勞動2字第1020000293號函文意旨（見原審卷第104頁）及參照司法院大法官會議釋字第494號解釋意旨，有關勞委會於98年6月26日以勞動2字第0980130491號函公告「事業單位自行僱用之警衛人員」適用勞基法第84條之1規定，應自98年6月26日函文公告後，始有勞基法第84條之1之適用餘地。
本件被上訴人於102年10月2日起，至104年6月30日止，在上訴人處任職，並自103年3月開始至臺中市○○區○○路○○號之聖陶沙大樓擔任管理員，既如前述，就時間點而言，雖在勞基法第84條之1規定之適用時間，但依前揭大法官會議釋字第726號解釋意旨及最高法院判決之意旨，仍必須視其是否符合勞基法之立法意旨（詳後述），倘未符合，則仍應回歸勞基法第24條、第30條之強制規定，自不待言。
⑷據勞基法第84條之1規定，須符合下列三要件：1.經中央主
管機關核定公告；2.應由勞雇雙方另行以書面約定；3.報請當地主管機關核備。且按勞基法施行細則第50條之2規定：
「雇主依本法第84條之1規定將其與勞工之書面約定報請當地主管機關核備時，其內容應包括職稱、工作項目、工作權責或工作性質、工作時間、例假、休假、女性夜間工作等有關事項」。查條文既曰「核備」，自非單純之「備查」，當應指「審核備查」而言。蓋勞雇雙方若依勞基法第84條之1規定，就工作時間、例假、休假等內容，另為約定，而低於勞基法所定勞動條件之最低標準，於勞工權益每生重大影響，自當由當地主管機關負實質之審核權責，方能准許，非謂勞雇雙方即得自行決定，此由司法院大法官會議釋字第494號解釋理由書載明：「…就是否屬於監視性、間歇性或其他性質特殊之工作者，依85年12月27日增訂之第84條之1規定，應經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件書面約定，關於工作時間等事項，亦應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得以決定…」，益徵明確（最高法院97年度台上字第1667號判決參照）。
換言之，上開三要件必須同時具備，始能排除勞基法第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制，否則，勞雇雙方另行約定劣於勞基法所定最低標準之勞動條件，依前揭說明，即係違反強制規定，應屬無效。上訴人雖引最高法院101年度台上字第258號判決，謂：縱未經當地主管機關核備，僅屬行政管理上之問題，不得指勞雇間之約定為無效云云，然細譯最高法院101年度台上字第258號判決意旨所據之事實，係該案兩造所為之約定「優於」勞基法所定最低標準之勞動條件，始有謂「縱未經當地主管機關核備，僅屬行政管理上之問題，不得指勞雇間之約定為無效」之前提。從而，綜合上揭最高法院判決及前述司法院大法官會議解釋揭櫫之意旨，應認為兩造間所為之約定，欠缺當地主管機關核備時，必須由法院視兩造間約定之實質內容，是否「優於」勞基法所定最低標準之勞動條件而為個案認定。
⑸勞委會於98年6月26日公告「核定事業單位自行僱用之警衛
人員」為適用勞基法第84條之1之工作者（原審卷第92頁），其總說明欄謂：「事業單位自行僱用之警衛人員其工作性質屬間歇性，且勞動密度低，與保全業之保全人員工作性質相近，於適用勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條時，有窒礙難行之處，爰核定該等工作者為適用第84條之1之工作者。」等語，可知該公告核定之適用對象，重在工作性質是否符合「間歇性，且勞動密度低，與保全業之保全人員工作性質相近」，再參諸該條賦與雇主得排除勞基法對勞工最低保障規定之適用，適用上自應從嚴，並為實質審核，尚不得徒以職稱為「警衛人員」或「守衛」等類似之形式上稱謂，即一概認定係勞委會公告核定適用勞基法第84條之1之工作者，而得規避勞基法第30、32、36、37、49條之強制規定。是上訴人以被上訴人係擔任「警衛」乙職，即遽指有上開公告之適用，已嫌速斷。
⑹被上訴人擔任警衛工作之內容包含：打掃、巡邏、車輛及人
