臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度家上易字第11號上 訴 人 簡明森訴訟代理人 簡文修律師被 上 訴人 楊麗首上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配等事件，上訴人對於民國106年3月28日臺灣臺中地方法院105年度家訴字第97號、114號第一審判決提起上訴，本院於民國106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、上訴人簡明森（下稱簡明森）主張：
（一）兩造原為夫妻關係，於民國102年5月17日經臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）以102年度司家調字第438號調解離婚成立。嗣被上訴人楊麗首（下稱楊麗首）向台中地院起訴請求分配剩餘財產等事件，經該院102年度重家訴字第34號判決後，兩造均上訴，嗣雙方於104年10月5日本院104年度重家上字第2號事件（下稱前案訴訟）審理時達成訴訟上和解（下稱系爭和解），其和解內容略為：①楊麗首願給付簡明森新台幣（下同）380萬元，②簡明森願移轉台中市○○區○○段○○○號建物即門牌臺中市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）及其坐落土地即同上段938地號土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地）所有權應有部分各2分之1予楊麗首。……簡明森並願於105年2月9日前搬離系爭房地；……⑤兩造其餘請求均拋棄。
惟系爭和解內容對於簡明森所有置放於系爭房屋內之「門面金飾展示大櫥櫃1櫃、牆壁櫃2櫃、金飾置放銷售櫥櫃3櫃（含白鐵隔離架）」（下統稱系爭櫥櫃）及「保險櫃（箱）」1組（下稱系爭保險櫃）所有權之歸屬，則漏未載明。系爭櫥櫃為簡明森於88年4、5月間出錢訂製購買，為簡明森所有；而系爭保險櫃則為簡明森之兄弟姐妹於88年
4、5月間合資購置贈與其作為經營「金寶珠銀樓」營業之用，均屬簡明森所有且為職業上必須之物。故簡明森於前案訴訟104年10月5日進行和解時即曾聲明系爭櫥櫃及保險櫃均應歸其所有，且於其搬離系爭房屋時要一併搬離，該訴訟受命法官當庭表示其可一併將系爭櫥櫃及保險櫃搬離，楊麗首亦無異議。又系爭保險櫃既係簡明森兄弟姐妹所贈與，依民法第1030條之1第1項但書第1款規定，即非屬兩造聯合財產範圍，由簡明森保有所有權。縱認屬聯合財產範圍，亦經兩造於系爭和解時協議分歸簡明森所有。至於系爭櫥櫃為簡明森於兩造婚後所定作，本屬簡明森所有，縱認屬兩造聯合財產範圍，亦應認於104年10月5日系爭和解成立時，已為分配，而歸屬簡明森所有。乃簡明森於搬離系爭房屋時，楊麗首竟阻止其將系爭櫥櫃及保險櫃併予搬離，擬占為己有，爰依民法第767條第1項前段規定，及104年10月5日於本院製作系爭和解筆錄時之約定，請求楊麗首交付返還系爭櫥櫃及保險櫃。
（二）兩造離婚前所經營之銀樓於88年4、5月間添置系爭櫥櫃及保險櫃時，負責人仍為簡明森。於同年921地震後，將銀樓遷移至系爭房屋現址時，始因簡明森受讓父親之農地，依會計師之建議，而將銀樓負責人登記為楊麗首。系爭保險櫃係簡明森之手足4人，每人出資8萬元，共32萬元合資購買贈與，並由簡明森二哥即證人簡○○偕同其前往高雄店家，任憑簡明森喜好親自選購，作為祝賀遷居開業之用，業經簡○○於原審證述明確，核與傳統民間習俗於新居落成或開業成立時，親戚或朋友間會合資購買禮品做為餽贈祝賀使用或紀念，並無違常情之處。雖證人簡○○與簡明森有親屬關係，本有拒絕證言之權利，但簡○○既仍願意作證，擔負刑法偽證罪之制裁責任，則其證言在無其他重大偏離常軌之下，應具有可信性，足認系爭保險櫃之所有權人為簡明森。原判決徒以證人簡○○為簡明森之兄長，其證詞顯有迴護之虞云云，遽為簡明森不利之認定，自無可採。
