臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度家上字第72號上 訴 人 薛宜蓁訴訟代理人 丁威中律師複代理人 劉采鑫被上訴人 陳柏甫 現在法務部矯正署雲林第二監獄執行中上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國106年6月7日臺灣彰化地方法院106年度婚字第56號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於107年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
准上訴人與被上訴人離婚。
第二審（含訴之追加部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按數家事訴訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第2項定有明文。次按確認婚姻無效、撤銷婚姻、離婚或確認婚姻關係存在或不存在事件，得依第41條第2項規定為請求之變更、追加或反請求者，不得另行請求，家事事件法第56條第1項訂有明文。經查，上訴人於原審主張兩造婚後上訴人始知被上訴人因其他刑案需合併執行長達8年至民國112年，兩造長期分居，無共同生活之可能，無婚姻之實，且所生破綻之事由係可歸責於被上訴人，依民事訴訟法第1052條第2項之規定提起本件離婚訴訟（見原審卷第47頁）；嗣於本院審理中，另主張依民法第1052條第1項第10款規定訴請判決離婚等語（見本院卷第62頁反面），被上訴人不同意其追加，然核上開追加之訴之基礎事實與起訴內容之基本事實相牽連，揆諸首揭規定，其追加之訴於法尚無不合，自應予准許。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。經查，本件上訴人於原審以民事準備書狀主張被上訴人入監服刑，兩人無法共同生活，無婚姻之實，爰依民法第1052條第2項規定提起本件離婚訴訟等語；嗣於本院審理中，主張上訴人於105年1月16日前尚認為被上訴人之刑期為3年9個月，其後始知被上訴人另有其他刑案合併刑期長達8年，應執行至112年，兩造將長期分居，無共同生活之可能，缺乏婚姻之實質，且被上訴人又不願與其溝通兩人之問題為由，請准予依同條、項離婚等情，被上訴人認係上訴後所提之新攻擊方法，然核其屬上訴人已在原審所主張兩造無婚姻之實等情所為之補充，業經上訴人釋明（本院卷第62頁背面），被上訴人雖表明依法不應准許提出（見本院卷第76頁反面至第77頁、第84頁），惟揆諸上開說明，仍應准許。
三、末按提起第二審上訴，應以上訴狀表明民事訴訟法第441條第1項所列各款事項，提出於原第一審法院為之；又上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之；又上訴不合法，第二審法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；又上訴狀內未表明上訴理由者，審判長得定命提出理由書；未提出上訴理由書，或未說明逾期提出上訴理由書之理由者，第二審法院得駁回再提出之攻擊或防禦方法，或於判決時依全辯論意旨斟酌之，民事訴訟法第441條第1項、第442條第2項、第444條第1項、第441條之1第1項、第5項分別定有明文。查上訴人就第一審受敗訴之判決提起上訴，於106年6月20日上訴狀業表示不服第一審判決提起上訴之意旨（見本院卷第3頁），已足認上訴人上訴聲明之內容如何，自不能因其記載稍欠明確，即認其上訴程式有欠缺（最高法院30年抗字第417號判例意旨參照）。上訴人並於同年8月30日準備程序中表示上訴理由將於事後具狀，並先請求移付調解。嗣本案經兩造合意移付調解無結果後，本院以通知書限期命上訴人補正上訴理由，上訴人於同年11月16日之準備程序中當庭提出上訴理由。故上訴人雖未於106年6月20日之上訴狀表明上訴理由，然依民事訴訟法第444條之1第5項之規定，本院得於判決時依全辯論意旨斟酌之。則被上訴人指上訴人提起第二審上訴，未於上訴狀表明上訴理由，且逾期未補正，其上訴不符法定程式應裁定駁回其上訴云云，尚非足採。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：
一、被上訴人於104年12月8日因槍砲案件被送新竹監獄服刑，原刑期係至108年11月14日止，上訴人當時年甫滿20歲，思慮未周，誤認被上訴人入監服刑乃受朋友之累，基於交往數月之情份及為探監方便，而與被上訴人於104年12月22日在新竹監獄內結婚。然被上訴人在監服刑，造成兩造長期分居，無法共同生活，難行夫妻之實，應認有難以維持婚姻之重大事由。況起訴後始發現被上訴人之合併另案之刑期增為8年，應執行至112年，更喪失對此婚姻之期待。
二、上訴人直至105年1月15日書予被上訴人之信件中，尚以為被上訴人之刑期係3年9個月，係收受執行通知書，始發現被上訴人所涉案件除槍砲案件外，更有其餘刑案需合併執行8年至112年11月13日，故上訴人於106年1月11日提出離婚訴訟，並未逾民法第1054條所定1年除斥期間。
