臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度建上易字第31號上 訴 人 苗栗縣立大同高級中學法定代理人 謝紹文訴訟代理人 林虹妤
李宣毅律師上 一 人複 代 理人 余柏儒律師
宋國鼎律師被 上 訴人 黃敦信（即黃敦信建築師事務所）
世泰營造股份有限公司上 一 人法定代理人 陳吳曜明被 上 訴人 隆程興業有限公司法定代理人 陳春發訴訟代理人 蔡瑞隆上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月31日臺灣苗栗地方法院105年度建字第7號第一審判決提起上訴，並為訴之聲明之擴張，本院於民國107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人黃敦信（即黃敦信建築師事務所）應給付上訴人新台幣伍拾貳萬柒仟參佰柒拾陸元，及自民國一○五年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人世泰營造股份有限公司、隆程興業有限公司應連帶給付上訴人新台幣伍拾貳萬柒仟參佰柒拾陸元，及其中被上訴人世泰營造股份有限公司自民國一○六年三月二十九日起，其中被上訴人隆程興業有限公司則自民國一○五年十二月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、第二、三項所命被上訴人之各該給付，如其中一被上訴人為給付時，其餘被上訴人於其給付範圍內同免責任。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。事實與理由
甲、程序方面
一、上訴人苗栗縣立大同高級中學（下稱大同高中）之法定代理人原為蔡芸芸，嗣繫屬於本院時變更為謝紹文，此有苗栗縣政府107年1月19日府教務字第1070015730號函附卷可稽（見本院卷第119頁），其並於民國107年3月1日具狀聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條之規定並無不合，應予准許。
二、大同高中起訴請求被上訴人為本件給付，其中關於遲延利息之請求部分，原聲明請求自106年3月29日起算（見原審卷第250頁），嗣於上訴第二審時，具狀陳明關於對被上訴人黃敦信（即即黃敦信建築師事務所，下稱黃敦信）及隆程興業有限公司之訴部分，有關遲延利息部分之請求均自起訴狀繕本送達翌日起算；而對被上訴人世泰營造股份有限公司（下稱世泰公司）之訴部分，其遲延利息之請求則仍自106年3月29日起算（見本院卷第97頁），顯見大同高中對黃敦信及隆程公司2人聲明請求部分，核屬「擴張其應受判決事項之聲明」，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款之規定並無不符，自為法之所許。
三、本件被上訴人世泰公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、上訴人大同高中主張：
（一）大同高中於90年間進行第一期校舍興建工程，當時係以「苗栗縣立大同國民中學籌備處」名義，於90年1月29日與黃敦信簽訂工程名稱為校園整體規劃設計及第一期建築工程規劃設計監造之「苗栗縣立大同國民中學工程規劃、設計、監造、委託契約書」（下稱系爭設計監造契約）。另世泰公司與隆程公司則依據當時之政府採購法第25條第5項規定，出具共同投標協議書（下稱系爭協議書）向大同高中承攬施作第一期校舍工程（下稱系爭工程），大同高中並因此與世泰公司、隆程公司於90年6月20日共同簽署工程名稱為「苗栗縣立大同國民中學第一期校舍工程」之工程合約書（下稱系爭工程合約），系爭工程其中之水電工程則由隆程公司負責施作。依該工程合約內由黃敦信規劃設計之工程圖說所示，系爭工程係坐落於如附表所示土地上，其中由隆程公司負責施作之「150"ψX8」高壓纜線（系爭高壓纜線），不論係依上開工程圖說或依竣工圖所示，均應位於大同高中第一期校舍坐落基地範圍內，沿校地內之車道向外延伸至建築線外0.5公尺處，並未經過苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地【下稱1248地號土地，重測前為苗栗縣○○鎮○○段○○○○段00地號（下稱重測前57地號）】。