（三）又系爭和解對於系爭櫥櫃及保險櫃所有權之歸屬固未載明，然經調取前案訴訟104年10月5日系爭和解之錄音光碟，其錄音譯文第22頁第22行Ｅ（即簡明森，下同）：「阿房子那些東西我要搬走哦」、第29行Ｃ（即楊麗首訴訟代理人，下同）：「不然你要…可以搬你搬走阿，之前不是說那些東西你沒有要搬就留在那齁…」、第31行Ｅ：「那我要做生意，我也要用」、第36行Ｃ）：「欸你兒子說好啦，要讓你啦」。其中所指「那些東西」、「那我要做生意，我也要用」等語，即包括系爭櫥櫃及保險櫃在內。復佐以簡明森本身就在系爭房屋經營金飾銀樓店鋪生意，經驗已久，客觀上系爭房屋原本就有擺設系爭櫥櫃及保險櫃，即使簡明森離去後有繼續從事經營金飾銀樓店鋪生意之打算，仍有使用櫥櫃及保險櫃置放金銀珠寶首飾等貴重物品之需求，是簡明森口中所稱「那些東西」、「那我要做生意，我也要用」，即包含系爭櫥櫃及保險櫃，此乃符合人之常情所言之理。故簡明森為系爭和解時提出要搬走置放於系爭房屋內之系爭櫥櫃及保險櫃之意，即屬要約，並經在場之楊麗首訴訟代理人回答「可以搬你搬走阿」、「你兒子說好啦，要讓你啦」等語，即時予以承諾回應，且楊麗首當場也未立即為反對之表示，可見兩造於前案訴訟104年5月10日和解過程中，已就「簡明森要搬走置放於系爭房屋內之系爭櫥櫃及保險櫃」一節達成一致之意思表示合意，契約已然成立，楊麗首應受拘束，自負有交付返還系爭櫥櫃及保險櫃之義務。原判決徒以：兩造對話內容無法證明系爭櫥櫃及保險櫃，均應歸簡明森所有云云，判決簡明森敗訴，顯將「簡明森要搬走系爭櫥櫃及保險櫃」與「系爭櫥櫃及保險櫃為簡明森所有」，混為一談，不足憑採。
（四）綜上，系爭櫥櫃及保險櫃業經兩造於前案訴訟之和解程序中，達成分配歸屬於簡明森之協議，縱未達成協議，系爭櫥櫃及保險櫃亦為簡明森所出資購置，所有權應歸屬於簡明森，爰依民法第767條第1項前段所定所有物返還請求權及兩造於104年10月5日為系爭和解時之約定，訴請楊麗首交還系爭櫥櫃及保險櫃。因求為命：楊麗首應將簡明森所有置放於系爭房屋內之系爭櫥櫃及保險櫃交付返還簡明森之判決。
二、被上訴人楊麗首則以：
（一）系爭和解並未約定簡明森可取回系爭櫥櫃及保險櫃，且依該和解筆錄第5條約定，簡明森對楊麗首之其餘請求均拋棄。是依系爭和解筆錄內容全部意旨，兩造不但未約定簡明森可請求返還系爭櫥櫃及保險櫃，反而約定簡明森對該等櫥櫃及保險櫃已然拋棄，故簡明森自無權再請求楊麗首返還系爭櫥櫃及保險櫃。其空言主張於前案訴訟簽立系爭和解時，受命法官有同意其取回系爭櫥櫃、保險櫃云云，楊麗首否認之。縱使該訴訟受命法官有同意其取得系爭櫥櫃及保險櫃，惟系爭和解之主體為兩造，受命法官對簡明森之承諾，對於楊麗首並不生效力。且依錄音譯文顯示，兩造並沒有合意簡明森可以搬走系爭櫥櫃及保險櫃，該錄音譯文第22頁所載「你兒子說好啦，要讓你啦」，此係當庭和解筆錄繕打完成後，兩造之子自庭外進入庭內閱覽系爭和解筆錄內容，同意該和解筆錄所載條件，贊成楊麗首給付簡明森380萬元（其中320萬元由簡明森取得，其餘60萬元由兩造子女取得）。故系爭和解庭訊錄音譯文第22頁所載「你兒子說好啦，要讓你啦」，並非兩造之子同意由簡明森搬遷物品。況簡明森表示要搬遷之物品為「冰箱、電視、洗衣機及煮吃的」，亦與簡明森請求返還之系爭櫥櫃、保險櫃無關。是該錄音譯文適足以證明簡明森之請求，並無理由。
