臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度勞上易字第28號上訴人即附帶被上訴人 芳鄰公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 張忠弘訴訟代理人 林俊谷
王通顯律師被上訴人即附帶上訴人 郭武章訴訟代理人 金勝龍上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年4月14日臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第146號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於106年9月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人即附帶被上訴人芳鄰公寓大廈管理維護股份有限公司給付部分，暨該部分假執行之宣告，併該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人郭武章在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用（包括附帶上訴費用），均由被上訴人即附帶上訴人郭武章負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、 被上訴人即附帶上訴人郭武章（下稱郭武章）主張：伊自
民國99年3月1日起受僱於上訴人即附帶被上訴人芳鄰公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱芳鄰公司），並由芳鄰公司指派至生產力菁英時代大樓管理委員會（下稱菁英時代大樓管委會）上班，擔任總幹事，兩造約定伊之上班時間為上午9時至下午6時。嗣於105年7月5日，芳鄰公司董事長張忠弘以其為菁英時代大樓管委會之主任委員身分，召開管委會會議時，提案討論社區物業與保全公司終止合約事宜，並說明因芳鄰公司要轉型，故結束傳統物管與保全業務，及芳鄰公司將於105年7月31日營業結束等語，張忠弘並要求伊在內之員工填寫離職單，就離職理由必須填載個人另有生涯規劃。詎料，芳鄰公司並未於105年7月31日結束營業，伊驚覺遭張忠弘以不實情節欺騙，遂向臺中市勞工局申請勞資爭議調解未果。而伊自100年9月22日起至104年12月31日止之每週一至週五，於上午7時至9時均代理秘書值勤，亦即伊每日工作時間為上午7時至下午6時，共11小時，扣除午休1小時，實際工作時間10小時，伊就每日逾8小時正常工時部分，自得依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1款、第2款規定，請求芳鄰公司給付加班費共新臺幣（下同）213,505元。又芳鄰公司係以勞基法第11條第1款為由，向伊終止勞動契約，並要求伊在離職單上，填寫個人另有生涯規劃，顯見芳鄰公司係以惡意手段規避給付伊資遣費與預告工資，伊亦得依勞基法第16條第1項第3款、第2項、第3項、第17條及勞工退休金條例第12條規定，請求芳鄰公司給付資遣費97,837元及預告工資4,067元。是以，伊得請求芳鄰公司給付之金額總計為315,409元等情。
爰依前開規定，求為命芳鄰公司應給付郭武章315,409元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、芳鄰公司則以：郭武章於知悉菁英時代大樓之管理及保全業務自105年8月1日起由正安公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱正安公司）提供服務後，即自行與正安公司洽談勞雇條件，並願接續受僱於正安公司，郭武章於填寫105年7月12日之離職單前，已有離職計畫，表示要繼續留在菁英時代大樓服務，其為自願離職，則其請求伊給付資遣費、預告工資等均無理由。又兩造約定郭武章之上班時間為上午8時至下午6時，扣除午休2小時，實際上班時間為8小時。且伊給付郭武章薪資為月薪，郭武章職務為總幹事，其從未加班，亦無須加班，伊亦未曾要求郭武章加班，則郭武章請求伊給付加班費，為無理由。縱郭武章請求伊給付加班費為有理由，其請求權亦罹於時效等語，資為抗辯。並於原審答辯聲明：郭武章之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、原審為芳鄰公司一部勝訴、一部敗訴之判決，芳鄰公司就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利芳鄰公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，郭武章在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。郭武章之答辯聲明：上訴駁回。另郭武章就其敗訴部分，僅對資遣費及預告工資之請求，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，芳鄰公司應再給付郭武章101,904元，及自105年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。芳鄰公司對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