惟於103年10月初，1248地號土地所有權人為興建房屋之故，竟於該土地挖到系爭工程興建之初所埋設之系爭高壓纜線，經苗栗縣政府於103年10月9日會同大同高中、台灣電力公司、1248地號土地所有權人及亞興測量有限公司（下稱亞興公司）進行會勘，並對照台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之相關圖資，始發現系爭高壓纜線埋設之初未並按契約設計圖說施工，錯誤埋設於1248地號土地（即重測前57地號土地）內，而有越界占有該土地，侵害該土地所有權人權利情事。1248地號土地既非契約圖說之基地範圍，亦非依契約圖說所約定之施工位置，足徵系爭高壓纜線確有誤未依契約圖說施工，並越界埋設之情形存在，大同高中為此須另外支出70萬3,465元之遷移費用（包含台電公司之線路變更設置費44萬5,106元及高壓管線遷移工程25萬8,359元，合計70萬3,465元），致受有損害。
（二）黃敦信就系爭工程之監造，違反委任義務，應負債務不履行損害賠償責任：
（1）系爭工程由黃敦信規劃、設計、監造，依系爭設計監造契約第1條、第3條、第10條及第11條之約定及建築師法第16、18、19條之規定，可知黃敦信負有確實監督工程之施工，務使所施作之工程符合工程契約圖說以及規範之義務。惟黃敦信並未善盡系爭設計監造契約第1條第9款第5目、第10目所約定之監造服務義務，於施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗，確有監造不週之疏失，導致系爭高壓纜線埋設工程之施工與設計圖說不符，而有越界占用1248地號土地情形，致大同高中須另行支出上開費用受有損害，因依民法第544條及系爭設計監造契約關係，請求黃敦信負債務不履行損害賠償責任。
（2）又系爭設計監造契約其開宗明義即表明係工程規劃、設計、監造、「委託」契約書，已表明委託之旨，且該契約第1條第9款已約定黃敦信負有提供系爭工程之監造服務，是依該約款之約定，可知黃敦信所負擔關於監造服務之給付義務，屬「具有處理一定事務性質之特徵，而非以獲致一定之工作成果」為標的；且綜觀系爭設計監造契約內容，黃敦信所負擔之勞務內容，多有不以獲致一定之工作成果為標的，容許負勞務提供義務之債務人黃敦信依其判斷決定，具有處理一定事務之「委任性質」之特徵，且應將處理事務進行之狀況報告委任人之特色，顯重在一定事務之履行，自難認系爭設計監造契約均屬承攬之法律關係，應認其契約性質係屬承攬及委任之混合契約，且關於黃敦信所負擔之監造義務，重在事務之履行本身，僅須事務之履行有過失或疏漏，致大同高中受損害，即須負相關之賠償或違約責任，益證系爭設計監造契約其中關於監造部分確屬委任契約性質無誤。則大同高中對黃敦信之損害賠償請求權，自應類推適用委任之規定，適用15年之消滅時效期間。是大同高中請求黃敦信賠償其所受前開損害，自尚未罹於時效。
（3）黃敦信固抗辯系爭高壓纜線之埋設偏離越界，實係大同高中指界錯誤云云，惟未舉證以實其說。且大同高中校舍之建築基地範圍及其界址，一開始固由大同高中申請地政機關測量確認基地實際坐落位置與界址，且關於「界址」之測量，均在發包之前即由大同高中所完成，嗣而始發包找建築師及營造商，其後即由黃敦信於建築基地範圍內繪製校舍之設計圖，而營造商實際施工時放樣、施工基準測量及各項測量之校驗，即屬黃敦信依約所負擔之監造義務，與大同高中一開始申請地政機關就土地之鑑界、測量無涉。且系爭高壓纜線之設計及約定施作位置，應係沿「校內之車道範圍平行延伸埋設」，亦即依契約圖說，校內車道位置、校門所在位置、車道旁水溝及圍牆等，均為系爭高壓纜線原先「應行經」之位置或是與該管線位在相同位置。然實際施作之校內車道等設施之位置並無偏離或越界情形，僅系爭高壓纜線有越界埋設至1248地號土地。再參以大同高中校地與1248地號土地間另有沿地籍線設置圍牆，均無越界至1248地號土地情事，足見大同高中委由地政機關測量之界址本身應屬正確。黃敦信辯稱大同高中自始指界錯誤云云，自無可採。況依黃敦信所提出之竣工圖，系爭高壓纜線仍是位於原先契約圖說所示之位置，即校舍基地範圍內之車道上，與營造廠商「實際施工之位置」明顯不符，益證黃敦信確有未依工程合約之圖說確實監造履行監造上義務情事。是本件實係黃敦信並未善盡其監造、廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗等義務，而就系爭高壓纜線之監造不實及營造商施工已偏離契約圖說而有未按圖施作情形所致。
