臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度勞上易字第9號上 訴 人 柯接枝訴訟代理人 林易佑律師被上訴人 富邦人壽保險股份有限公司法定代理人 陳俊伴訴訟代理人 劉素吟律師
陳文靜律師劉志鵬律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於民國105年12月30日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第161號第一審判決提起上訴，本院於106年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠伊自民國85年9月26日起任職於訴外人美商喬治亞人壽保險
股份有限公司（下稱喬治亞人壽公司）；嗣喬治亞人壽公司於91年6月26日與訴外人美商美國安泰人壽保險股份有限公司（下稱安泰人壽公司）合併，以安泰人壽公司為存續公司，安泰人壽公司復於98年6月1日與富邦人壽保險股份有限公司（下稱原富邦人壽公司）合併，亦以安泰人壽公司為存續公司，並更名為被上訴人公司，伊繼續任職於被上訴人公司迄104年6月30日退休。伊於退休時之職稱為行銷專員（簡稱CA），於退休後則轉任業務專員（簡稱AG）。
㈡依據兩造歷來所簽之相關業務員、行銷專員、行銷主管或財
務管理師等人事合約內容，或屬於兩造勞務契約內容一部分之「業務同仁差勤活動管理辦法」、「富邦人壽業務人員獎懲辦法」、「業務通路業務同仁手冊」（下稱業務同仁手冊）等被上訴人所訂定之內部人事法規，均有員工差勤及人事陞遷等規定，而且必須接受公司安排之教育訓練課程，無法出席時更必須依公司規定辦理請假；任職期間隨時隨地都在被上訴人公司之組織體系內接受公司之指揮監督及評核，該公司並訂有人事獎懲及業績獎懲等相關辦法，俾據以對伊進行考評，依員工表現或業績優劣等情況給予不同程度之獎懲或人事職級之升降，顯見兩造間具有人格上之從屬性。被上訴人公司於伊任職期間為伊投保之勞工保險、全民健康保險，或提撥勞工退休金，均係依據伊每月實領之基本薪資及服務津貼等金額合計而為投保，並非僅依被上訴人公司所稱屬於僱傭關係部分之「基本薪資」而已，該等投保薪資，參照勞工退休金條例第3條規定，即係勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定之「工資」；伊本於勞務提供，獲取應得之業績獎金，不論其名目為何，應均屬勞基法第2條第3款規定之工資無訛，足見伊自85年9月26日起受僱於被上訴人，迄至104年6月30日退休時止，兩造間關係確屬勞基法第2條第6款所規定之勞動契約無疑。故本案不僅被上訴人公司發給伊之基本薪資，或按照伊每月業績核計之服務津貼，或按照季業績核計之季業績獎金，自均屬伊從事勞務所獲得之經常性給予之勞務對價，依法應計入平均工資計算。
㈢依被上訴人公司所訂業務同仁手冊所載，對於被上訴人公司
之員工，只要係於94年7月1日前到職、享有勞退舊制權益者，均適用勞基法有關退休之規定，不論其到職日是否在保險業於87年4月1日納入勞基法適用之前或之後，均得適用勞基法有關退休之規定。伊於104年6月30日退休，退休事實發生前6個月薪資，包括基本薪資、服務津貼、季業績獎金等在內，每月平均工資為新台幣（下同）82,859元，依據勞基法第55條第1項第1款及第2項規定，伊保留之舊制退休年資自85年9月26日至94年6月30日止，計8年9個月4天，應按9年，即18個基數（平均工資）計給退休金149萬1462元（計算式：82,859×18＝1,491,462）因被上訴人已給付264,492元，，爰依勞基法第55條第1項第1款及第2項規定，求為判命被上訴人應給付上訴人1,226,970元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人則辯稱：㈠上訴人為伊公司部分工時制之業務員，從事招攬保險工作，
得自行排定招攬保險業務之時間、地點、方式及進度、選擇對象、決定保單種類及推銷之保單組合，就其招攬保險工作之履行有諸多自主決定空間，具有高度之獨立裁量權，無需透過組織分工而可獨立完成，與伊公司顯無指揮監督關係存在。伊公司係依據上訴人招攬之保險契約種類及金額，以要保人所繳保險費中按一定比例計算佣金，如保戶中斷投保，縱使業務員不斷提出服務保戶之勞務，仍無保險佣金可得領取；服務津貼亦隨要保人加保日期、繳費入帳日期而不同，發給金額更依個別保險契約之種類不同而異其發給比例，顯屬不定時、不定量發給，非按月或按日等經常固定發給，與經常性給與之要件不符，非屬工資自明。如有保戶退保、或保險契約無效等情形，原已計入之業績將予扣除，伊亦將辦理追佣（追扣佣金），上訴人就保險之招攬與維繫應自行負擔經濟風險，對伊無經濟上之依賴、從屬性，自非僱傭關係。