（二）依卷存金寶珠銀樓之營利事業登記證及臺中市政府105年5月19日府授經商字第1050105412號函（下稱台中市政府5月19日函），足證金寶珠銀樓自86年6月19日起即已登記為楊麗首所有。簡明森既自承系爭櫥櫃及保險櫃係於88年間所購買，則系爭櫥櫃及保險櫃顯係作為銀樓營業之用，且是用銀樓營業所得的款項購買，其時楊麗首為銀樓之負責人，購買系爭櫥櫃及保險櫃之款項也係由楊麗首支付，故系爭櫥櫃及保險櫃均屬楊麗首所有。簡明森主張系爭保險櫃係於88年間由其手足合資購買贈與云云，並非事實。
系爭櫥櫃確係供金寶珠銀樓營業之用而訂製，款項亦是由楊麗首支付；而系爭保險櫃則係楊麗首於88年間向他人購買，並出資開立支票予出賣人，買賣價金為28萬元，並非簡明森之兄弟姐妹所贈與，是簡明森主張系爭櫥櫃及保險櫃非聯合財產云云，已無可採等語，資為抗辯。
貳、反請求部分
一、楊麗首主張：
（一）兩造於系爭和解第2條約定，簡明森應於105年2月9日前搬離系爭房地，然簡明森卻未依約履行，遲至同年4月12日始因楊麗首聲請強制執行方遷讓返還系爭房地，已構成給付遲延，致楊麗首無法使用系爭房屋，不得不另外租賃房屋，因此增加在外租屋居住之租金，而受有損害。以每月租金3萬5,000元計算，自105年2月9日起至同年4月12日止2個月租金共計7萬元，則楊麗首自得依民法第231條第1項規定，請求簡明森負給付遲延之債務不履行損害賠償責任，賠償楊麗首所受增加支出上開租金7萬元之損害及加給自反請求書狀送達簡明森翌日起算之法定遲延利息。
（二）簡明森固辯稱楊麗首所提出房屋租賃契約書（下稱系爭租約）其上所載之租金每月3萬5,000元，顯屬過高云云。惟債務不履行之損害賠償係採「損害填補原則」，應以楊麗首所受之實際損害為判斷依據，是簡明森所辯，顯然於法未合。
（三）綜上，簡明森未依系爭和解之約定於105年2月9日搬離系爭房地，遲至同年4月12日始強制執行遷離該房地，既應負給付遲延之債務不履行損害賠償責任。楊麗首爰依民法第231條第1項規定，於原審提起反請求，請求簡明森賠償其因此另行租屋居住所增加支出2個月租金7萬元之損害。
因求為命：簡明森應給付楊麗首7萬元及自反請求書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決【楊麗首於原審提起反請求，請求簡明森給付履行遲延損害賠償7萬2,346元、使用系爭房地之相當於租金不當得利7萬3,500元、毀損系爭房屋之侵權行為損害賠償73萬9,715元，以上合計額已逾80萬元，爰先請求簡明森給付80萬元及其遲延利息。原審判命簡明森給付遲延履行損害賠償7萬元本息，而駁回楊麗首其餘之請求。簡明森對原審判命其給付部分不服，提起上訴；而楊麗首對原審判決其敗訴部分，則未據其聲明不服，已告確定】。
二、簡明森則以：
（一）楊麗首主張租金損害，固於原審提出房屋租賃契約書為憑，其上記載租賃房屋所在地為「臺中市○○區○○里○○路○○○號」（下稱訟爭租賃房屋）、租金每月3萬5,000元云云。惟查，楊麗首與子女共3人，縱使因簡明森遲延搬遷原住處即系爭房屋，而有在外租屋之必要，亦以承租3房大樓為已足，並無承租透天厝之必要。縱需承租透天厝，然訟爭租賃房屋位在大里工業區邊郊，位置荒涼偏僻，又處工業區旁邊，環境髒亂、噪音繁雜，相較於住宅區之舒適性及便利性，並非一般人所能接受，更距離太平市行政區繁華熱鬧地域有相當一段距離。經上網查詢民間房仲業者公開透明資訊，可知位於太平市行政區繁華熱鬧地域附近，外觀屋況新之整棟透天厝每月租金僅為2萬6千元，則楊麗首自承租屋處遠在太平市邊陲郊區，又處在工業區旁，每月租金居然高達3萬5,000元，顯然不符合市價行情，其租金真實性存有疑義。況訟爭租賃房屋出租人為楊麗首之兄長，其2人親屬關係親近，是否為迎合本件訴訟上之主張而出具所謂房屋租賃契約書，實際上卻未出租房屋或未實際收取租金，亦啟人疑竇，其已於原審多次爭執租金之合理性，卻未見原審詳為調查而遽為簡明森不利之認定，其判決有失公允。且原審判命簡明森應賠償2個月租金7萬元，更不符合經驗法則，洵有違誤。