（三）世泰公司及隆程公司就系爭高壓纜線之施作與埋設，應連帶負債務不履行損害賠償責任：
（1）世泰公司及隆程公司係共同具名投標系爭工程，並於得標後共同具名簽訂簽訂系爭工程合約，故依政府採購法第25條第2項規定，世泰公司及隆程公司自應連帶負履行承攬契約之責。系爭工程其中之水電工程由隆程公司負責施作，且依工程契約圖說所示，系爭高壓纜線並非經由1248地號土地加以埋設，然負責施作水電工程之隆程公司竟未依工程合約之圖樣施工，將系爭高壓纜線錯誤埋設於1248地號土地（即重測前57地號土地）內，侵害該土地所有權人之權利，大同高中因此須對該土地所有權人負擔遷移之義務，致另行支出上開遷移費用70萬3,465元，故大同高中自得依民法第227條第2項規定及共同承攬系爭工程合約關係，請求世泰及隆程公司連帶負損害賠償責任。
（2）隆程公司固抗辯系爭工程指定地界由大同高中辦理，再交由營造廠商（世泰公司）架設施工臨時安全圍籬，經大同高中委託監造之黃敦信建築師確認無誤後，始能估驗請款，故地界指定有誤，為大同高中責任云云。惟查，兩造間就系爭工程（含系爭高壓纜線等水電工程）之施作，有債之關係（契約）存在，並因債務人隆程公司所施作之高壓電纜工程與契約圖說不符，未依工程契約按圖施工，給付不符債務本旨，致大同高中受有損害。隆程公司空言大同高中指界錯誤所致云云，未舉證證明，自不可採。況本件工程其餘之校舍建築物及附屬建物部分，不論是車道、學校圍牆、其他設備或工作物等實際施作之位置，均與契約圖說之位置相符，並無偏離或越界至1248地號土地興建或施作情事，足見系爭高壓纜線之施作明顯偏離契約圖說所示之位置，而有未按圖施作及越界占用鄰地即1248地號土地情事，並非土地界址有誤之問題。是隆程公司所辯，已難採信。
（3）民法第495條規定之損害賠償不包括加害給付之損害，若承攬工作造成固有利益之損害，應屬民法第277條2項所規範之加害給付，其時效期間應為15年，不應適用民法第514條第1項所定1年之短期時效。依系爭工程合約及施工圖說，隆程公司依約所應施作與埋設之系爭高壓纜線不需使用或行經他人所有1248地號土地，惟隆程公司未依該工程合約及工程圖說按圖施工，將系爭高壓纜線錯誤埋設於1248地號土地下，致大同高中因此須另行支出上開遷移費用共70萬3,465元，此遷移工程及費用均非原約定之工程內容，已另造成大同高中之財產等固有法益之損害。是大同高中自得依民法第227條第2項及共同承攬契約關係，請求世泰公司及隆程公司連帶負賠償責任。原判決驟以大同高中請求世泰公司及隆程公司連帶賠償損害，其請求權已逾1年時效期間云云，而據此駁回大同高中此部分之請求，自有未洽。
（四）黃敦信與世泰公司、隆程公司應負不真正連帶責任：黃敦信與世泰公司、隆程公司係基於個別之法律關係，對大同高中負有同一賠償義務，其中世泰公司與隆程公司應對大同高中負連帶賠償責任，並另與黃敦信成立不真正連帶債務。玆因大同高中受有前述70萬3,465元之損害，而黃敦信前已於104年9月2日匯款17萬6,089元予大同高中，故扣除此等款項後，大同高中自尚得請求賠償52萬7,376元（計算式：703,465－176,089＝527,376）。
（五）綜上，系爭高壓纜線與契約圖說所示應施作之位置不符，而有偏離越界占用1248地號土地情形，實係因監造不實及未按圖施工所致，是大同高中自得依據民法第544條及系爭設計監造契約關係，請求黃敦信負債務不履行損害賠償責任；另依共同承攬契約關係及民法第227條第2項規定，請求世泰公司及隆程公司負連帶損害賠償責任，且黃敦信、世泰公司及隆程公司等3人就本件給付並應負不真正連帶債務。因求為命：⑴黃敦信應給付大同高中52萬7,376元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵世泰公司與隆程公司應連帶給付大同高中52萬7,376元，及隆程公司自起訴狀繕本送達翌日起，世泰公司則自106年3月29日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶前兩項請求，如其中一項被上訴人已為給付，他項被上訴人於該給付範圍內免給付義務之判決。
二、被上訴人則答辯：
（一）黃敦信部分：
（1）系爭設計監造契約有關監造部分之性質為承攬，並非委任：