參、本院得心證之理由
一、郭武章自99年3月1日起至105年7月31日止受僱於芳鄰公司，並經指派至菁英時代大樓管委會擔任總幹事；其後，郭武章自105年8月1日起受僱於正安公司；又郭武章自99年3月3日起至105年7月29日之勞工保險被保險人之投保單位為芳鄰公司，另自105年8月2日起之投保單位則為正安公司等情，有郭武章之勞工保險被保險人投保資料表及兩造勞動契約書等附卷可稽（見原審卷㈠第16頁及本院卷第67、216頁），復為兩造所不爭執，堪予認定。
二、再者，郭武章主張伊自100年9月22日起至104年12月31日止之每週一至週五，於上午7時至9時均代理秘書值勤，亦即伊每日工作時間為上午7時至下午6時，共11小時，扣除午休1小時，實際工作時間10小時，伊就每日逾8小時正常工時部分，自得請求加班費等語；已為芳鄰公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠兩造曾於99年3月1日簽訂勞動契約書（下稱系爭勞動契約書
），約定：「……第四條：工作時間：㈠乙方（即郭武章，下同）每日工作時間為10小時，【上班時間為08:00時至18:
00時】。但必要時得在工作時間內另行調整上下班時間及休息時間。【90年1月1日以後每兩週之工時依政府有關法令之規定辦理】㈡甲方（即芳鄰公司，下同）因業務之需要延長乙方工作時間時，依勞動基準法規定辦理。……第七條：工資：㈠工資計算以正常工時「每日八小時計」，不足八小時者，工資依比例計算給付。工資給付之總金額【包含：超時工資、加班費及假日未休等工資給付】。乙方須加班時應事先提出申請，經甲方主管核准後始得為之。……」等情，業據兩造各自提出該份勞動契約書影本為證（見本院卷第67、216頁），復為兩造所不爭執，應可採憑。且郭武章自陳：
伊在芳鄰公司任職期間，曾經簽過二次勞動契約書，兩造之勞動契約內容以系爭勞動契約書之內容為準等語（見本院卷第212頁）。則兩造之勞動契約內容自應以系爭勞動契約書內容為準，亦可見兩造所約定郭武章之上班時間為每日上午8時至下午6時，扣除一般中午休息時間1小時，即為9小時。
至於芳鄰公司辯稱：郭武章於週一至週五每日之午休時間為2小時云云，未據芳鄰公司舉證證明，且核與常情不符，尚難遽採。
㈡郭武章就其於上開期間之週一至週五之加班情形，先於原審
105年10月17日準備程序時主張：伊與芳鄰公司約定之上班時間為上午9時至下午6時，但芳鄰公司另要求伊從上午7時至9時兼任秘書的工作等語（見原審卷㈠第96、103頁）；再於原審105年11月21日準備程序時改稱：伊同意以芳鄰公司105年11月4日民事答辯狀所附被證一至被證三之簽到表（下稱系爭簽到表），據以計算伊之工作時數等語（見原審卷㈠第180頁反面）；復於本院106年6月26日準備程序時改稱：
伊與芳鄰公司約定之上班時間為上午8時至下午6時，但要扣除1小時的休息時間；而前任經理告訴伊在社區的實際工作應為10小時，且根據伊之簽到表，伊每天工作時間確實為10小時，故伊請求每日超時工作2小時的加班費等語（見本院卷第128頁）；又於本院106年8月10日準備程序時改稱：伊於每日上午7時至9時均須代理秘書的班，故請求此部分加班費等語（見本院卷第190頁）；另於本院106年9月26日言詞辯論時改稱：伊之工作時間為每日上午7時至下午6時，共11小時，扣除午休1小時，伊實際工作10小時；至系爭簽到表內容不實，為伊所不採等語（見本院卷第212、215頁），顯見郭武章就其加班情形之主張前後紛歧迥異，要難採為有利於郭武章之認定。且兩造既均認系爭簽到表內容不實，為其等所不採，則系爭簽到表內容自難以採憑。另依系爭勞動契約書之約定，郭武章如須加班時，應事先向芳鄰公司提出申請，並經其主管核准後始得為之，已如前述；而郭武章亦自陳伊從未向芳鄰公司申請過加班等語（見本院卷第190頁），故郭武章主張伊於兩造約定之上班時間以外，另有上開加班之情形云云，尚非無疑。
㈢而證人陳○○證稱：伊曾受僱於芳鄰公司，被派駐在菁英時