（二）縱楊麗首確有另行承租訟爭租賃房屋居住，並支付租金屬實，然楊麗首亦有怠於避免減少損害之過失，而有民法第217條過失相抵之適用。否則，楊麗首如去承租每月租金數10萬元之毫宅，簡明森是否亦應如數賠償，自非合理等詞置辯。
參、簡明森對原審判決駁回其本訴部分，及判命其給付7萬元本息部分不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
（一）簡明森之上訴聲明：(1) 原判決不利於簡明森部分廢棄。
(2) 上開廢棄部分，①楊麗首應將簡明森所有置放於系爭房屋內之系爭櫥櫃及保險櫃，交付返還簡明森。②駁回楊麗首在第一審關於遲延履行損害賠償7萬元本息部分之請求。
（二）楊麗首之答辯聲明：駁回上訴。
肆、兩造不爭執之事項：
（一）兩造原為夫妻關係，於102年5月17日經台中地院以102年度司家調字第438號調解離婚成立。嗣楊麗首向台中地院起訴請求分配剩餘財產等事件，經台中地院102年度重家訴字第34號判決後，兩造均上訴，嗣雙方於本院104年度重家上字第2號事件審理時成立系爭和解，和解內容略為：①楊麗首願給付簡明森380萬元，②簡明森願移轉系爭房地所有權應有部分2分之1予楊麗首，簡明森並願於105年2月9日前搬離系爭房地。……⑤兩造其餘請求均拋棄。
（二）簡明森於105年4月12日搬離系爭房地。
伍、關於本訴部分：
一、簡明森主張置放於系爭房屋內之系爭櫥櫃及保險櫃均為其所有，並經兩造於系爭和解時達成分配歸屬簡明森之協議，且合意由簡明森搬走系爭櫥櫃及保險櫃，故楊麗首自負有交還該等櫥櫃及保險櫃之義務等情。然楊麗首拒絕給付，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：
（1）兩造為系爭和解時，是否已合意將系爭櫥櫃及保險櫃分配歸屬簡明森所有或合意由簡明森搬走該等櫥櫃及保險櫃？（2）系爭櫥櫃及保險櫃是否為簡明森所有？經查：
（一）兩造為系爭和解時，是否已合意將系爭櫥櫃及保險櫃分配歸屬簡明森所有或合意由簡明森搬走該等櫥櫃及保險櫃？
（1）查兩造原為夫妻關係，嗣於102年5月17日經台中地院以102年度司家調字第438號調解離婚成立。其後楊麗首起訴請求分配剩餘財產，兩造在本院104年度重家上字第2號事件審理時，於104年10月5日成立系爭和解，其內容略為：
①楊麗首願給付簡明森380萬元，……②簡明森願移轉系爭房地所有權應有部分2分之1予楊麗首，……；簡明森並願於105年2月9日前搬離系爭房地；……⑤兩造其餘請求均拋棄，……等情，已為兩造不爭執之事實，並經本院調取104年度重家上字第2號請求分配剩餘財產等民事案卷查閱無誤，復有該事件和解筆錄附卷可稽（見原審97號卷第12-14頁），堪信為真實。
（2）簡明森固主張系爭和解筆錄對於系爭櫥櫃及保險櫃所有權之歸屬，漏未載明，惟兩造成立系爭和解時，已協議將之分配歸屬於簡明森所有，且合意由簡明森搬走置放於系爭房屋內之系爭櫥櫃及保險櫃，故楊麗首自負有交還該等櫥櫃及保險櫃之義務云云，然楊麗首否認其事。查兩造於104年10月5日為系爭和解時，雙方合意成立之和解內容並未敘及系爭櫥櫃及保險櫃應如何處理，此觀諸卷存和解筆錄即明（見原審97號卷第12-14頁）。是簡明森謂兩造為系爭和解時，已協議將系爭櫥櫃及保險櫃分配歸屬其所有，且合意由其將之搬走一節，是否為實情，即有可疑。又簡明森雖提出兩造於104年10月5日洽談和解事宜時之法庭錄音光碟及其譯文，以為其此部分主張之有利論據。然通觀該錄音光碟譯文內容，其上記載：「E（即簡明森）：……，沙發都給你們，冰箱、洗衣機、煮吃的拿去，這些東西要搬走，那沙發都給你們，那都破了……。