臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度勞上易字第38號上 訴 人 蔡英俊兼上列一人訴訟代理人 陳宜妶（原名紀宜妶）被上訴人 德信綜合證券股份有限公司法定代理人 林冠百訴訟代理人 陳秋菊
於知慶律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國106年7月26日臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人蔡英俊新臺幣叁拾伍萬柒仟玖佰伍拾陸元，給付上訴人陳宜妶新臺幣叁拾壹萬肆仟零佰玖拾伍元，及均自民國一○五年六月二十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人之法定代理人原為王貴增，嗣變更為林冠百，有經濟部函及公司變更登記表可考（見本院卷㈠第38頁至43頁），並聲明承受訴訟（見本院卷㈠第36至37頁書狀），經核並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：上訴人蔡英俊自民國93年 4月起至105年1月29日止；上訴人陳宜妶自92年7月起至99年1月，及自101年4月起至105年5月31日止，受僱於被上訴人，擔任營業員職務，工作內容為居間客戶買賣股票。蔡英俊於105年1月29日自動離職，陳宜妶於105年5月31日，因業績低於標準，為被上訴人解僱。依被上訴人分別提供予上訴人簽署之「績效制營業員業績獎金及管理辦法（Ｂ版）（Ｃ版）」第10條第 2項所載，被上訴人承諾在上訴人任職公司期間內提供勞、健保及新制勞工退休金提撥福利。惟上訴人勞工退休金專戶顯示「雇主提繳」金額，蔡英俊部分至105年1月共新臺幣（下同） 357,956元，陳宜妶部分至105年5月共 314,095元，均係自上訴人每月應領薪資中扣取，而非被上訴人所出資。被上訴人僱用上訴人為公司之營業員為其服勞務，並為上訴人加保勞工保險，依勞工退休金條例第6條、第14條第1項規定，本應為上訴人提繳勞工退休金，卻自定內規，要求上訴人負擔每月提繳金額，並在每月發放薪資前，自行扣取該提繳金額，已違反前開規定，係無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害，為此依不當得利之法律關係，請求被上訴人如數給付上開款項及其法定遲延利息。
貳、被上訴人則以：
一、被上訴人為綜合券商，為特許行業，基於企業經營、行業特性及契約自由原則，就不同聘用關係之營業員（貢獻、績效），採分別管理。（勞務關係之依據及屬性）：貢獻制即責任制營業員，與被上訴人簽訂「不定期勞動契約書」，明文約定受被上訴人指揮監督並享有勞動基準法（下稱勞基法）之相關權利；績效制營業員與被上訴人簽訂委任代理契約書，在被上訴人授權範圍內，依委任權限處理事務。此兩種不同聘用方式自89年改組後即同時適用，蔡英俊於93年依其自由意志選擇高獎金無保障之委任關係，陳宜妶於92年至99年間受被上訴人委任，在解除委任至他券商服務後，復於 101年再次與被上訴人簽訂委任契約，上訴人對被上訴人之契約及獎金辦法知之甚詳，被上訴人並無隱匿、不遵照約定等情事。（薪資及報酬）貢獻制與績效制營業員分別適用不同獎金辦法，被上訴人依雙方合意之契約及辦法按月計算薪資或報酬，上訴人擔任績效制營業員，所領獎金可遠超過基本工資，亦可遠低於基本工資。以蔡英俊96年 7月及104年9月之業績計算委任報酬，分別為167,875元及5,408元，兩者差異達31倍，陳宜妶 101年12月及105年4月之業績計算獎金，分別為74,085元及 2,279元，兩者差異達32倍，個人最高與最低所得間更高達 125倍，此乃被上訴人考量委任風險與僱傭義務不同，上訴人為自己營利，有自我裁量權，故報酬無法預估。另依經濟部錯帳損失分攤管理辦法第 3條分攤比率，績效制營業員若有錯帳損失須由營業員100%全額負擔，但貢獻制營業員發生錯帳時，係被上訴人以相對比率分擔。（出勤管理）因證券商於交易日上午 8時30分即得接受投資人委託掛單，故被上訴人希望營業員於上午 8時30分前到班打卡，以服務客戶，貢獻制營業員之出退勤皆依規定打卡，下午
4 時前離開公司須填寫「外出登記表」，而績效制營業員，雖依獎金辦法議定上午 8時30分前到勤並打卡，但此僅為當天有無接受客戶委託之參考，其是否按時到退勤，不在被上訴人管理範圍。由陳宜妶104年4月至12月攷勤表，其僅 2次於8時30分前到勤，更常未打卡，依蔡英俊104年2月至105年
2 月攷勤表，其僅2次於8時30分前到班，被上訴人從未對此做任何懲處。且每日下午 1時30分收盤後，績效制營業員均自行離開，貢獻制營業員則若無外出訪客，須留在公司直到下午 4時方能下班。（企業內人員組織屬性）：依被上訴人「員工手冊」服務篇第3條及「不定期勞動契約書」第3條規範，僱傭人員須配合調動或臨時派遣工作，因兩造為委任關係，被上訴人無權要求上訴人變更工作內容。（指揮與監督）被上訴人員工須著制服以示企業形象，陳宜妶則依其意願自由穿著，且被上訴人對上訴人無任何獎懲權利，若違反規定，解除委任關係為唯一手段，上訴人不受被上訴人指揮監督。（福利項目）除兩造約定之社會福利保險外，被上訴人對受僱傭之員工所為薪調、享有節金福利，上訴人均未納入。（從業行為）被上訴人員工不得兼職，但蔡英俊於委任期間，經營「OG咖啡創業加盟直銷事業」，陳宜妶則在營業時間內睡覺、看連續劇，被上訴人均未考核懲罰。