代大樓擔任夜間保全約4、5年，伊工作時間自晚上7時至早上7時；郭武章當時擔任菁英時代大樓之總幹事即社區經理；伊曾聽聞芳鄰公司其他社區經理稱一般社區經理工作時間是早上9時至晚上6時，一般社區經理不用接保全的工作，然因菁英時代大樓是辦公大樓，夜間才有保全，所以郭武章要接夜間保全的班，白天則是秘書及經理上班，故郭武章在菁英時代大樓的經理工作要接夜間保全工作從早上7時到9時，上午9時許起，才是郭武章的經理班等語（見原審卷㈠第170頁正、反面）。另證人張○○證稱：伊曾受僱於芳鄰公司，大概於99年至101年止被派駐菁英時代大樓擔任秘書，伊之上班時間原本是自早上10時至晚上8時，後來社區經理郭武章體諒伊下班太晚，所以伊上班時間改為早上9時至晚上7時，假日則因為無經理幫伊補班，所以要從早上8時至晚上8時。所謂經理補班係指因祕書上班時間不能超過12小時，所以公司才說祕書上班時間自早上10時許至晚上8時，而夜間保全下班時間到伊上班時間中間有2個小時的落差，該2個小時的空檔，則由社區經理補夜間保全下班至伊上班之空檔2小時；至於社區經理補班如何算，這是社區經理與芳鄰公司之間的事等語（見原審卷㈠第171頁正、反面）。惟證人江○○則證稱：伊曾於92年3月至105年7月31日受僱於芳鄰公司，並於101年10月開始被派駐菁英時代大樓擔任日班的機動保全人員，當時社區總幹事即為郭武章；伊之上下班時間原本為早上8時到下午8時，後來調整為上午7時到下午7時，共12個小時；伊起初是擔任日班的機動保全，如果日班的人員排休，就由伊代班；嗣於104年4月1日起，伊成為正職的日班保全人員，伊與夜班保全之上班時間各為12小時，完全銜接等語（見本院卷第190-191頁）。是以，依證人江○○所證，芳鄰公司至遲於101年10月間起，便有在菁英時代大樓派駐日班保全人員。而證人陳○○證稱菁英時代大樓並無日班保全，夜間才有保全，故夜間保全於早上7時下班至秘書於早上9時上班之間有2小時之空檔，須由郭武章補班云云，尚與事實有間，委無足採。且依證人張○○所證，其大概於99年至101年止被派駐菁英時代大樓擔任秘書，則其自無法證明於101年以後，芳鄰公司究有無在菁英時代大樓派駐日班保全人員之情事。又依芳鄰公司所提其與菁英時代大樓管委會於100年4月27日所簽訂之「菁英時代管理服務合約書」節本之影本，亦可見雙方所約定櫃檯秘書之值勤時間為週一至週六之每日上午10時至下午8時（見本院卷第146頁），已為兩造所不爭執（見本院卷第192頁反面），則芳鄰公司理應依前開約定時間派駐櫃檯秘書在菁英時代大樓值勤。雖證人張○○證稱：係因社區經理郭武章體諒伊下班太晚，所以伊上班時間改為早上9時至晚上7時等語，則證人張○○之上班時間之所以調整為提前1小時，究係出於芳鄰公司之指示或係社區經理郭武章自發性之體諒，並不明確，即難採為有利於郭武章之認定。又郭武章固主張：芳鄰公司的經理張忠正於99年5月就要求伊要代秘書早上7時到9時的班，一直到104年12月31日為止等語，然為芳鄰公司所否認。郭武章就此有利於己之主張並未舉證以實其說，自無足採。而芳鄰公司依其與菁英時代大樓管委會之約定，既應於每週一至週六之每日上午10時至下午8時派駐櫃檯秘書在該大樓值勤，則每日上午7時至9時並非秘書之值勤時間，自無指派郭武章代秘書值勤之必要。甚者，郭武章本身之上班時間為每日上午8時至下午6時，則其於每日上午8時至9時之時段，亦無再代秘書值勤之可能。是故，郭武章主張其於上開期間之每週一至週五，於上午7時至9時均代秘書值勤云云，要難採憑。㈣復按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時。勞基法第30
條第1項定有明文。另按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞基法第24條第1項第1、2款亦有明定。
本件兩造所約定郭武章之上班時間為每日上午8時至下午6時，扣除一般中午休息時間1小時，即為9小時，前已認定，則扣除每日正常工時8小時，即每日延長工時1小時。故郭武章就每日延長工時1小時部分，本得依前開規定請求按平日每小時工資額加給3分之1即1.33倍。
㈤惟按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞基法
第21條第1項定有明文。次按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定外，勞雇雙方均應遵守，如勞雇雙方所約定之薪資給與辦法違反上開規定，依民法第71條規定，自屬無效。惟如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延長工作時間之工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求延長工作時間之工資（最高法院106年度台上字第824號及82年度台上字第293號判決要旨參照）。本件兩造於系爭勞動契約書第七條約定，工資計算以正常工時「每日八小時計」；工資給付之總金額【包含：超時工資、加班費及假日未休等工資給付】，前已敘明，顯見芳鄰公司每月所給付郭武章之薪資總額，係包括正常工時及延長工時之工資（即俗稱之超時工資或加班費）在內。而原判決認定郭武章自100年9月22日起至104年12月31日止，每月所領取之薪資總額均在28,000元至37,000元之間，已為兩造所不爭執，應可認定。參諸勞動部於此段期間所公告之勞工基本工資為每月17,880元至20,008元之間，如以每月基本工資較高之20,008元計算，於此段期間每小時之工資額為83元（計算式：20,008÷30÷8≒83）。又郭武章每日延長工時1小時，於每週一至週五延長工時共5小時，以每月有4週計算，則郭武章每月延長工時共20小時。