阿房子那些東西我要搬走哦」、「Ｃ（即楊麗首訴訟代理人）：「房子什麼東西你說清楚一點，你不是說都已經不要了？」、「E（即簡明森）：床那都我買的我就要搬阿」、「Ｃ（即楊麗首訴訟代理人）：不然你要…可以搬你搬走阿，之前不是說那些東西你沒有要搬就留在那齁…」、「Ｅ（即簡明森）：那我要做生意，我也要用」、「Ｃ（即楊麗首訴訟代理人）：「欸你兒子說好啦，要讓你啦」等情（見原審97號卷第155頁、第156頁）。是由此等磋商對話內容，充其量僅可據以認定兩造當初洽談和解時，簡明森言明其將來搬離系爭房地時，要將置放於系爭房屋內之床、冰箱、洗衣機及煮吃的器具一併搬走，蓋此等物品將來其做生意也要用到，而楊麗首及其子亦同意簡明森可一併將該等物品搬走等事實。然雙方顯然並未曾提及置放於系爭房屋內之系爭櫥櫃及保險櫃，簡明森亦可一併將之搬離。由此足徵簡明森謂兩造成立系爭和解時，雙方已協議將系爭櫥櫃及保險櫃分配歸屬簡明森所有，並合意由簡明森將之一併搬走等情，應非事實。是簡明森所提出之前揭錄音光碟及其譯文，即難執為其有利之認定。從而，簡明森據以主張楊麗首應受兩造於104年10月5日為系爭和解時約定之拘束，而對其負有交還系爭櫥櫃及保險櫃之義務云云，於法即屬無據，殊難憑採。
（二）系爭櫥櫃及保險櫃是否為簡明森所有？
（1）簡明森固另主張系爭櫥櫃係兩造婚後，於88年4、5月間由其出資定製購買；而系爭保險櫃則為其兄弟姐妹於88年4、5月間合資32萬元購買贈與其作為祝賀遷居開業之用，均為簡明森所有等節，惟為楊麗首所否認，並辯稱系爭櫥櫃及保險櫃均為其出資購置，均屬楊麗首所有等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按「確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問」；又「對於現在占有人告爭所有權者，應由告爭人提出確實憑證，以證明其主張之真實，如果告爭人不能為切當之證明，則現在占有人自無須提出何等反證，仍應維持現狀歸其管業，而駁回告爭人之訴」，最高法院19年上字第1039號及18年上字第672號判例參照。簡明森主張現置放於楊麗首所有系爭房屋內之系爭櫥櫃及保險櫃均為其所有，既為楊麗首所否認，則依法即應由簡明森就該等櫥櫃及保險櫃之所有權均歸屬於己之事實，負舉證證明之責任。
（2）查系爭房屋為3層樓建築，1樓供經營金寶珠銀樓之用，樓上則為住家，置放於該房屋內之系爭櫥櫃及保險櫃係供作金寶珠銀樓營業之用等情，業據兩造分別陳明在卷（見本院卷第24頁背面）。而金寶珠銀樓係獨資經營之商號，其負責人早於86年6月19日即變更為楊麗首，亦有營利事業登記證存卷可查（見原審97號卷第175頁）。玆系爭櫥櫃及保險櫃既均於88年間所訂製及購置，並均供楊麗首所獨資經營之金寶珠銀樓營業之用，則楊麗首指稱該等櫥櫃及保險櫃為其出資訂製或購買，即非無因。簡明森雖謂系爭櫥櫃係伊於88年4、5月間所出資定作，且為職業上必須之物，斯時伊仍為金寶珠銀樓之負責人，於88年921地震後，始因故將負責人變更為楊麗首云云。然簡明森始終僅空言泛稱系爭櫥櫃係於兩造婚後由伊出資定作，而並未為相當之證明，且簡明森於88年間已非金寶珠銀樓之負責人，亦有上開營利事業登記證足憑。是簡明森主張系爭櫥櫃為其出資訂製，屬其所有云云，顯乏適當證據加以證明，而難為本院所憑信。
（3）又簡明森於原審雖曾舉證人即其二哥簡○○到場證稱；伊與其他兄弟姐妹曾於88年左右贈送簡明森保險櫃，該保險櫃是進口的金庫保險櫃，當時價值是32萬元，係伊帶簡明森到高雄買的。因伊也在經營銀樓，之前伊曾買過1個，伊認識那個老闆，所以伊才帶簡明森去那邊買等情（見原審97號卷第128頁背面、第129頁）。然並未提出其兄弟姐妹當初確有共同出資32萬元購買系爭保險櫃贈與簡明森之相關憑證以為佐證，則證人簡○○所為上開證言是否屬實，即有可議，而難遽執為有利於簡明森之認定。是簡明森主張系爭保險櫃係其兄弟姐妹所合資購買贈與，屬其所有云云，自難遽信。