㈡上訴人於85年任職於喬治亞人壽公司，與喬治亞人壽公司間
保險業務員合約約明為承攬關係，其任職安泰人壽公司及伊公司期間，因職務異動，總計簽署7份契約，每份契約第參章第1、2條均約明招攬保險為承攬工作，服務津貼（即保險佣金）為承攬報酬。上訴人任職期間一向依據業務同仁手冊之規定辦理晉升轉任，上開手冊、兩造間簽署之7份契約均載明伊公司與業務員間就招攬保險屬承攬關係、服務津貼為承攬報酬，此為兩造間締約之真意，對兩造均有拘束力。兩造間係簽署僱傭、承攬聯立契約，既有僱傭契約存在，依勞工保險條例、勞工退休金條例規定，伊公司自應為上訴人投保勞工保險、提繳勞工退休金。而工資係因工作而獲得之報酬，應以是否具勞務對價為認定標準，是否列入勞工保險投保薪資或勞工退休金之提繳工資，對工資性質之認定不生影響；縱使伊公司將佣金列入計算勞工保險投保薪資或勞工退休金之提繳工資，僅係伊公司單方申報時從寬列計投保薪資，不影響勞基法規定工資之認定要件。
㈢兩造間為僱傭暨承攬聯立契約，就僱傭關係而言，上訴人為
部分工時員工，其職務包括依伊公司規定出勤並接受教育訓練、接受主管輔導等，如未出勤仍應請假，伊公司對此已給付部分工時之工資，惟此為僱傭關係之履行，與本件招攬保險承攬關係無涉。伊公司訂定獎懲辦法係依保險業務員管理規則、金融消費者保護法暨相關法令建構之管理訓練機制，將保險業務員管理規則等行政法規具體化，就業務員不作為義務及停止招攬、撤銷登錄等要件進行規範，尚非對上訴人從事保險招攬之具體指揮監督。
㈣原富邦人壽公司與安泰人壽公司於98年間合併，伊公司就業
務員之退休金頒訂退休相關辦法，以提供優於法令之退休金制度為原則。伊公司就勞工退休金條例施行（即94年7月1日）前已受理之保單，自保單第3年度起，每年在該業務員名下實收保費之2%（原則）為特別公積金並滾存生息，退休時服務滿10年且年滿55歲者，得領取100%提撥金額，此為退休制度之一部分，與預扣薪資無關，而上訴人之特別公積金提撥本息為266,351元。伊以上訴人服務於喬治亞人壽公司期間之年資從優列入計算退休金，已給付上訴人於安泰之退休金為264,492元，再加上上訴人領取之特別公積金266,351元，合計給付530,843元，上訴人請求給付退休金差額為無理由等語。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,226,970元，及自原審起訴狀繕本送達翌日（104年10月22日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院各自補充陳述如后：
㈠上訴人部分：1.伊退休前最近年度之103年綜合所得稅各類
所得清單所載，所受領被上訴人公司給付之所得，全部歸屬為「薪資」項下，迄未有過屬於承攬關係之執行業務所得。被上訴人公司既將伊歷年之勞務所得，包括基本薪資、服務津貼、季業績獎金等項目，概以「薪資」名義列報，而非其所稱承攬關係之「執行業務所得」，如何謂兩造間有關招攬保險之關係為承攬契約。2.伊於任職期間所簽署之契約等文件及被上訴人公司頒訂之業務同仁手冊等文件，均係伊在職期間所不得不簽，依據民法第247條之1規定，因該等契約條款明顯減輕或免除被上訴人公司依據勞基法等相關勞工法律所應負擔之雇主責任而顯失公平，依法應為無效；且其無效，並不以伊於簽約時有錯誤、受詐欺、受脅迫等情事為其要件。3.伊本於勞務提供，獲取應得之業績獎金，不論其名目為何，應均屬勞基法規定之工資無訛。故本案不僅被上訴人公司發給伊之基本薪資，或按照伊每月業績核計之服務津貼，或按季業績核計之季業績獎金，均屬伊從事勞務所獲得之經常性給予之勞務對價，依法應計入平均工資計算。
㈡被上訴人部分：1.上訴人就其主張係受詐欺或脅迫而簽立歷