依前揭說明，郭武章每月所得請求之延長工時工資（即加班費）應為2,208元（計算式：83×1.33×20≒2,208）。而以每月基本工資20,008元，加計郭武章每月所得請求之延長工時工資2,208元，合計為22,216元。衡諸郭武章自100年9月22日起至104年12月31日止，每月所領取之薪資均在28,000元至37,000元之間，益徵芳鄰公司於此段期間每月給付郭武章之薪資總額並未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延長工時之工資總和，則兩造就該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，郭武章尚不得更行請求此段期間之延長工時工資。故郭武章請求芳鄰公司給付其自100年9月22日起至104年12月31日止之加班費213,505元，於法無據，不應准許。
三、郭武章復主張伊於105年7月1日遭芳鄰公司惡意解僱，自得請求芳鄰公司給付資遣費97,837元及預告工資4,067元等語（見原審卷㈠第6頁）；然為芳鄰公司所否認，並辯稱：郭武章係自願離職，郭武章自行在離職單上記載「結束傳統物管業務」等文字，伊有要求郭武章修改，但郭武章拒絕修改等語（見原審卷㈠第96頁反面）。經查：
㈠觀諸郭武章於105年7月12日提出予芳鄰公司之離職單上雖記
載離職原因為「公司轉型，結束傳統物管業務」等語（見原審卷㈠第17頁），然此為郭武章所自行填載，為郭武章所不否認，是尚難以郭武章自行填載之離職原因，遽認芳鄰公司係無故解僱郭武章。郭武章雖又提出菁英時代大樓管委會105年7月份管委會會議紀錄以證明芳鄰公司解僱其之事實；然參諸前揭會議紀錄記載「……社區物業跟保全公司終止合約討論（提案人員：主委張忠弘）。說明：因公司要轉型，所以要結束傳統物管跟保全業務……。主委：是，而且員工的福利我會照顧好，該給的我都會給。……」等語（見原審卷㈠第19頁），惟芳鄰公司法定代理人張忠弘在菁英時代大樓管委會會議以主任委員身分之說明，並未敘及芳鄰公司將解僱郭武章一事，故亦難以上開會議紀錄即認芳鄰公司無故解僱郭武章。再者，參諸郭武章提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細）所示，郭武章於105年7月29日自芳鄰公司退出勞工保險生效，並接續自同年8月2日由正安公司為其投保勞工保險（見原審卷㈠第16頁），顯見郭武章應係自願自芳鄰公司離職，並轉而受僱於正安公司。郭武章雖主張：因芳鄰公司法定代理人要求伊轉進正安公司，伊才會於8月1日起受僱於正安公司等語；然倘若芳鄰公司係無故解僱郭武章，郭武章理應會自即日起尋求救濟途徑，而非逕轉而受僱於正安公司。況郭武章自陳：芳鄰公司撤出菁英時代大樓後，與伊一樣轉而受僱於正安公司之員工另有2人，其餘未轉進正安公司者有保全人員2名，該2名人員目前仍在芳鄰公司上班等語（見原審卷㈠第179頁反面），足見芳鄰公司雖未繼續承攬菁英時代大樓之管理業務及保全業務，然芳鄰公司並未將原先派駐在菁英時代大樓之受僱人員一律解僱。是芳鄰公司抗辯：如郭武章未離職，伊會另外安排新職務予郭武章等語（見原審卷㈠第97頁），應可採信，更徵郭武章係自願自芳鄰公司離職，另自願接續受僱於正安公司之事實。
㈡再按有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：依第12條或第15條規定終止勞動契約者。
定期勞動契約期滿離職者。勞基法第18條定有明文。而依前述，郭武章係於105年7月29日自願自芳鄰公司離職，亦即郭武章係於105年7月29日自願與芳鄰公司終止勞動契約，核屬勞基法第15條第2項所規定「不定期契約，勞工終止契約……」之情形。故依前揭勞基法第18條第1款規定，郭武章自不得向芳鄰公司請求發給資遣費及預告工資。是以，郭武章請求芳鄰公司給付資遣費97,837元及預告工資4,067元，合計101,904元，於法不合，不應准許。
四、綜上所述，郭武章依勞基法相關規定請求芳鄰公司給付加班費213,505元、資遣費97,837元及預告工資4,067元，合計315,409元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。又郭武章之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審判決芳鄰公司應給付郭武章加班費213,505元本息，芳鄰公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於原審判決駁回郭武章所請求資遣費97,837元及預告工資4,067元，合計101,904元本息部分，核無違誤，郭武章附帶上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由；附帶上訴則為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
勞工法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 106 年 10 月 17 日