（4）簡明森主張系爭櫥櫃及保險櫃均為其所有，既乏適當證據加以證明，已如前述，則其本於民法第767條第1項前段所定之所有物返還請求權，請求楊麗首交付返還系爭櫥櫃及保險櫃云云，於法即屬無據，不應准許。
二、綜上，簡明森主張系爭櫥櫃及保險櫃業經兩造於前案訴訟為系爭和解時，協議將之分配歸屬於簡明森所有，並合意簡明森將來搬離系爭房地時一併將之搬走。縱使兩造未達成此協議，系爭櫥櫃及保險櫃之所有權實際上均歸屬於簡明森所有等情，既均非可採。楊麗首所辯，應屬可採。從而，簡明森依據民法第767條第1項前段規定及兩造於104年10月5日為系爭和解時之約定，訴請楊麗首將置放於系爭房屋內之系爭櫥櫃及保險櫃交付返還簡明森，為無理由，應予駁回。
陸、關於反請求部分：
一、楊麗首於原審提起反請求，主張簡明森未依系爭和解之約定於105年2月9日前搬離系爭房地，遲至同年4月12日始遷讓返還該房地，使其無法使用系爭房屋，因而以月租3萬5,000元另行租屋居住，致其因此增加支出105年2月9日至同年4月12日止計2個月之租金共7萬元，簡明森應依民法第231條第1項規定，負給付遲延之債務不履行損害賠償責任，賠償其所受此項損害7萬元等情。惟簡明森拒絕支付，並以上開情詞置辯。是兩造就本件反請求爭執之重點，顯在於：⑴楊麗首請求簡明森賠償因給付遲延所生之損害，於法是否有據？⑵本件有無民法第217條過失相抵原則之適用？經查：
（一）楊麗首請求簡明森賠償因給付遲延所生之損害，於法是否有據？
（1）查兩造於系爭和解第2條約定簡明森願於105年2月9日前搬離系爭房地，惟簡明森並未依約遵期履行，直至同年4月12日始經由法院強制執行程序強制其遷離該房地之事實，業據楊麗首提出和解筆錄、台中地院105年度司執字第22787號執行筆錄、點交切結及接管不動產切結為證（見原審97號卷第12-14頁、原審114號卷第5-7頁），復為簡明森所不爭執，自堪信為真正。玆簡明森既未依兩造所為系爭和解之約定，於105年2月9日前搬離系爭房地，遲至同年4月12日始遷讓返還該房地，自已構成給付遲延無疑。
（2）按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第231條第1項及第216條第1項分別定有明文。查系爭房地原為兩造分別共有，每人應有部分各2分之1，嗣兩造成立系爭和解，簡明森同意將該房地所有權應有部分2分之1移轉登記予楊麗首，由楊麗首取得系爭房地所有權全部，楊麗首則給付380萬元予簡明森，雙方並約定簡明森應於105年2月9日前搬離系爭房地，業據楊麗首陳述明確（見本院卷第25頁），並有系爭和解筆錄可稽。楊麗首於104年10月20日向訴外人楊鎧駿承租訟爭租賃房屋居住，每月租金3萬5,000元，有房屋租賃契約書存卷可查（見原審97號卷第50-53頁）。惟因簡明森未遵系爭和解之約定，依限於105年2月9日前搬離楊麗首所有系爭房地，遲至同年4月12日始被強制遷離，而有遲延給付情事，已如前述，致楊麗首因此須再續行承租上開房屋居住使用，因而須增加支付104年2月10日起至105日4月12日止共2個月又3日之租金，此顯係因簡明森遲延交付系爭房地，致楊麗首無法居住使用其所有該房地而受之損害。則楊麗首據此請求簡明森負給付遲延之債務不履行損害賠償責任，賠償其多給付2個月租金共7萬元（計算式：35,000×2＝70,000）之損害，揆之上開規定及說明，自為法之所許。