員出入管制、文件信件收發、燈火管制等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第82頁背面），自堪信實。法院曾以「擔任守衛工作之內容包含：社區花草澆水修剪維護、打掃、巡邏、車輛及人員出入管制、文件信件收發、燈火管制」等工作內容，函詢勞委會是否為前開公告核定之「警衛人員」？經該會函覆稱：「…惟案內所詢人員工作性質若併多有從事警衛人員以外之工作內容，尚難認屬該等適用勞動基準法第84條之1之工作者」等語，有該會101年12月28日勞動2字第1010037377號函附卷可稽（見原審卷第99頁）。準此，若實際勞工所從事之工作內容，已併多有從事警衛人員以外之工作內容，即不應適用勞基法第84條之1甚明。上訴人雖辯稱：花草、澆水修剪維護只是服務性質，如果要專業的需請園藝公司。其他的差不多如上所述。上訴人未叫管理員從事社區修剪花草云云（見原審卷第82頁反面），但論其實際，仍屬被上訴人工作範圍，且被上訴人並未因從事上開工作，額外向社區或上訴人收取任何費用，且觀上開被上訴人工作範圍內容，亦非單純之監督性或間接性之工作，其工作內容確實已有超越監督性或間接性之守衛工作，而符合勞基法施行細則第50條之1第1項第3款、第4款之規定，有勞委會上開函文所指之「併有從事警衛人員以外工作」之情形，尚難認定適用勞基法第84條之1之工作甚明。
⑺又兩造未曾就工作時間、例假、休假，另為約定，僅以卷附
之新進員工須知為憑，上訴人亦未報請當地主管機關核備等情，為兩造所不爭執。然勞基法第84條之1之書面要件，應包括職稱、工作項目、工作權責或工作性質、工作時間、例假、休假、女性夜間工作等有關重要事項，司法院大法官會議釋字第494號解釋理由書亦復申上開書面約定內容之必要性，惟觀諸上開新進員工須知（見原審卷第43頁），其文件名曰「新進員工須知」，內容則記載通知被上訴人到職事宜及若干守則規定，雖有提及薪資及月休4天，但並未就勞基法施行細則第50條之2所定其他書面內容，為任何約定，故該份文件，僅係上訴人通知被上訴人任職之文書而已，非勞基法第84條之1第2項所定之「書面」甚明。再經原審將上開新進員工須知函送勞動部（即原勞委會）審核結果，該部回覆稱：「二、查勞動基準法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告之工作者，雇主在參考勞動基準法所定之基準且不損及勞工之健康及福祉下，得與該核定公告之工作者另行『以書面約定工作時間、例假、休假及女性夜間工作』，並報請當地主管機關核備後，始可不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。又適用勞動基準法第84條之1之工作者書面契約之審核，依法屬地方勞工行政主管機關權責，爰非屬前開工作者或縱屬前開工作者，惟未曾將勞雇間另行約定工作時間、例假、休假及女性夜間工作之書面報該當地主管機關核備者，該勞工之勞動條件仍應依勞動基準法規定辦理。三、次查『事業單位自行僱用之警衛人員』前於98年6月26日經核定為勞動基準法第84條之1工作者，主要工作內容係負責事業單位自身門禁、人員及車輛之管制與登記。至勞工如係受僱於物業管理顧問公司後，再派駐至他公司或公寓大廈等其他第三方處所從事前開工作內容，尚難認符合『自行僱用』之意旨，應無勞動基準法第84條之1規定之適用。」等情，有該部105年8月8日勞動條3字第1050131831號函附卷可稽（見原審卷第73頁），益徵上開新進員工須知與勞基法第84條之1第2項之書面要件不合。⑻綜上所述，上訴人就被上訴人擔任之警衛乙職，既未依勞基
法第84條之1，及勞基法施行細則第50條之2規定，以書面約定及報請當地主管機關核備，且被上訴人實際工作亦多併有從事警衛人員以外工作，不符合「間歇性，且勞動密度低，與保全業之保全人員工作性質相近」之性質，故本院認仍不適用勞基法第84條之1第1項規定，被上訴人受僱期間，兩造間之勞動條件仍應回歸勞基法第30、32、36、37條之強制規定，洵堪認定。
㈢次就被上訴人所請求之項目分述如下：
⒈資遣費部分：
⑴按勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，雇主因不依勞
動契約給付工作報酬或違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，而經勞工終止僱傭契約時，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。再勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。
⑵本件被上訴人以勞基法第14條第1項第5、6款終止勞動契約
合法，已如前述，上訴人自應依勞基法第14條第4項、勞工退休金條例第12條第1項規定給付被上訴人資遣費。