三、被上訴人隱瞞其案情，上訴人並不知其有另案，係在偶然探監未果時，始知被上訴人有另案被提解審理。且上訴人於提起離婚訴訟後仍至監所探視被上訴人，被上訴人卻多次拒絕溝通婚姻之問題，顯見兩造情感已無法修補，無任何賴以維持婚姻之誠信互愛可言，明顯與婚姻之目的相違背，顯已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，有難以維持婚姻之重大事由。而被上訴人所要其領回之新台幣（下同）10萬元，係為託上訴人代送物資之用。故兩造婚姻已處於破綻無回復希望之狀態，顯非上訴人所造成，應係被上訴人一方之責任。爰依民法第1052條第2項、第1051條第1項第10款規定，請求判准兩造離婚等語。
貳、被上訴人答辯：
一、被上訴人所犯之刑事案件均在兩造結婚前所為，兩造相識交往時，被上訴人已向上訴人表明被上訴人有案在身。兩造是在被上訴人入監服刑後才於監所辦理公證結婚，上訴人於105年1、2月間即知被上訴人有另案需合併執行，故上訴人後以民法第1052條第1項第10款為由提起本訴，已逾民法第1054條所定1年之除斥期間。
二、被上訴人努力維持婚姻，婚後並無任何違背婚姻之可歸責事由，入監服刑前將所經營之假睫毛生意交給上訴人經營，並將服刑所帶現金由上訴人領回10萬元，已盡照顧上訴人之責。且被上訴人刑期已將可申報外役監，並屆得聲請假釋之階段，短期內當能與上訴人共同生活，故若兩造婚姻有破綻，係可歸責於上訴人，上訴人之主張無理由等語。
參、原判決以上訴人未能舉證證明兩造結婚後，有何新發生之民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由，判決駁回上訴人離婚之請求。上訴人不服，提起上訴，並追加請求以民法第1052條第1項第10款規定訴請離婚，上訴聲明求為：
1.原判決廢棄；2.請准兩造離婚。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、關於兩造於被上訴人入監服刑後，在監所辦理結婚，婚後因被上訴人在監而無法共同生活等情，為兩造所無爭執，堪信為真實。
二、上訴人上訴後，以被上訴人於婚後另案因故意犯罪，為法院判處有期徒刑逾6個月確定，合計刑期超過8年，致兩人無法共營婚姻生活，除仍以民法第1052條第2項規定訴請離婚外，並追加以同條第1項第10款規定為據等語；被上訴人則以其所犯均婚前所為，其婚後並無可歸責，且上訴人知悉所犯已逾同法第1054條所定1年之除斥期間，不得提起等詞置辯。查兩造結婚時，被上訴人固已因案在監服刑，然依卷附其臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，被上訴人於104年12月8日入監時，係因犯賭博、毀棄損壞、違反槍砲彈藥刀械管制條例等3案，分別為法院判處有期徒刑4月、應執行有期徒刑3月及有期徒刑3年2月，併科罰金12萬元確定，應合併執行3年9月，罰金部分則另得易服勞役120日，原應執行至108年11月14日（見原審卷36至40頁）；惟其入監服刑後，因入監前故意另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、多次詐欺取財罪，先於105年2月18日，為臺灣新竹地方法院以104年度訴緝字第36號判處應執行有期徒刑3年10月，併科罰金6萬元，於同年3月7日確定；後於同年5月20日，經臺灣嘉義地方法院以104年度易字第168號判處應執行有期徒刑1年1月（得易科罰金部分）、1年10月（不得易科罰金部分），於同年6月24日確定（見同上卷41至43頁）。可見被上訴人確因婚前所為之其他故意犯罪案件，於婚後為法院判處有期徒刑6個月以上確定，則被上訴人後兩案所犯是否為法院判處有罪，且所處刑期是否逾有期徒刑6個月以上，顯非兩造於結婚時所能預見。
三、而按民法第1052條第1項第10款「夫妻之一方，因故意犯罪，經判處有期徒刑逾6個月確定者」，他方得向法院請求離婚之規定，其文字上僅以夫妻關係存續中，一方有因故意犯罪經法院判處有期徒刑逾6個月確定者，他方即得向法院請求離婚，並未限定其行為係婚後所犯，始有適用，則被上訴人以其後2案犯行皆係婚前所為，認無民法第1052條第1項第10款之適用，即難謂有據。又同法第1054條所定：「對於第1052條第6款及第10款之情事，有請求權之一方，自知悉後已逾1年，或自其情事發生後已逾5年者，不得請求離婚」之1年除斥期間規定，係以相對人因故意犯罪為法院判處有期徒刑6個月以上確定，為請求權人知悉後始得起算。而法定除斥期間是否經過，應由法院依職權調查審認(最高法院85年台上字第2815號、91年台上字第2312號判決意旨參照)。本件被上訴人雖抗辯:上訴人於105年1、2月至新竹監獄探監，即知其因另案被移審，上訴人依民1052條第1項第10款規定訴請離婚，已逾1年云云。然知悉被上訴人被移審，與是否知悉被上訴人有無被判處6個月以上有期徒刑確定，迥然有別，且被上訴人雖被移審，亦未必即受有罪之判決確定，其案件事實及刑期為何，更無法事先預知。由上訴人於106年1月11日訴請離婚時，尚認被上訴人應執行至108年11月14日(見原審卷第3頁)，此有其提出之法務部矯正署新竹監獄受刑人在監執行證明書影本附卷足參(原審卷第5頁)，可見其至106年1月11日仍不知被上訴人已因前述之後2案，被法院判處6個月以上有期徒刑確定之事實。再參酌對照上訴人於起訴前即105年1月15日寫信給被上訴人之信件中亦書寫:「而你的刑期是三年九個月，如果有假釋的話就可以更早回來」等語(原審卷第59頁反面)；益徵上訴人主張其於結婚時僅知被上訴人之刑期，係執行至108年11月14日，堪予採信。
