臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度勞上易字第41號上訴人即附帶被上訴人 吳宴堂訴訟代理人 鄭志明律師複 代理人 林益誠律師被上訴人即附帶上訴人 臺中市視覺障礙福利協進會法定代理人 蔡水森訴訟代理人 陳惠伶律師上列當事人間給付延長工時工資等事件，上訴人對於中華民國 106年 7月20日臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第124號判決，提起一部上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107年 3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人上訴駁回。
原判決命附帶上訴人給付逾新臺幣12萬4848元本息，及命提繳部分外，暨該部分訴訟費用負擔及假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
經廢棄部分第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用，由附帶被上訴人負擔百分之四十，餘由附帶上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序部分：
一、被上訴人即附帶上訴人乙00000000000（下稱被上訴人）之法定代理人原為曾宏慶，於上訴人即附帶被上訴人甲○○（下稱上訴人）上訴本院、且被上訴人提起附帶上訴後，變更為丙○○，並聲明承受訴訟，此有民事承受訴訟狀及法人登記證書影本乙份附卷可稽（見本院卷第 139頁至141頁），其聲明承受訴訟核無不合，應予准許。
二、查上訴人提起本件上訴，於其書狀載稱：「就延長工時部分原判決不足之金額新臺幣（下同）81萬4918元（即原請求金額0000000元-原審判決金額189328元= 814918）」上訴（見本院卷第3頁、第88頁背面、第125頁背面），而連同另項請求之資遣費13萬6500元，上訴聲明請求被上訴人再給付95萬1418元（按即814918+136500=951418）本息，惟，「0000000-000000元」實應係「814919元」，亦即上訴人上開書狀誤算，致所請求延長工時工資部分於原審敗訴而經全部上訴之數額少計 1元，進而致連同另項請求金額合計之上訴聲明請求數額亦少計1元，經本院於107年3月6日言詞辯論時，詢以上訴金額是否為上開書狀所載94萬1418元，上訴人業已當庭表示：「計算錯誤，應更正為951419元」（見本院卷第 137頁背面），合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：伊於95年 2月17日起至105年8月31日任職被上訴人，工作地點為被上訴人之「大里即屯區視障按摩中心」、「潭子視障按摩中心」，工作內容為櫃檯登記、會計、排班、打掃清潔等，每月薪資自100年5月16日起至103年11月為2萬5000元、自103年12月起至105年8月為2萬6000元。被上訴人自105年8月29日結束屯區視障按摩中心之營業，並先於105年8月13日告知伊若無法接受調動至后里視障按摩中心，即終止兩造勞動契約，被上訴人所為已違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1，伊於原審105年9月8日言詞辯論時，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約。是以，伊自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條，請求按伊之工作年資10.5年、給付以5.25個月之平均工資計自之資遣費13萬6500元。又伊任職期間，上班時間為早上10點至晚上10時，共12小時，即每一上班日均超過勞基法第30條第1項所定正常工時8小時、而延長工時（加班） 4小時，伊自得依同法第24條規定，請求被上訴人給付延長工時之工資（加班費），即伊於起訴前5年延長工時工資合計為100萬4247元。