二、上訴人僅對委任事務盡其義務，非人格從屬於被上訴人，兩造間無經濟上及組織上從屬性，非僱傭關係，不適用勞基法，自無勞工退休金條例之適用。又是否加入勞保，與是否為僱傭關係無必然關聯，不能因被上訴人為上訴人以一般僱員身份投保，即認定兩造為僱傭關係。上訴人係受被上訴人委任從事股票、期貨等接受客戶委託買賣業務，依其自由意志選擇委任關係，被上訴人依兩造合意並經上訴人簽名確認之獎金辦法，計算當月業績獎金，並依約扣除相關必要及非必要性費用後給付上訴人獎金，被上訴人並依約向勞、健保局投保，每月繳付6%退休金予勞保局，並無任何違約，上訴人在終止或解除委任契約後提請給付退休金，不願遵守當初約定，係違反民法第 148條誠信原則。
叁、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明
：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人蔡英俊357,956元，給付陳宜妶314,095元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點：
一、不爭執事項：
（一）蔡英俊自93年 4月19日起任職於被上訴人擔任營業員職務，於105年1月29日自願離職。自94年 7月至105年1月止，被上訴人就蔡英俊部分，自蔡英俊應領薪資中提撥共357,956元以繳納勞工退休金。
（二）陳宜妶自92年3月3日起至99年 1月14日，及自101年4月26日起至105年5月31日止任職於被上訴人擔任營業員職務，陳宜妶於105年5月31日因業績低於標準離職。自94年 7月至99年 1月、自101年4月至105年5月止，被上訴人就陳宜妶部分，自陳宜妶應領薪資中提撥共 314,095元以繳納勞工退休金。
（三）上訴人上開任職期間，均由被上訴人為其等投保勞工保險（見本院卷㈠第63至64頁）。
（四）任職於被上訴人之營業員，有貢獻制與績效制營業員之分別。
（五）如兩造間法院認係僱傭關係，則被上訴人應給付蔡英俊、陳宜妶（退休金個人專戶應提撥金額）各357,956元、314,095元。
二、本件爭點：上訴人任職於被上訴人擔任營業員期間，兩造係成立委任關係或僱傭關係？
伍、本院得心證之理由：
一、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條及第528條分別定有明文。「委任」係委任人委託受任人處理事務之契約，其目的在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；「僱傭」係受僱人為僱用人服勞務之契約，屬勞基法保障範疇，參酌勞基法所規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。是勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別，並非基於從屬關係不同。且勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約。
二、蔡英俊自93年 4月19日起任職於被上訴人擔任營業員職務，於105年1月29日自願離職；陳宜妶自92年3月3日起至99年 1月14日，及自101年4月26日起至105年5月31日止任職於被上訴人擔任營業員職務，於105年5月31日因業績低於標準離職等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。惟就上訴人任職於被上訴人擔任營業員期間，兩造間之法律關係，上訴人主張應成立僱傭關係，被上訴人則抗辯成立委任關係。經查：
（一）被上訴人係證券公司，屬特許行業，非經主管機關許可及發給許可證照，不得營業，須受目的事業主管機關金融監督管理委員會管理，且為維護國家證券市場秩序及交易安全，證券交易法就「證券商」特立專章予以嚴格規範，並訂立各類法令、規範、要點、注意事項、書類契約範本令其遵行，更就其所屬業務人員，訂立證券商負責人與業務人員管理規則，予以嚴格監督及管理，以確保證券商內部控管機制。本件上訴人均任職於被上訴人公司擔任營業員，其營業員之工作，依兩造所陳，為居間客戶買賣股票，即從事股票、期貨等接受客戶委託買賣業務，而此業務為特許營業項目，不容證券商委外處理，自屬當然，被上訴人主張將該等業務以委任方式，委由上訴人處理，於法有違，已難憑信。又被上訴人之營業員，雖有「貢獻制」與「績效制」營業員之分別（見不爭執事項㈣），惟兩者均屬被上訴人之營業員，核其工作內容及提供勞務方式，難認有何本質差異，此由被上訴人之營業員均須按時至公司打卡上班，以公司設備及管理流程接受客戶委託買賣股票及期貨，即可知悉。況被上訴人之營業員，不論名為「貢獻制」或「績效制」營業員，均屬證券商之業務人員，須透過主管機關監督證券商，證券商控管其業務人員，始能達成上開法令監督及管理之目的，上訴人既以被上訴人營業員名義，接受客戶委託買賣股票及期貨，豈能容其自由裁量而進行交易，益見兩造間無從成立委任關係。