四、又查，稽諸上訴人於105年1月8日寫給被上訴人之信函記載：「為什麼你要突然被抓呢？」(原審卷第65頁反面)，被上訴人於原審亦坦承:105年1月初上訴人來會客時，有質問伊為何被抓，伊有解釋等情(原審卷第48頁反面)；足證上訴人於105年1月間對被上訴人為何被移審，尚不知其詳，且於原審訴訟進行中，仍不清楚被上訴人所涉犯之罪名及其被移審之刑事案件進行情形為何，乃於106年3月27日向原審法院提出準備書狀聲請調取被上訴人前科資料(原審卷第37頁)，經原審法院於106年4月5日調取被上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄表後，上訴人始得以查悉並確認被上訴人是否另犯有他罪而被法院判處有罪確定及其確定之刑期為何，在此之前，上訴人縱於105年1月間即知悉被上訴人有移審之事實，亦因當時被上訴人之前述2後案尚未判決，自無從起算其除斥期間。此外，亦無證據足以證明上訴人於前述後2案判決及確定時，即均已知情，自無可遽認其知悉被上訴人獲判有期徒刑6個月以上確定，已逾1年。是上訴人既於原審106年4月5日調得被上訴人之前科資料後，方得以明確知悉被上訴人前述2後案業經判處6個月以上之有期徒刑確定，則其於本院106年8月30日準備期日追加依民法第1052條第1項第10款為離婚之事由，自未逾1年除斥期間。本件被上訴人既於婚後因另案為法院判處有期徒刑逾6個月以上確定，上訴人據以訴請離婚，於法即無不合，應予准許。
五、至上訴人於原審請求依民法第1052條第2項訴請離婚部分，無非係以被上訴人之刑期過長，自婚後即無法共營生活，欠缺夫妻之實質互動，又不願溝通等情。然所稱不願溝通部分為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證以實其說；至其所述刑期過長部分，因均係被上訴人於婚前所犯之罪，並非於婚後所為，尚難認被上訴人於婚後有何可歸責事由。另上訴人於婚前雖不知被上訴人係通緝犯之身分，亦不知其尚有他案未經偵審，誤以為被上訴人僅服刑至108年11月14日，此後兩造即可共同生活，而於104年12月22日與被上訴人於新竹監獄結婚，直至婚後始發覺被上訴人尚有其他犯罪行為，且服刑期間須延長至112年11月13日，認為兩造無法共營實質夫妻生活之期間過長，致無意再繼續維持兩造之婚姻。然兩造結婚時，被上訴人即為在監服刑之受刑人，其無法與被上訴人經營共同之夫妻生活，亦無法與被上訴人互相扶持互相照顧，此為上訴人所明知之事，而被上訴人於結婚時因不知其所涉之另案已被通緝，致未告知上訴人，亦係因其輕忽法律所致，難認其於婚前有何惡意隱瞞之情，是被上訴人於婚後既無任何破壞婚姻或造成婚姻破綻之歸責事由，縱其婚前之犯罪，於婚後經法院判處有期徒刑6個月之以上確定，亦僅生上訴人得否依民法第1052條第1項第10款訴請離婚之問題，難認其對兩造無法共營夫妻生活及婚姻之破綻應負何過失責任。況上訴人所稱:被上訴人刑期過長部分，核屬同條第1項第10款所定得訴請離婚之列舉事由，而民法第1052條第2項所謂重大事由，係指同條第1項所列舉事由以外之事由，本件上訴人依同條第1項第10款之事實既可據以判准離婚，其再以刑期過長為由，依民法第1052條第2項所定無法維持婚姻之重大事由，主張被上訴人應負主要之過失責任，並訴請離婚自無可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請准予兩造離婚，並無理由，原審駁回上訴人此部分之請求，所持理由與本院雖有部分不同，但結論並無二致，應認上訴人此部分上訴為無理由，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。另上訴人依同條第1項第10款規定，追加請求准予兩造離婚部分，則有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條、450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
家事法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 葛永輝以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫中 華 民 國 107 年 1 月 10 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。