次契約，應加以舉證，不得僅空言係因職務因素不得不簽，而據以否認合約內容之拘束力。況歷次契約書係自88年至100年間分7次由上訴人陸續簽訂，按常理判斷，豈有上訴人歷次皆出於受脅迫而簽立與真意不符之契約，並願意長期受契約內容拘束之理？本件並無民法第247條之1所規定「顯失公平」而得主張定型化契約無效之事由。2.僱傭關係以具備從屬性為要件，保險業務員有無從屬性，應以主給付義務如何進行，作為判斷依據。上訴人就保險業務之招攬，與伊公司間不具從屬性，且上訴人係於工作完成後領取報酬，而非勞務本身之對價，故兩造間就保險業務招攬並不存在僱傭關係。3.就特別公積金之給付規定，符合條件之人員，「離職」或「退休」均可領取特別公積金，證人周妙珍僅能證明曾領取特別公積金，無法釐清特別公積金之性質。
四、兩造於原審不爭執事項及兩造爭執事項㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人自85年9月26日起任職於喬治亞人壽公司；嗣喬治亞人壽公司於91年6月26日與安泰人壽公司合併，以安泰人壽公司為存續公司，安泰人壽公司復於98年6月1日與原富邦人壽公司合併，亦以安泰人壽公司為存續公司，並更名為被上訴人公司，上訴人繼續任職於被上訴人公司迄104年6月30日退休。上訴人於退休時之職稱為行銷專員，於退休後則轉任業務專員。
2.上訴人於85年9月26日起至91年6月25日期間，任職於喬治亞人壽公司，為喬治亞人壽公司之辦理招攬保險工作，雙方於87年5月12日簽署「保險業務員合約書」；其後，喬治亞人壽公司與安泰人壽公司合併，上訴人於91年6月26日起至98年5月31日期間，於存續公司即安泰人壽公司任職，上訴人並先後於91年間簽署財務管理師合約書、於93年間簽署「高級財務管理師合約書」、於97年間簽署「籌備主任(ST) 僱傭暨承攬合約書」；嗣安泰人壽公司與原富邦人壽公司於98年6月1日合併，以安泰人壽為存續公司，並更名為被上訴人公司，上訴人於98年6月1日起至104年6月30日期間，在被上訴人公司任職，並先後於99年4月間簽署「行銷專員僱傭暨承攬合約書」、99年5月間簽署「財務管理師（FM）僱傭暨承攬合約書」及「行銷主管僱傭暨承攬合約書」、100年11月間簽署「行銷專員僱傭暨承攬合約書」；上訴人於104年6月30日於被上訴人公司退休後，則與被上訴人公司簽立「業務員承攬合約書」。
3.上訴人退休時，被上訴人就上訴人自85年9月26日起至94年6月30日止之工作年資，給付特別公積金266,351元、安泰退休金264,492元與上訴人。
4.兩造簽定之行銷專員契約第參章第1、2條約定，招攬保險屬承攬工作內容，上訴人完成承攬工作，被上訴人應給付服務津貼、FYC年終獎金、季業績獎金與上訴人，給付方式及標準依被上訴人所定之報酬制度定之。
5.自94年7月1日勞工退休金條例施行起，被上訴人每月為上訴人提撥之退休金提撥基礎為「基本薪資」及「服務津貼」；被上訴人為上訴人投保勞健保之投保薪資亦為「基本薪資」及「服務津貼」。
6.被上訴人訂立之「業務同仁差勤活動管理辦法」、「富邦人壽業務人員獎懲辦法」、「業務通路業務同仁手冊」，依兩造「行銷專員僱傭暨承攬合約書」第1條約定為勞務契約之一部分。
7.服務津貼是上訴人招攬保險、被上訴人按照保險種類所給與不同百分比之獎金；季獎金則視上訴人之累積業績，於達到一定程度時所發給，每3個月發給1次，達成率不同百分比亦不同。又服務津貼係視保險費入帳日而定，當月20日前入帳之保險費，於當月25日發放，當月20日後才入帳之保險費，因結算作業等原因，將於次月發放；季獎金則係每3個月結算累積業積，於次月發放。而上訴人於104年1月至104年6月間自被上訴人所領取之基本薪、服務津貼、季獎金數額如原證8工資總額明細表所示。
㈡兩造爭執之事項：
1.上訴人擔任被上訴人公司之保險業務員所為招攬保險之工作，與被上訴人間是否成立僱傭關係？以及服務津貼、季業績獎金是否屬於勞基法第2條之工資？
2.如上開津貼、獎金屬工資，上訴人請求被上訴人給付短少之退休金1,226,970元有無理由？如有理由，上訴人於離職時已領取之「公積金」是否屬退休金之一部分，而應加以扣除？
五、上訴人擔任被上訴人公司之保險業務員所為招攬保險之工作，與被上訴人間是否成立僱傭關係？以及服務津貼、季業績獎金是否屬於勞基法第2條之工資？㈠按關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而
訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官釋字第740號解釋參照）。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他）？應綜合各項情形判斷之。