再者，被上訴人未依勞退條例第 6條、第14條之規定，為伊按月提撥至少每月工資6%之退休金至勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，伊自98年 5月起，自行以伊勞保投保薪資之6%代墊至專戶，迄105年 4月止，共代墊12萬4848元，爰依民法第179條前段規定，請求返還該數額之不當得利；並依勞退條例之規定，請求補提繳105年 5月至7月應提撥之4536元至該專戶。爰依勞退條例第12條、第 6條、第14條、勞基法第24條、民法第179條前段等規定，聲明求為命：㈠被上訴人應給付伊112萬9095元，及自105年 6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應給付伊13萬6500元，及自民事準備一狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應提繳4536元至勞動部勞工保險局設立之伊勞工退休金個人帳戶（上訴人於原審另請求被上訴人給付特別休假未休之工資8萬0325元、並應將自95年 2月17日起至98年4月間應提撥而未提撥之勞工退休金 4萬4630元提繳至上訴人之勞工退休金專戶，經原審為上訴人該等部分敗訴之判決，未據上訴人聲明不服，非本院審理範圍）。
貳、被上訴人則以：伊欲將上訴人調至后里站工作，係「經營上所必須」（屯區視障按摩中心因不堪虧損而結束營業），並無「不當動機及目的」（上訴人最初表示同意改派至后里站，嗣則拒絕並表示無意願與伊協會商討，並非伊不欲向其說明調動後之工作），且對上訴人之「工資及其他勞動條件，未作不利之變更」（伊為配合法令而研擬勞動契約及如「原證八」之按摩中心行政人員薪資估算表，該薪資調整方式顯然優於舊有之薪資模式，僅係將從前口頭約定書面化），並係延續上訴人原先之工作內容，且就交通問題，不宜就個人情事判斷，通勤時間仍屬常人可得接受範圍，況伊亦願補貼交通費而「予以必要之協助」，是應已符合勞基法第10條之 1之規定，則伊調職行為自屬合法，上訴人終止勞動契約，進而請求給付資遣費，顯屬無據。本件實係因上訴人無再回伊處任職之意願，而自行離職。又伊聘請上訴人時，已告知上班時間為早上10時至晚上10時、薪資包括所有延長工時工資、勞退金等勞動條件，上訴人自任職至今亦從未表示反對意見，應認兩造已有合意，而薪資亦高於基本工資加計延長工時工資總額，且均已行之多年，應認兩造持續默示合意，是以，上訴人請求延長工時工資，實屬無據。再者，上訴人主張之加班（延長工時）時數，並未舉證以實其說；況上述上班時間12小時，其中亦包括中午及晚上各 1小時之用餐自主時間，自不應計入每日延長工時。又就提撥勞工退休金，應有民法第 126條規定之 5年消滅時效期間適用，而就罹於時效部分，自不得另依民法第 179條不當得利之規定為請求，是以，上訴人既係於105年7月26日起訴，自不得請求100年7月26日前之提撥6%退休金。再者，伊為經縣府許可設立之社團法人，於98年5月1日前，依勞委會87年12月31日台勞動一字第059605號函公告，並不適用勞基法，所屬人員自亦不適用勞退條例之規定，是上訴人請求98年 4月前（含該月）之提撥退休金，應無理由等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人得請求
之延長工時工資於18萬9328元範圍內，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據。本件難謂被上訴人之調職有違反勞基法第10條之 1之規定，則上訴人主張被上訴人違反該規定，並依同法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，請求被上訴人給付資遣費，顯屬無據，應予以駁回。上訴人請求被上訴人返還其自98年 5月起，為雇主即被上訴人依法代墊其每月工資6%，共12萬4848元，即有理由；又上訴人請求被上訴人補提繳105年5月至7月，依其每月薪資2萬5200元之6%計算，共4536元至其退休金個人帳戶，亦有理由，自均應予以准許，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並因所命給付金額未逾50萬元，而依民事訴訟法第389條第1項第 5款規定，依職權宣告假執行；且依被上訴人之聲請酌定相當金額，為免予假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決就後開不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人81萬4919元，及自105年 6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。