⑶按平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總
額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。因勞基法第2條第4款係就日平均工資予以定義，而「月平均工資」應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休或被資遣前6個月工資總額直接除以6計算（行政院勞動部83年4月9日台勞二字第25564號函示參照），從而「月平均工資」等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6。而被上訴人自承僅有103年5月至同年10月之薪資表，並以該薪資表所呈現之薪資計算月平均薪資，上訴人固辯稱被上訴人每月薪資僅有25,000元，然審酌上開薪資條上，均有清楚載明每月薪資之細目，自應屬實；且將被上訴人於103年5月至10月所得工資總額除以6計算，其每月平均薪資為28,910元，較被上訴人主張之28,290元為高，堪認被上訴人主張以每個月28,290元計算其月平均工資，並無客觀上過高之情事，應屬可採。
⑷被上訴人受僱上訴人之工作服務期間，依照勞工退休新制，
年資為1年9個月，新制基數為0.88乙節，為兩造所不爭執（見原審卷第131頁反面），則被上訴人請求上訴人給付24,895元（計算式為：28,290×0.88＝24,895，元以下四捨五入，下同），為有理由，應予准許。
⒉特別休假工資：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至3日為止。勞基法第38條定有明文。且按勞基法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第39條亦有明文。本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。
三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，同法施行細則第24條復有明定。
又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。另勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資（勞委會79年12月27日台勞動二字第21776號函釋意旨參照）。
⑵對照被上訴人提出之103年5月至同10月之薪資條，均無依其
特別休假日數及薪資計給之薪資入帳紀錄，上訴人復未能提出任何有給付被上訴人任職期間特別休假工資之證據，則被上訴人請求給付該等年度之特別休假工資，即於法有據，應予准許。而兩造之勞動契約，於102年10月2日至104年9月2日止，則依前揭勞基法第38條規定，被上訴人僅請求從102年10月2日至104年6月30日，共1年9個月之年資，計有7日之特別休假，上訴人尚應給付被上訴人7日之應休未休特別休假工資6,601元（計算式：943元×7日＝6,601元）。
⒊國定假日上班薪資部分：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文；而主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則，最高法院17年上字第917號判例及同院74年度台上字第2143號判決參照。
⑵國定假日上班薪資部分，被上訴人所提出之簽到表，僅能證
明被上訴人分別於102年12月25日、103年1月1日、103年1月2日、103年10月10日、103年10月25日、103年10月31日、103年12月25日、104年1月1日、104年1月2日、104年4月4日、104年4月5日、104年6月20日，共有12日，係於國定假日上班，是以依被上訴人請求之計算標準，即943元乘以36天，惟其僅有12天，則被上訴人得請求為11,316元（計算式：
943元×12天＝11,316元）。
⒋加班費部分：
⑴按勞基法第24條第1、2、3款規定：「雇主延長勞工工作時