㈡上訴人於85年9月26日起至91年6月25日期間，任職於喬治亞
人壽公司，為喬治亞人壽公司之辦理招攬保險工作，雙方於87年5月12日簽署「保險業務員合約書」（見原審卷㈡第155至158頁）；其後，喬治亞人壽公司與安泰人壽公司合併，上訴人於91年6月26日起至98年5月31日期間，於存續公司即安泰人壽公司任職，上訴人並先後於91年間簽署「財務管理師合約書」（見原審卷㈡第158至159頁）、於93年間簽署「高級財務管理師合約書」（見原審卷㈢第132至133頁）、於97年間簽署「籌備主任(ST)僱傭暨承攬合約書」（見原審卷㈢第134至135頁）；嗣安泰人壽公司與原富邦人壽公司於98年6月1日合併，以安泰人壽為存續公司，並更名為被上訴人公司，上訴人於98年6月1日起至104年6月30日期間，在被上訴人公司任職，並先後於99年4月間簽署「行銷專員僱傭暨承攬合約書」（見原審卷㈢第94至97頁）、99年5月間簽署「財務管理師(FM)僱傭暨承攬合約書」（見原審卷㈢第84至88頁）及「行銷主管僱傭暨承攬合約書」（見原審卷㈢第89至92頁）、100年11月間簽署「行銷專員僱傭暨承攬合約書」（見原審卷㈠第42至43頁），為兩造所不爭執。而上訴人在喬治亞人壽公司任職期間，於87年5月12日簽署之保險業務員合約書，於前言及第11條第2項分別明訂「公司擬請業務員為公司從事招攬保險之行為及報告締結保險契約之機會等，公司並擬依本合約之規定給付招攬保險之報酬。」、「業務員聲明並同意自本合約生效時起已非公司之受僱勞工，且同意公司自簽訂本合約之日起不再為其投保勞工保險及全民健康保險。」等情，且上訴人於91年6月26日至104月6月30日在安泰人壽公司及被上訴人任職期間，因職務異動所陸續簽署之「財務管理師合約書」、「高級財務管理師合約書」、「籌備主任(ST)僱傭暨承攬合約書」、「行銷專員僱傭暨承攬合約書」、「財務管理師(FM)僱傭暨承攬合約書」、「行銷主管僱傭暨承攬合約書」、「行銷專員僱傭暨承攬合約書」（下合稱財務管理師合約書等7份合約書），均於第參章「承攬工作」第1條、第2條約明承攬工作內容為招攬保險；承攬報酬為服務津貼、季獎金等（即保險佣金）等，是依兩造所簽訂之上開8份契約約定文義以觀，兩造間就上訴人為被上訴人招攬保險工作部分應係承攬關係。
㈢上訴人就招攬保險工作，得自由決定勞務給付之方式，兩造間未具人格上之從屬性。
1.「保險業務員合約書」第1條第1項就招攬保險行為僅言明「業務員應依有效適用之『保險業務員管理規則』及其他相關之保險法令為公司從事招攬保險之行為...」，「財務管理師合約書」等其餘7份合約書，則均將合約分訂為3章，第1章為通則、第2章為僱傭工作、第3章為承攬工作，而各該合約書之第3章承攬工作，則均僅約定承攬工作內容即招攬保險（第1條）、承攬報酬(第2條），並未就招攬保險之時間、地點、方式、對象，加以法令以外之限制，足見上訴人於依約從事招攬保險工作時，除受保險業務員管理規則等行政法令拘束外，確得自行安排招攬保險之時間、地點、方式，對象，而得自由決定招攬保險方式，故上訴人從事招攬保險工作，尚不受被上訴人加以法令外之指揮監督，兩造間就招攬保險工作並無人格從屬性。
2.被上訴人訂立之「業務同仁差勤活動管理辦法」（見原審卷㈠第156至159頁）、「富邦人壽業務人員獎懲辦法」（見原審卷㈡第142至147頁反面）、「業務通路業務同仁手冊」（見原審卷㈢第3至79頁），依兩造「行銷專員僱傭暨承攬合約書第1條約定為勞務契約之一部分，固為不爭執之事實，然查：
⑴按保險具有分散風險，確保經濟生活安定之社會機能，為
保障保戶權益及避免道德風險，對保險業者及保險從業人員訂定較其他勞務提供者更為嚴格之規範，實屬必要。基此，保險法第148條之3、第177條、金融消費者保護法第12條，即針對保險業之內部控制及稽核制度、保險業務員之管理規則等項，授權主管機關訂定管理辦法。是主管機關本於前揭授權所頒訂之「保險業務員管理規則」等相關法規，並據以要求保險業者於事業內部針對所屬業務員制訂應行遵守之規範，目的乃在健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係。簡言之，行政主管機關制訂相關管理規範，並要求保險業者進行內部控制，目的乃在強化保險業務員招攬行為之管理，上訴人不得僅以其須遵守被上訴人之內部控管規則，即認被上訴人對上訴人具有指揮監督從屬關係，並作為兩造間屬於僱傭契約之佐證依據。
⑵「財務管理師合約書」等其餘7份合約書，均將合約分訂