（二）又被上訴人主張兩造間成立委任關係，係以貢獻制與績效制營業員之區別為其論據，所提委任代理契約書、績效制營業員獎金及管理辦法、貢獻制營業員業績獎金辦法、客戶網路、現場下單折讓彙總表、貢獻制與績效制營業員薪資計算差異試算表、不定期勞動契約書、被上訴人公司經紀部錯帳損失分攤管理辦法、攷勤表、外出登記表、監視錄影光碟及擷取畫面照片、員工請假卡、簽呈、重申員工著制服e-mail、員工上班管理規範、年終考核等級說明表、員工考核表、年中員工績效檢討及自我發展表、調薪案簽呈、客戶手續費折讓（微調）申請表、內部簽呈、員工離職申請書、出勤卡、請假卡、中正分公司產業說明會簽到表、業務人員資格查詢、打鐘卡等資料（見原審調解卷第31至38頁、原審卷第12至28、42至43、45至59、150至1
65、257至272頁），亦僅說明被上訴人將其營業員分成「貢獻制」及「績效制」予以管理，且核其內容可知，兩者僅有薪資計算及管理方式不同，即績效制營業員較貢獻制營業員之薪資及管理更為彈性，卻較無保障，但工作內容所提供之勞務給付方式，其基本模式則相同。再參諸被上訴人就其上開所列各項區別，自承係就不同聘用關係之營業員（貢獻、績效），採分別管理等語，足見上訴人縱屬績效制營業員，仍須服從被上訴人之指揮監督及管理，是上訴人主張兩造間有從屬關係，堪可採信。況被上訴人就「委任關係」，並未具體說明及舉證，上訴人究竟在受客戶委託買賣股票及期貨時，有何獨立裁量權或決策權，而此項業務之計劃及決策，顯非一般證券商營業員所能裁斷，則被上訴人徒以其內部管理事項，區分其營業員為「貢獻制」或「績效制」，再以此要求營業員分別簽立「委任代理契約書」或「不定期勞動契約書」，將本質屬僱傭關係之勞動契約，以「委任契約」代替，容有規避勞基法規範之嫌，實無可取，難認其主張為真。又依被上訴人所提員工手冊、員工上班管理規範（見原審卷第31至41、52頁），係全體員工均適用，並未明文排除「績效制營業員」，上開營業用表單亦係全體營業員通用，須報請主管層核，益見上訴人係在從屬關係下提供其職業上之勞動力，並無自行裁量決定處理該事務方法之權利。
（三）又依證人即原任被上訴人中正分公司協理胡崑鑫證述（見本院卷第88頁反面至92頁正面），可知胡崑鑫為上訴人主管，對上訴人諸多工作相關事項，具核准權力。另就證人即被上訴人營業員薛平蘭、陳茂寅、高湘詒、陳碧珍所證（見原審卷第214頁反面至222頁反面、本院卷第92頁反面至93頁反面），則知被上訴人所屬營業員均受管理監督，僅方式不同，且營業員離職時，委託其買賣之客戶，須留由公司調配接手之營業員，其無權決定所服務之客戶後續處理，足見上訴人非以受任人身分為被上訴人處理客戶委託買賣股票及期貨事宜。況上訴人上開任職期間，均由被上訴人為其等投保勞工保險乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），經本院函詢勞動部勞工保險局覆稱：上訴人係由被上訴人中正分公司以一般受僱員工身分參加勞工保險及就業保險等語，其函所附上訴人之已繳納勞工個人專戶明細資料、勞工退休金核發明細，亦顯示被上訴人為上訴人之「雇主」（見本院卷第62、65至71頁）。互核上開資料，足徵兩造間實非委任關係，而係僱傭關係，且揆諸前揭說明，以勞基法之勞動契約精神，亦應為此有利於勞工即上訴人之解釋。至被上訴人所辯關於上訴人上下班、請假、兼職情形異常等節，實屬被上訴人內部管理員工制度有無落實之問題，與兩造間之法律關係不生影響。
二、上訴人任職於被上訴人擔任營業員期間，兩造係成立僱傭關係，業據本院認明如上，而兩造間如成立僱傭關係，則被上訴人應給付蔡英俊、陳宜妶（退休金個人專戶應提撥金額）各357,956元、314,095元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），是上訴人請求被上訴人如數給付上開款項，應予准許。
三、綜上所述，上訴人任職於被上訴人擔任營業員期間，兩造間應成立僱傭關係，非委任關係，上訴人受僱期間，被上訴人自其等薪資扣繳雇主應負擔之勞工退休金，係無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付蔡英俊357,956元，給付陳宜妶314,095元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即105年6月28日（於同年月27日送達被上訴人，見原審調解卷第20頁送達證書）起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 周巧屏中 華 民 國 107 年 3 月 21 日