並補陳：被上訴人之按摩中心並非「間歇性之工作」，其主張不適用勞基法之行業，於法無據。又伊工作地點包括屯區視障按摩中心、潭子視障按摩中心，當被上訴人結束前者時，卻未安排伊至後者工作，顯見其調動並非合理，實具有迴避資遣之「不當動機」；且若認通勤時間超過90分鐘為合理，實屬積非成是之觀念；且調職，被上訴人事前未充分告知伊，亦未經伊同意，是確實違反勞基法第10條之1之規定。再者，以105年7月6日會議紀錄之記載無從認定伊當時已知將被調職，且被上訴人於原審已不爭執其係於105年8月13日通知伊將調至后里站，而該調動之不合法狀態持續發生，伊既無從於105年 9月1日以後給付勞務，被上訴人亦未曾通知伊到新職上班，則伊於105年 9月8日當庭為終止勞動契約之意思表示，並未逾30日之除斥期間。又不容以證人丙○○之臆測之詞，認定兩造已合意每月薪資包括延長工時工資；至被上訴人所製作105年7月 6日會議紀錄，與會議實際情形，有諸多不符之處，況以該紀錄記載內容，亦難認伊知悉被上訴人所稱計薪模式；況伊每兩週工時高達 120小時，遠超過勞基法規定，若謂伊同意每月薪資包含延長工時工資，顯失公平合理；矧，被上訴人既辯稱其不適用勞基法，則豈有可能於伊任職之初即與伊約定每月薪資包含退休金、延長工時工資等語。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。並補稱：伊並非依「人民團體法」之規定所設立之「社會團體」，而係依「身心障礙者權益保障法」之規定，向主管機關申請設立許可之「身心障礙福利機構」，應不適用勞基法之規定；如認伊係適用勞基法之行業，則因伊並非經營按摩之業務，而係協助視障者從事按摩工作，是伊係屬「殘障福利社會機構」，為勞動部所指定適用勞基法第30條之 1（變形工時）之「社會福利服務業」，且伊之按摩中心，需有客人才有工作，符合勞基法第84條之 1所定「間歇性之工作」，雖未經報請主管機關核備，然仍屬該條所定之工作者，依該條規定，不受勞基法相關規定之限制，是以，上訴人對伊所為之請求，並無理由。又上訴人於105年 9月1日即自行離職而未上班，兩造勞動契約之法律關係因而消滅，上訴人嗣後於同年月 8日為終止契約之意思表示，於法不合，從而，其請求資遣費，亦與法不合。再者，伊之調職並未違法，已如前述，是被上訴人以該調職違法為由而主張終止勞動契約，並無理由；縱認上訴人得依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約，因上訴人至遲於105年7月 6日即知將調職至后里站之事，則其於105年 9月8日主張終止契約，亦已逾勞基法第14條第 2項所定之30日除斥期間。又上述上班時間12小時，其中確有包括中午及晚上各 1小時之用餐自主時間，衡諸一般客人鮮少於用餐時間前往按摩，且屯區視障按摩中心係因客人少而結束營業，是證人梁智欽、洪圓證稱上訴人沒有固定休息吃飯之時間、有時會忙到沒有吃云云，純是迴護上訴人之詞，委無可採等語。
肆、得心證之理由：
一、按經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。又中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第36條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第49條第 1項之限制。
但雇主應提供必要之安全衛生設施。依民國85年12月27日修正施行前第三條規定適用本法之行業，除第一項第一款之農、林、漁、牧業外，均不適用前項規定。勞基法第 84條之1、第30條之1分別定有明文。又勞基法第84條之1第 1項規定之立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。則勞雇雙方既得自行約定該勞動條件，並非須經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬行政管理上之問題，究不得指該約定為無效（最高法院101年度台上字第258號裁判意旨參照）。被上訴人辯稱：伊並非依「人民團體法」之規定所設立之「社會團體」，而係依「身心障礙者權益保障法」之規定，向主管機關申請設立許可之「身心障礙福利機構」，應不適用勞基法之規定；如認伊係適用勞基法之行業，則因伊並非經營按摩之業務，而係協助視障者從事按摩工作，是伊係屬「殘障福利社會機構」，為勞動部所指定適用勞基法第 30條之1（變形工時）之「社會福利服務業」，且伊之按摩中心，需有客人才有工作，符合勞基法第84條之 1所定「間歇性之工作」，雖未經報請主管機關核備，然仍屬該條所定之工作者，依該條規定，不受勞基法相關規定之限制等語，為上訴人所否認，是首應審酌者，被上訴人是否適用勞基法及上訴人得否請求延長工時工資。經查：