為3章，其中第2章僱傭工作則均明訂僱傭工作主要職務為出勤並接受訓練課程及主管輔導等，且明訂僱傭工作為部分工時，而「業務同仁差勤活動管理辦法」則係部分工時之約定，於該辦法第3條第3項第2款規定：「行銷專員（CA）職級每天出席以一小時為原則，每月出席天數以每月基本薪與行政院勞工委員會所公布之最低時薪比例定之。
出席日由通訊處主管與業務同仁約定之。」（見原審卷㈠第156頁），是上訴人依約履行所訂僱傭職務，本須每日以1小時出勤（如晨會等）或接受訓練、輔導，可見上訴人主張每天上午9時至10時須參加晨會、接受教育訓練乙情，實係上訴人依約履行僱傭職務內容，尚與招攬保險工作之指揮監督無涉；況依上訴人之活動出勤紀錄（見原審卷㈠第155頁）及薪津明細（見原審卷㈠第21頁），亦可發現上訴人於103年12月及104年1月間分別缺席6日、5日，並未導致上訴人於104年1月間所領取之服務津貼等招攬保險報酬受有扣減，益徵上訴人是否依約出席晨會或接受訓練，實非屬招攬保險方式之限制，是自不得僅以上訴人須依約出勤或接受訓練之情為據，即認上訴人從事招攬保險與被上訴人間具有人格上從屬性。
⑶又「財務管理師合約書」等7份合約書，雖均於第1章通則
中明訂工作考核（或考核）及績效評量（或評量標準），且業務同仁手冊A-2行銷專員（CA）工作考核及績效評量乙節第2條亦明訂「每月工作考核標準如下，任一考核標準未通過者，公司得視情節輕重終止合約或為其他適當處置：一、遵守工作規則，二、符合勞動相關法令．．．，
三、依公司規定出勤並接受紃練及接受主管輔導，四、執行公司政策並按時提出工作計劃及工作檢討報告．．．．
」，第3條約定「行銷專員之績效評量為每三個月1次，其評量結果未達CA標準者，公司得予以解任。」（見原審卷㈢第22頁）。惟業務同仁手冊A-2乙節第2條規定內容，則幾乎與「行銷專員僱傭暨承攬合約書」第2章僱傭工作第1條規定內容一致，並與「財務管理師合約書」、「高級財務管理師合約書」、「籌備主任(ST)僱傭暨承攬合約書」、「行銷專員僱傭暨承攬合約書」、「財務管理師( FM)僱傭暨承攬合約書」、「行銷主管僱傭暨承攬合約書」等6份合約第2章僱傭工作第1條規定內容雷同，可見財務管理師合約書等7份合約書第1章通則中所明訂工作考核（或考核），以及業務同仁手冊A-2乙節第2條明訂之工作考核標準，應係針對上訴人依約所負僱傭職務之監督管理機制，尚非就上訴人從事招攬保險方式之限制；況且，依上訴人之活動出勤紀錄觀之（見原審卷㈠第155頁），上訴人雖於103年12月至104年6月間，每月依序缺席6日、5日、5日、7日、9日、8日，但上訴人並未受被上訴人任何之處置，更可證明上訴人從事招攬保險工作方式未因上開工作考核約定受有實質上之影響，足見上開工作考核約定並非上訴人從事招攬保險方式之指揮監督機制。又依業務同仁手冊所載，被上訴人對於各職級之業務人員（行銷專員、行銷主管、業務主管及通訊處主管等）均訂有各別之績效評量標準（見原審卷㈢第4頁即該手冊之目錄），且所得領取之各支給項目及各該項目得領取之比例金額均隨職級高低有所不同，各職級業務人員如未達各職級評量標準，則得改任次一職級業務人員，如業積達一定標準並持續一定期間者，更可能因此晉升或轉任高一層級之業務人員，依此，兩造間所約定之績效評量，其真正功能僅在於使被上訴人與其所屬業務人員，得因個別業務人員招攬保險能力高低，約定不同之給付報酬制度，尚非對於業務人員招攬保險方式之限制，自不得因兩造間約定對於招攬保險工作加以績效評量，即認上訴人招攬保險方式受有限制。是兩造間關於工作考核（或考核）及績效評量（或評量標準）之約定，均非招攬保險方式之限制，上訴人依此主張兩造就招攬保險具有人格從屬性，並不可採。
⑷至「富邦人壽業務人員獎懲辦法」（即「業務人員獎懲辦
法」【見原審卷㈡第73至74頁】，因條文合併條號有所調整，但條文內容均相同），雖分別明訂「業務人員如有特殊功績足證明對提升保險形象有具體貢獻者，經主管業務單位相關主管提報，營業品質部彙整呈總經理核定後，得予以該員公開表揚或獎勵，以茲鼓勵」（第3條第1項）、「依違失行為予以書面警告、記點、解任或終止合約、停止招攬及撤銷登錄之處分，並依處分程度取消獎勵資格」（第7條第1項）（見原審卷㈡第142、143頁）。然上開辦法主要訂定依據為保險業務員管理規則、金融消費者保護法（見上開辦法第1條），且依保險業務員管理規則內容，除於第4章規定對招攬行為有一定限制外，第5章獎懲第18條第1項亦規定「業務員所屬公司對業務員之招攬行應訂定獎懲辦法」，第19條並列舉業務員如有一定情事，所屬公司得按情節情重，予以停止招攬或撤銷登錄等處分，有保險業務員管理規則可資參照。本件「富邦人壽業務人員獎懲辦法」之上開規定亦未有逾越保險業務員管理規則限制範圍之情形，足見「富邦人壽業務人員獎懲辦法」確僅係依保險業務員管理規則等行政規則所訂之具體規範，目的在於加強對於保險業務員之行政管理，尚非被上訴人對上訴人於法令外所訂定之指揮監督機制，自不得因此即認兩造間就招攬保險工作具有指揮監督之人格從屬性。