（3）簡明森固辯稱楊麗首即使有在外租屋居住之必要，只須承租3房大樓即足，並無承租透天厝之必要，且訟爭租賃房屋位於大里工業區邊郊，地理位置不佳，每月租金竟高達3萬5,000元，顯不合常情。且出租人與楊麗首為兄妹關係則實際上是否有租賃關係或實際有無收取租金，均有可疑云云。惟按，給付遲延之損害賠償，不以遲利利息為限，若遲延之債務非以支付金錢為標的，而實際又有損害足以計算，自得依實際損害請求賠償。查楊麗首所有系爭房屋為簡明森占有使用，致其須另行租屋居住，每月租金3萬5,000元，已據楊麗首提出上開房屋租賃契約書為憑。楊麗首既因簡明森遲延返還系爭房地供其居住使用，致其須再繼續租賃訟爭租賃房屋直至簡明森交還系爭房地時止，則其因此增加支出之租金，當屬簡明森遲延交付系爭房地所受之損害，則依前揭說明，楊麗首自得按其實際所受損害請求簡明森賠償。乃簡明森僅因訟爭租賃房屋之出租人為楊麗首之兄長，即遽爾質疑楊麗首是否確有租屋及交付租金情事，自屬率斷。是簡明森所辯上情，尚無可採。
（4）又簡明森雖另抗辯楊麗首縱有另行租屋支付租金屬實，然其有怠於避免減少損害之過失，承租每月租金高達3萬5,000元之房屋，自有民法第217條過失相抵之適用云云。惟查，楊麗首早於104年10月間即承租訟爭租賃房屋居住，但因簡明森未依約遵期於105年2月9日前交還系爭房地，延遲至同年4月12日始遷讓返還系爭房地，致楊麗首因而須再續行承租該屋使用直至簡明森交還系爭房地時止，則其因此增加支出自105年2月10日起至同年4月12日止之租金而受之損害，顯然全因簡明森遲延履行所導致，難認楊麗首就此項損害之發生有何與有過失可言。是簡明森此之抗辯，殊屬牽強，委無可採。
二、簡明森未依系爭和解之約定，遲延交付系爭房地予楊麗首，致楊麗首因此須續租訟爭租賃房屋居住使用，因而受有增加支出2個月租金共計7萬元之損害，既經本院認定如前，從而，楊麗首依據民法第231條第1項規定，請求簡明森負給付遲延之債務不履行損害賠償責任，賠償其所受上開損害7萬元及加給自反請求書狀繕本送達翌日即105年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法自屬有據，應予准許。
柒、綜上所述，簡明森於原審提起本訴，主張系爭櫥櫃及保險櫃業經兩造於104年10月5日為系爭和解時，協議將之分配歸屬於簡明森所有，並合意約定簡明森可將之一併搬走。且系爭櫥櫃實係其出資訂製，而系爭保險櫃則為其兄弟姐妹共同合資購買贈與，均屬其所有等情，既均非可採。從而，簡明森依據民法第767條第1項前段規定及兩造成立系爭和解時之約定，請求楊麗首交付返還系爭櫥櫃及保險櫃，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。另楊麗首於原審提起反請求，主張簡明森未依系爭和解之約定，於105年2月9日前交付系爭房地，延遲至同年4月12日始交還該房地，構成給付遲延，致其因此受有增加支出2個月期間共計7萬元租金之損害，應負遲延給付之債務不履行損害賠償責任等情，既屬可採。從而，楊麗首依據民法第231條第1項規定，請求簡明森給付7萬元及加付自105年8月17日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就簡明森上開請求不應准許部分，為簡明森敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；另就楊麗首前開反請求，判命簡明森如數給付，並依職權宣告假執行，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
家事法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 陳瑞水法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林元威中 華 民 國 106 年 8 月 15 日