㈠按非視覺功能障礙者，不得從事按摩業。各級勞工主管機關
為協助視覺功能障礙者從事按摩及理療按摩工作，應自行或結合民間資源，輔導提升其專業技能、經營管理能力，並補助其營運所需相關費用。私人或團體設立身心障礙福利機構，應向直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可。身心障礙者權益保障法第46條第1項、第 2項、第63條第1項分別定有明文。被上訴人係依上開規定於85年 7月15日向改制前之臺中縣政府於85年 7月15日申請許可設立，並於91年10月18日向原審法院為財團法人登記，業據被上訴人提出法人登記證書、臺中市人民團體立案證書（見原審卷第 57-59頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡惟按勞基法就適用該法之行業除以第3條第1項第1款至第7款
明文列舉外，復於同項第 8款規定「其他經中央主管機關指定之事業」。另於同條第 3項規定「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」此觀諸勞基法第3條第 1項、第3項之規定自明。按勞委會於98年 3月11日公告社會團體適用勞基法，並自00年0月0日生效，有勞委會(98)勞動一字第0980130167號函釋在卷可憑（見原審卷第 133頁），核與原審函詢勞動部被上訴人何時適用勞基法，據該部106年4月11日勞動條 1字第1060007792號函說明欄三、「另查中華民國行業標準分類第六次修訂版規定，凡以推展文化、學術、醫療、衛生、環保、宗教、慈善、體育、聯誼，在社會服務或其他以公益為目的，由個人或團體組成之團體，可歸屬於「社會團體」（細類：8255），該業業經本部改制前行政院勞工委員會98年3月11日勞動基準1字第0980130167號公告，自98年5月1日起適用勞動基準法。」（見原審卷第 201頁）之情相符。如是，兩造間之僱傭契約即屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約，自98年5月1日起有勞基法之適用。
㈢至於被上訴人雖依前開說明為應適用勞基法之行業，惟是否
適用勞基法第30條之1及第84條之1規定，則依臺中市勞工局106年5月26日中市勞動字第1060030947號函說明欄三、㈡『又「乙00000000000」主要經濟活動如係為從事凡以推展文化、學術、醫療、衛生、環保、宗教、慈善、體育、聯誼，在社會服務或其他以公益為目的，由個人或團體組成之團體均屬之等，按中華民國行業標準分類（第 6次修訂），屬「人民團體（ 825）」歸屬於「社會團體（8255）」；又如係為從事非營利之兒童、少年、老人、殘障福利服務機構均屬之等，屬「社會福利服務業（ 824）」歸屬於「福利服務機構（8242）」於87年7月1日起指定適用勞動基準法之行業。㈢另依據改制前行政院勞工委員會87年 5月29日台勞動二字第020548號函略以：「茲指定社會福利服務業為勞動基準法第30條之1之行業，...。」及87年10月 7日台勞動二字第044756號公告：「核定托兒所保育員以及社會福利服務機構之輔導員（含保育員、助理保育員）、監護工為勞動基準法第84條之 1之工作者。」。㈣綜上，按前開規定該單位亦須按其產值（或營業額）最多者認定其行業，另依照公告指定適用之行業實施變形工時或簽訂勞動基準法第84條之 1之契約。』（見本院卷第25、26頁）。被上訴人係依「身心障礙者權益保障法」第63條之規定，於85年 7月15日向改制前之臺中縣政府於85年 7月15日申請許可設立，並於91年10月18日向原審法院為財團法人登記，有如前述。