間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：①延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。②再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。③依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」。同法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時」。同法第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假」。同法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」。查被上訴人實際工作之102年10月2日至104年6月30日止，擔任守衛工作，工作時間為每天早上7點到晚上7點，12小時。月休4天等情，業據上訴人自承在卷（見原審卷第82頁反面），顯已逾上開勞基法規定之正常上班時數，則自應依上開勞基法之規定，核算每周加班工時後，上訴人應給付被上訴人之加班費如下：
①延長工時加班費：
被上訴人自102年10月2日起至104年6月30日止，於上訴人
公司任職，任職期間共1年9個月，而被上訴人亦自承：伊只是負責一個月26天等語（見原審卷第57頁），故被上訴人任職期間之上班天數，以每年365天為度，每月扣除4日例假日，則被上訴人僅請求從102年10月2日至104年6月30日間之上班天數，共為546日（計算式為：26×21＝546），以上訴人自承被上訴人每日上班時間為早上7點至晚上7點，每日工作時間為12小時（見原審卷第82頁反面），則依法定正常工時8小時計算，堪認被上訴人每日必須加班4小時。則被上訴人任職期間，其加班時數其累計2,184小時。
上揭2,184小時中，其中1,092小時，係屬延長工時在2小
時以內，應按平日每小時工資加給3分之1以上；另外剩餘1,092小時，係屬再延長工時，應按平日每小時工資加給3分之2以上。
查被上訴人平日每小時之工資，依其每日平均工資943元
計算，除以每日工作時數8小時，則被上訴人平日每小時工資即為118元。故被上訴人加班費為386,568元（計算式為118×1.33×1,092＋118×1.67×1,092＝386,568元），為有理由，應予准許。
綜上所述，被上訴人得請求延長工時加班費386,568元，為有理由。
⒌苛扣薪資部分：
⑴按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假，勞基法第36
條定有明文。則被上訴人每月應有約4天例假日，被上訴人主張上訴人以每日1千元計算，每月無故扣薪4千元工資，於102年10月起至104年6月止，上訴人共計扣款84,000元（4,000×21＝84,000）乙節，固據提出之薪資條可證（見原審卷第22頁），觀上揭薪資條，確實每個月均有一筆「休假」之4,000元扣除，但被上訴人僅能提出103年6月至同年10月，及另某一月份之薪資條，遭上訴人以休假為名目，計扣除24,000元，則上訴人於前揭6個月期間，以被上訴人休假4天為由，予以扣薪，自屬無理由，被上訴人請求上訴人應予以返還上揭扣除之薪資24,000元，為有理由。
⑵復按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條、第31條第1項分別定有明文。換言之，提繳退休金係雇主之義務，倘若雇主將該義務轉嫁給勞工，自勞工每月所應領之薪資中扣除以提繳，即應返還給勞工甚明。經查，本件被上訴人主張上訴人每月自被上訴人薪資中，以「勞退基金」為名目，自102年10月起至104年3月止，共計扣款20,808元（1,156×18＝20,808）乙節；然被上訴人僅提出103年6月至同年10月薪資條，上訴人依序扣除勞退基金1,152元、1,156元、1,156元、1,156元、1,156元及月份不詳薪資條（上訴人扣除勞退基金1,152元），共計6,928元，其餘月份被上訴人雖未提出相關證據，但上訴人亦不爭執被上訴人任職期間，上訴人每月均有扣除勞退基金（見原審卷第84頁反面）。是上訴人於被上訴人每月應領薪資中，扣除上開1,152元至1,156元不等之勞退基金，顯係將原應由雇主即上訴人所負擔部分，轉嫁由被上訴人負擔，故被上訴人據以請求上訴人給付上揭勞退基金為名目所扣除之金額，自屬有據。至於每個月以「勞退基金」為名目所扣除之金額為何，兩造間均無法特定，而以被上訴人所提出前揭6個月之薪資條，每個月扣除金額，有1,152元，亦有1,156元，故難全然以1,152元或1,156元為計算，故以前揭6個月6,928元為基準，除以6個月後，每個月之平均為1,155元【計算式為：