3.上訴人雖以富邦菁英網頁公告為據（見原審卷㈣第79頁）主張被上訴人所訂員工獎懲辦法（見原審卷㈠第58至65頁）、員工疏失管理辦法（見原審卷㈠第66至69頁），適用於上訴人，且主張依該等辦法之規範內容，兩造間具有人格從屬性云云。然依富邦菁英網頁公告觀之，該公告之主旨乃「公告全體同仁遵守資訊安全規定與提供主管疏失記點資訊」，是該公告目的僅係提供主管疏失記點資訊予全體員工，而非謂全體員工均適用所提供之主管疏失記點資訊（員工獎懲辦法、員工疏失管理辦法），是上訴人據此公告認定有該等辦法之適用，尚屬無據；況被上訴人就所屬保險業務員之出勤、獎懲等事項更已另訂「通則」、「業務專員任用辦法」、「業務同仁差勤活動管理辦法」、「業務同仁活動出席紀錄辦法」、「業務人員獎懲辦法」及「業務同仁工作規則」（業務同仁手冊之目錄，見原審卷㈢第4頁），益徵具保險業務員身分之上訴人並無再為適用員工獎懲辦法、員工疏失管理辦法等一般性規定之餘地，是上訴人此部分主張亦無可採。
4.上訴人另以新人須參加「新人養成訓練課程」及「新人定著獎勵專案」等課程，須於報聘後1季內完成，且員工須參加各種訓練課程，如不能出席，須在上課前3日填寫「業務聯繫函」辦理請假，並告知課程負責人等情為據，主張兩造間具人格從屬性云云。然保險業務員從事招攬保險工作，本須接受所屬公司一定教育訓練且通過該教育訓練評量，此觀之保險業務員管理規則第3章教育訓練乙章即明，是上訴人須參加被上訴人之教育訓練，乃係從事招攬保險工作之必備條件，亦屬法令之要求，自無從依此即認兩造間具有指揮監督關係，況被上訴人所辯係協助新進業務員學習招攬保險知識、考照，故而安排相關訓練評量乙節，亦核與保險業務員管理規則第3章教育訓練規定相符，且與社會常情無悖，益徵上訴人於到職時須參加新人訓練課程乙情，實與兩造是否具人格從屬性問題無涉。
㈣上訴人就招攬保險工作，係自行負擔業務風險（按所招攬之
保險收受之保險費為基礎計算其報酬），兩造間未具經濟上從屬性。
1.依「保險業務員合約書」第2條第1項約定：因業務員之招攬而簽訂之保險契約，當該保險契約之各期保費已全額入公司帳戶時，公司應按業務員之等級分別依公司有效適用之報酬辦法規定之等級、比率等給付招攬報酬予業務員（見原審卷㈡第155頁反面）。「財務管理師合約書」等其餘7份合約書就報酬約定內容，則大致為：乙方（即上訴人）完成前條承攬工作者，甲方（即被上訴人）應於給付服務津貼、季（業績）獎金、（FYC）年終獎金等報酬予乙方，給付方式及標準依甲方所訂之相關報酬制度行之（以「行銷專員僱傭暨承攬合約書」約定為例，見原審卷㈠第43頁反面）。而依被上訴人所訂業務同仁手冊所載，其中服務津貼辦法第2條約定保費入帳且結案為核發服務津貼條件（見原審卷㈢第11頁），名詞釋義暨業務支給發放通則第2條第3點則約定：保險契約未經公司承保、或保戶於猶豫期間變更或退保、或該保險契約因任何原因無效，或保戶辦理保全變更、退保時，公司不給付此部分各類津貼、獎金，已發放者，業務人員應返還之（見原審卷㈢第11頁，另「行銷專員僱傭暨承攬合約書」第3條、第4條亦有類似約定）。足見上訴人是否取得服務津貼、季獎金等招攬保險之報酬，確係繫諸於要保人是否同意投保或續保並繳付保險費，如要保人未為投保或續保並繳付保險費，上訴人即無從取得報酬，上訴人招攬保險所付出時間、工作等成本皆須由上訴人負擔吸收，而由上訴人自負招攬保險之業務風險。再者，服務津貼是上訴人招攬保險，被上訴人按照保險種類所給與不同百分比之獎金，季（業績）獎金則視上訴人之累積業績，於達到一定程度時所發給，每3個月發給1次，達成率不同百分比亦不同等情，為兩造所不爭執，益證上訴人招攬之報酬係以招攬保險收受之保險費為計算基礎，是本件兩造間顯無經濟上從屬性。