況且，被上訴人主張伊之收入，其中 70%歸屬於視障之按摩師，另30% 由伊用以支付承租場地之租金及支付僱用「明眼」服務人員薪資之事實，亦據提出存摺影本、大里中心月份結算表、存摺統計之匯款單為證（見原審卷第 158-200頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第 204頁背面）。矧，依上訴人於原審提出之日報表（見原審卷第 7-17頁）顯示，其中100年5月16日上訴人在上午10:05有1位客人、下午1:50有1位客人、下午2:25有1位客人、4:00有 1位客人、4:15有5位客人、4:40有1位客人、下午6:40有2位客人、下午7:12有 1位客人、下午7:14有1位客人、下午9:05有2位客人，其餘時間則均無客人，且其工作亦僅屬輔導協助視障者為客人按摩而已。則上訴人工作性質上亦屬於勞委會核定之社會福利機構之輔導員，為勞基法第84條之1之工作者，至堪認定。
㈣綜上，被上訴人既為前勞委會所指定「社會福利服務業」，
屬勞基法第 30條之1之行業，而上訴人工作性質上亦屬於勞委會核定之社會福利機構之輔導員，為勞基法第 84條之1之工作者，依前揭規定，上訴人工作時間不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。且兩造間既得自行約定該勞動條件，並非須經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬行政管理上之問題。從而，上訴人仍依勞基法第30條之規定，請求被上訴人給付延長工時之工資，即非有據，為無理由。
二、次按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。勞基法第10條之1定有明文。上訴人主張被上訴人自105年 8月29日結束屯區視障按摩中心之營業，並先於105年8月13日告知伊若無法接受調動至后里視障按摩中心，即終止兩造勞動契約，被上訴人所為已違反勞基法第10條之1，伊於原審105年9月8日言詞辯論時，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約之情，為被上訴人所否認。是所應審酌者為被上訴人行使僱主調動權是否符合上開原則。經查：
㈠被上訴人之屯區視障按摩中心（即大里站）於105年8月29日
因不堪虧損而結束營業，有被上訴人提出之結束營業公告（見原審卷第69頁）為證，並核與上訴人所製作大里中心自 104年1月份起月份結算表（見本院卷第190-199頁）所呈現營業虧損之情形相符，足證上訴人確已無法在大里中心任職，則被上訴人行使調動權，自為經營上所必須。
㈡又上訴人所提「按摩中心行政人員薪資估算表」（見原審卷
第86頁），為被上訴人所不爭執，並自陳確實與上訴人有談到以這個條件來僱用等語（見原審卷第 206頁），且依兩造於106年 7月6日之會議紀錄（見原審卷第44頁）內容可知，係因被上訴人處理勞資調解事件過程中，發現在僱用員工部分，未能與法令相符，故研擬勞動契約及上開按摩中心行政人員薪資估算表，以保障被上訴人與員工雙方之權益（參見上開會議紀錄貳討論事項：三、薪資支給之說明、四、員工僱用契約之制定）。況上開「按摩中心行政人員薪資估算表」第二點、第三點分別載明「加班工資依實際加班時數給付。」、「薪資將配合勞動部基本工資調整政策提升。」，故此薪資調整方式並未對上訴人之工資及其他勞動條件為不利之變更。
㈢況且，被上訴人在105年8月13日通知上訴人於105年 9月1日
至設址在后里區之按摩站等附近營業據點繼續工作，願提供大眾運輸交通補助費，亦為上訴人所不爭執，足認被上訴人亦已給予必要之協助。至於后里至大里的交通問題，上訴人雖主張調職後將造成其每次上班需耗費過多時間云云，惟查，上訴人於原審陳稱：從大里沒有辦法騎機車到后里，因為太遠了，所以坐公車要轉車，時間拖很長，如果騎機車要 1個小時左右，因為到豐原就要騎半個小時，豐原到后里就將近20分鐘，晚上回來很危險，因為冬天晚上光線會很暗很危險等語（見原審卷第 258頁背面），惟依被上訴人所提網路資料：「為了解上班族通勤習慣及現況，1111人力銀行日前以網路問卷方式，調查超過1000位會員，結果顯示，上班族平均每天要花56分鐘來回住家與公司，其中，更有16.58%的受訪者，通勤時間超過90分鐘。」（見原審卷第1 13頁）予以對照，自大里至后里之通勤大約在 1小時左右，則上訴人此之所述，顯係自行考慮與舊有大里中心之距離相比較，惟舊有大里中心既因營業虧損而無法繼續營業，自難予以比附援引，且依上訴人所述，即使冬天晚上光線很暗，惟上訴人仍可於夏天騎乘機車上班，於冬天再搭乘大眾交通工具，或尋求被上訴人再給予協助。又被上訴人之潭子中心當時既尚有訴外人徐炳科任職，則上開會議紀錄之記載，因原告熟悉大里中心之運作，先將上訴人調整回大里中心協助該中心結束營業之進行，其後再調回后里站（參見上開會議紀錄貳討論事項：二、上班天數），故有關調動工作地點，被上訴人亦已承諾予以協助，自難謂有何不當動機及目的。