（1,152＋1,156＋1,156＋1,156＋1,156＋1,152）÷6＝6,928÷6＝1,155，元以下四捨五入。），而被上訴人主張上訴人扣除之時間，為102年10月至104年3月，共18個月（見原審卷第143頁反面），故被上訴人請求上訴人應返還每個月以「勞退基金」為名目所苛扣之薪資，共20,790元（計算式為：1,155×18＝20,790元），為有理由。
⑶是被上訴人得向上訴人請求返還遭苛扣薪資，共44,790元（計算式為：24,000＋20,790＝44,790元），為有理由。
⒍勞工退休金專戶差額部分：
⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。
⑵查被上訴人月平均薪資為28,290元，則依照102年5月13日行
政院勞工委員會勞動4字第1020131009號令修正發布，自102年7月1日施行；及103年5月12日勞動部勞動福3字第1030135477號令修正發布，自103年7月1日施行之勞工退休金月提繳工資分級表，被上訴人任職期間月提繳工資，均屬於第4組級距第25級，即月提繳工資28,800元，以此計算6%之提繳金額為1,728元，而上訴人於102年10月僅提繳1,226元，不足502元，自102年11月起至104年3月30日則僅提繳1,314元，不足414元，此有已繳納勞工個人專戶明細資料可稽（見原審卷第26頁）。從而，被上訴人請求上訴人於102年11月起至104年3月30日止（見原審卷第144頁），未依勞退條例規定，依照勞退金提繳工資分級表按時足額提撥勞退金，共計短少提撥7,540元等情（計算式為：502元＋414元×17個月＝7,540元），堪信為真實。又上訴人已於104年4月24日將被上訴人退保，有卷附自願職保被保險人投保資料表可參（見原審卷第24頁），故被上訴人請求上訴人應向勞動部勞工保險局申請開立被上訴人之勞工退休金帳戶，並提繳勞退金差額7,540元至勞保局設立之被上訴人勞退金專戶，為有理由，應予准許。
⒎綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之金額，總計為481,
710元（計算式為：資遣費24,895元＋特別休假工資6,601元＋國定假日上班薪資11,316元＋加班費386,568元＋苛扣薪資44,790元＋勞工退休金差額7,540元＝481,710元，其中就訴之聲明第一項，即除勞工退休金差額以外，共為474,170元）。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。依勞基法施行細則第8條規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給，係屬有確定期限之給付，上訴人應於104年9月2日終止勞動契約之意思表示到達後30日內（即104年10月3日前）給付資遣費，此部分核屬有確定期限之給付。而被上訴人依勞基法第24條規定，請求上訴人給付加班費，另依勞基法施行細則第24條第3款規定，請求上訴人給付未休特別休假工資，及依勞工退休金條例第31條規定，請求提繳勞工退休金帳戶差額等請求，經核均屬無確定期限之給付，惟被上訴人提起本件訴訟，就勞工退休金帳戶差額以外之請求，包括資遣費之確定期限給付，與其它核屬無確定期限之給付，經被上訴人起訴，而於104年11月4日將民事起訴狀繕本送達上訴人，有送達證書在卷可憑（見原審卷第33頁），上訴人迄未給付，應負遲延責任。
被上訴人僅請求自起訴狀繕本送達之翌日即104年11月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾前揭利息起算之標準，為有理由，自應准許。
六、從而，被上訴人本於勞基法第24條第1、2款規定、第38條規定，請求上訴人給付474,170元及自起訴狀繕本送達翌日起即104年11月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，暨依勞工退休金條例第31條規定，請求上訴人應提繳7,540元至被上訴人勞工退休金個人帳戶，均為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 106 年 7 月 5 日