2.又被上訴人為上訴人投保全民健康保險、勞工保險之金額，或提繳勞工退休金之金額，均與上訴人招攬保險業務是否自負業務風險問題無涉，被上訴人縱以上訴人之全部收入（包括服務津貼、季獎金等），而為上訴人投保或提撥勞工退休金，仍無礙於本件上訴人是否自負招攬保險業務風險之認定。再者，工資除以兩造間成立僱傭關係為前提外，尚須具備「勞務對價性」及「給與經常性」2要件，且本件上訴人就招攬保險之報酬（如服務津貼、季獎金等），係繫諸於要保人是否同意投保或續保並繳付保險費，而與所付出勞力、時間未必有所關聯，未具「勞務對價性」等情，均已如前述，則本件被上訴人為上訴人投保金額或提撥退休金之金額，縱以上訴人全部收入為計，仍不足據以認定兩造間成立僱傭關係，並進而認定服務津貼、季獎金等保險佣金為屬工資。至被上訴人為上訴人投保或提撥退休金之金額是否確實，所涉者僅係被上訴人依相關行政法令加以履行問題，益徵無從依被上訴人為上訴人投保或提撥退休金之金額，遽為認定兩造間成立僱傭關係，或該等投保或提撥金額為屬工資；而被上訴人將上訴人服務津貼等收入申報為上訴人所得之情，則僅係被上訴人因應稅務上要求（如申報營業支出等），此顯與上訴人是否須自負營業上風險或該報酬具「勞務對價性」問題無涉。是上訴主張被上訴人為其投保全民健康保險、加入勞工保險，並均提繳員工退休金，上訴人受領被上訴人給付之所得，全部歸屬為「薪資」項下，故服務津貼等收入應為工資云云，自無可採。
㈤上訴人提出喬治亞人壽公司「業務專員合約書」（見原審卷
㈣第18至27頁），主張兩造間就招攬保險工作部分成立僱傭關係，惟查：①觀諸該合約書第1條第3項約定之「業務專員應確實依照附件壹之『業務專員管理規章』之規定執行職務，並接受主管之監督，指示與考核」，應係指該合約附件「業務專員管理規章」第1點規定「業務專員應依公司指示規定按時出勤，提交工作報告，參與各項訓練課程及團體活動，並接受主管及公司之輔導及考核」，尚非明文招攬保險工作須接受主管及公司之輔導及考核，且按時出勤，提交工作報告，參與各項訓練課程及團體活動等行為，亦未必與招攬保險工作部分不可區分。②「業務專員合約書」約定之主要給付內容仍為招攬保險工作，而該合約就招攬保險工作，則未見任何法令以外約定之指揮監督機制，是自不得逕將「業務專員合約書」定性純為僱傭關係，而不含有承攬關係之性質。③再者，嗣後兩造所簽訂之財務管理師合約書等7份合約書，更在上訴人實際工作內容未為變更之情形下，將上訴人按時出勤、提交工作報告及接受訓練輔導等職務與招攬保險工作，分別明確定性僱傭、承攬（見各該合約第2章、第3章約定），益見尚不得僅因「業務專員合約書」約定按時出勤，提交工作報告，參與各項訓練課程及團體活動等行為須受輔導及考核，即認兩造間就上訴人為被上訴人招攬保險工作部分亦成立僱傭關係。④至「業務專員合約書」就業務專員僅得替喬治亞人壽公司招攬保險之約定，實係保險業務員管理規則第7條第10款規定「申請登錄之業務員有下列情事之一，應不予登錄；已登錄者，所屬公司應通知各有關公會註銷登錄：…十、已登錄為其他經營同類保險業務之保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司或銀行之業務員未予註銷，而重複登錄者。」之具體落實，屬法令上對業務員之限制，況上訴人提出之該份合約書，並非上訴人本身簽立之合約，其自不得執此約定即認兩造間成立僱傭關係。
㈥上訴人另以被上訴人提出之行政院勞工委員會95年5月8日勞
動4字第0950024088號函明載如原屬僱傭關係，雇主自不得強迫勞工改簽訂承攬契約等為據（見原審卷㈢第136頁），主張被上訴人為規避勞基法之適用強迫勞工改訂其他名目之合約，而不經公證程序，自不得解為承攬關係。然上訴人就此並未提出任何事證證明其嗣後受迫簽訂「保險業務員合約書」等合約書，且上開勞工委員會函文要求合約經公證，亦僅係該機關所為之行政指導措施，未有任何法效，並非合約未經公證即屬無效，是上訴人此部分主張要無可採。上訴人復主張其歷次所簽立之契約、業務同仁任職權益聲明書、業務同仁手冊等文件，均係上訴人在職期間所不得不簽，依據民法第247條之1規定，依法應為無效云云，然查，上訴人自85年起即擔任保險業務員，為資深從業人員，其簽定歷次合約書等文件時，應已就條款內容詳加審閱而明權利義務，如認條款有所不利，自可拒簽，又承攬契約與僱傭契約僅代表雙方當事人所選擇之不同契約關係、權利義務態樣，並無從判斷何者較為「顯失公平」，則上訴人於歷經7次換約後，再行主張其與被上訴人所簽訂之歷次契約等文件皆係因顯失公平而無效之定型化契約，違反民法第247條之1規定應為無效云云，洵無可採。
㈦關於被上訴人所訂退休金年資之採計規則及平均工資之採計