㈣綜上，被上訴人因「大里即屯區視障按摩中心」不堪虧損而
結束營業，並行使調動權，並未違反勞基法第10條之 1調動原則之規定，況且上訴人未於105年 9月1日至后里按摩中心報到，係上訴人自行主觀拒絕調職。如是，上訴人主張被上訴人違反勞基法第10條之1之規定，並依勞基法第14條第1項第 6款規定終止兩造勞動契約，於法不合，並不生終止勞動契約之效力。從而，上訴人請求被上訴人應給付資遣費13萬6500元及遲延利息，即屬無據，應予駁回。
三、末按雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。勞工退休金條例第14條第 1項、第30條定有明文。經查：
㈠依勞動部106年 4月11日勞動條1字第1060007792號函（見原
審卷第201頁）說明，被上訴人應自98年 5月1日適用勞基法，有如前述。則被上訴人自98年5月1日起，即有為上訴人提繳勞工退休金之義務甚明。
㈡被上訴人雖以聘雇之初即得上訴人同意，每月薪資包括勞退
金等皆包括在內等語置辯，惟此為上訴人所否認。而依被上訴人即自98年5月1日始適用勞基法，則上訴人於95年 2月17日即任職於被告，當時被上訴人並無為上訴人提繳勞工退休金之義務，則被上訴人如何與上訴人約定每月薪資包括勞退金，況勞工退休金條例規定雇主為勞工提繳勞工退休金，負有達成保障勞工退休生活之意旨，則前揭規定，應屬民法第71條所謂之強制規定，勞雇雙方不得以特約加以排除，果有此約定，亦屬無效，是被上訴人所辯，即非可採。而上訴人所提出已繳納勞工個人專戶明細資料（見原審卷第19頁）內，雖有雇主提繳資料，但實際上並非由被上訴人所提繳，係由上訴人自行繳納提繳至上訴人之勞工退休金專戶內，則上訴人請求被上訴人返還其自98年 5月起、以其勞工保險投保薪資為計算，為雇主即被上訴人依法代墊上訴人每月工資6%計算之12萬4848元，即有理由。又上訴人請求被上訴人補提繳105年5月至7月，依其每月薪資，以每月2萬5200元6%計算，計3個月之金額共4536元（計算式：25200×6%×3=4536）至勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人帳戶，亦有理由，應予准許。
四、綜合上述，被上訴人雖為自98年5月1日起即應適用勞基法之行業，即有依勞工退休金條例為上訴人應提繳勞工退休金，惟係屬勞基法第30條之 1之行業，且上訴人工作性質為勞基法第84條之 1之工作者，上訴人工作時間不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。且被上訴人並未違反勞基法第10條之1，上訴人依勞基法第14條第1項第 6款終止勞動契約，即非有據。是上訴人本於勞基法、勞工退休金條例第14條第1項、第30條、民法第179條之規定，請求被上訴人給付不當得利12萬4848元，及法定遲延利息，並補提繳不足額4536元至上訴人退休金個人專戶，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而，上訴意旨指摘原判決逾上開命給付及提繳不足額部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；附帶上訴人就逾上開應准許（含補提繳）部分，指摘原判決不當，為有理由，爰由本院將原判決主文第一項此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於上開應准許部分，附帶上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第 1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
勞工法庭 審判長法官 吳惠郁
法 官 王重吉法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 107 年 3 月 27 日