方式優於勞基法之規定乙情，所涉者僅係年資採計及平均工資計算方式問題，尚與上訴人得否自由決定招攬保險方式或是否自負業務風險，以及工資認定問題無關；又契約關係縱不可強分為二，該契約關係之定性亦係採以契約主要特徵加以認定，本件上訴人訂約之目的係為從事招攬保險工作，為不爭事實，則兩造間所訂契約關係縱不得以混合契約加以定性，亦應依招攬保險工作之性質加以定性，而非依兩造間所訂契約次要特徵（僱傭關係）定性契約關係；而依勞基法請領退休金之計算標準為工資，且工資以兩造間成立僱傭關係為前提，亦如前述，本件兩造間就部分工時部分仍成立僱傭關係，被上訴人之業務同仁手冊規定之「(註)94年7月1日前到職享有勞退舊制權益者，依勞基法規定處理」，亦僅載於「勞工退休金規定」項下（見原審卷㈢第12頁），顯見該規定僅適用於成立僱傭關係部分，而不適用於未成立僱傭關係之招攬保險部分；是上訴人主張被上訴人所訂退休金年資之採計規則及平均工資之採計方式優於勞基法之規定，被上訴人應受拘束，且被上訴人不得將勞務關係強分為二，分屬僱傭關係及承攬關係，以及不論兩造是否為僱傭關係，依被上訴人制作之業務同仁手冊規定之「(註)94年7月1日前到職享有勞退舊制權益者，依勞基法規定處理」，上訴人均得請求被上訴人給付退休金云云，均無可採。
㈧基上，依兩造歷次簽署之契約內容，就上訴人為被上訴人從
事招攬保險工作部分已明訂係承攬關係，且上訴人就招攬保險工作，得自由決定勞務給付之方式，並自行負擔業務風險（按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬），即上訴人招攬保險之報酬，係按其所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，非以招攬保險之勞務次數計算；所招攬之保險契約如有不成立、無效事由，上訴人應返還已領取之報酬，堪認其招攬保險之勞務與所獲報酬間，不具對價關係，因此，兩造間就招攬保險部分並未成立僱傭關係，上訴人因招攬保險工作所受領之服務津貼、季業績獎金亦非屬於勞動基準法規定之工資。
六、上訴人所受領之津貼、季業績獎金等報酬非屬工資，已如前述，而原富邦人壽與安泰人壽於98年間合併，被上訴人就業務員之退休金，於99年4月8日以(99)富壽業企字第809號函頒訂退休相關辦法（見原審卷㈡第148頁），以整併業務員之勞退舊制年資退休規範，且整併方式係以提供優於法令之退休金制度為原則。上訴人退休前6個月工資總額為11,000元（2,000+2,000+1,000+2,000+2,000+2,000，原證7號、8號，見原審卷㈠第21至27頁），月平均工資為1,833元（11,000÷6＝1,833，元以下四捨五入）；上訴人原擔任喬治亞人壽之保險業務員，雙方間為單純承攬關係，嗣喬治亞人壽與原富邦人壽於91年間合併，上訴人自91年6月26日轉任職於原富邦人壽後方成立僱傭暨承攬關係，故其勞退舊制年資為3年又5天（自91年6月26日算至94年6月30日），依勞基法第55條第1項第1款規定，退休基數為7，縱從優將上訴人任職於喬治亞人壽期間之年資均列入計算，舊制年資為8年9個月又5天（自85年9月26日算至94年6月30日），基數為18，則上訴人得領取之退休金為32,994元（1,833×18）。被上訴人已給付安泰退休金264,492元與上訴人，為兩造所不爭，故上訴人請求被上訴人給付短少之退休金1,226,970元為無理由。是本件就上訴人於離職時已領取之「公積金」是否屬退休金之一部分而應加以扣除問題，亦無再為探究必要，附此敘明。
七、綜上所述，本件上訴人主張本件兩造間就招攬保險部分成立僱傭關係，為不足採。被上訴人抗辯上訴人因招攬保險工作所受領之服務津貼、季業績獎金亦非屬於勞基法規定之工資尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付退休金差額云云，自屬無據。從而，上訴人依勞基法第55條第1項第1款及第2項規定，請求被上訴人給付上訴人1,226,970元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無一一審究之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
勞工法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 106 年 9 月 26 日