依系爭設計監造契約第1條、第6條、第13條之約定，可知該契約顯係以完成一定工作為目的，服務費用之給付則係以黃敦信完成設計，並請領建照執照及圖面送審通過且工程開標完成簽約，及依承包廠商完成之工程進度、辦理工程結算、協助領得使用執照等事項分段給付，大同高中須俟黃敦信完成一定工作後，始按完成情形分別給付報酬，其內容重在工作完成之結果，並非單純委託處理事務；再參諸民法第492至495條規定，及系爭設計監造契約第10條第2項、第6項及第11條第14項之約定，可見系爭設計監造契約亦規範黃敦信應對其設計、監造之工作負瑕疵擔保責任甚明。故系爭設計監造契約有關監造部分之性質應屬承攬，而非委任契約。是大同高中依委任關係，請求黃敦信負債務不履行損害賠償責任，已非有據。
（2）又系爭工程早已竣工，並經驗收合格，於91年9月5日取得使用執照，黃敦信對於系爭工程之規劃、設計、監造並無過失。大同高中係於103年10月9日發現黃敦信所監造之系爭高壓纜線埋設工程有越界情事，故即使黃敦信確有未善盡監造責任與注意義務之情形，大同高中遲至105年6月15日始起訴向黃敦信請求損害賠償，其損害賠償請求權亦已逾1年之時效而消滅。
（3）縱認系爭設計監造契約中關於監造部分之性質屬委任關係，然依94年6月20日廢止前臺灣省建築管理規則第28條第4項規定，建築工程關於土地界址，應由土地所有權人申請主管地政機關鑑定，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責。系爭工程係採公開競圖方式進行招標，在黃敦信參與競圖簽訂系爭設計監造契約前，大同高中校園基地之鑑界、釘樁作業均已完成，黃敦信未參與鑑界程序，且確認界址並非系爭設計監造契約委託之範圍。大同高中就系爭工程有義務提供正確地籍圖、鑑界成果圖之測量資料以供設計及施工，且營造廠商及水電承包商於施工前也是由大同高中現場協助確立基地界址、界樁位置後，才開始施工。此觀系爭工程合約第26條第2項約定，亦足見系爭工程使用的土地，由大同高中負責提供，界址亦由大同高中委由地政機關測量確認後，世泰公司再依地界設置施工圍籬作為施工界線，隆程公司再據以於地界範圍內施工。系爭工程開工後，依進度施工，並順利如期完工，經初驗、複驗及苗栗縣政府正式驗收，領取使用執照，申請台電高壓配線，並完成送電等程序。施工如有越界或任何缺失，上開流程無法完成。基上，土地界址之鑑定、測量、定樁為起造人大同高中之責任，非系爭設計監造契約委託範圍之業務，不屬黃敦信監造範圍，大同高中就系爭高壓纜線之放樣、施工，負有指界之義務。故系爭高壓纜線之埋設若有偏離越界情事，應係大同高中指界錯誤所致，應由其自負其責，與黃敦信無涉。況黃敦信於承包廠商開工日起至工程驗收合格為止，派有專任監造人員常駐工地現場監工，而施工廠商放樣時，黃敦信之監造人員亦有在場監督，施工廠商係依據土地所有權人即大同高中指界之結果進行建築物放樣，至於放樣後施工基準測量及各項測量之校驗則係針對建築物及附屬設備本身，與地界無關。足見黃敦信就系爭高壓纜線埋設工程並無大同高中所指未善盡監造責任情形，黃敦信負責之監造作業係針對廠商施工之材料、材質、厚度、強度及施工品質方法作監督，並無需監督地界，大同高中請求黃敦信賠償系爭高壓纜線遷移費用，顯無理由。
（4）系爭工程基地於重測前後地界是否有所偏移，令人質疑，1248地號土地重測前是57地號，重測後之1248地號土地有將一些原屬於大同高中之校地部份納入該土地的範圍，惟苦於無法查證，故系爭高壓纜線之施設有可能原本並未越界，但於土地重測後即造成越界之結果。
（二）隆程公司部分：
（1）系爭協議書第6條雖約定隆程公司與世泰公司應於得標後連帶負履行契約責任，惟第8條已約明系爭協議書自簽約生效日起至業主驗收合格後自動失效。系爭工程業已完工，並已於91年12月19日驗收合格，故系爭協議書第6條之約定當然亦自動失效。
（2）系爭高壓纜線埋設工程是由地政事務所及苗栗縣政府建管課等機關提供放點資料，再由監造單位督導世泰公司執行位置的確認，與隆程公司無關。又系爭高壓纜線埋設地點，當時多次鑑界成果均不相同，最後經相關單位會勘後定案，營造廠商依據確認放樣點的位置立界樁並施作工程圍籬後，始知會隆程公司進場埋設管線，隆程公司均依指示辦理，施工的位置都是在圍籬之內，並無違誤。此觀原審卷第233頁所示原始施工「圍籬」之照片，益證隆程公司施工時，系爭高壓纜線實際施作位置確在基地施工圍籬內。而現場系爭高壓纜線之埋設雖非與台電受審圖平行，惟當時施工係以現場實際狀況為主，且當時施工前送審圖說係依法提送營造及監造核准後，經業主核備後據以施工，實際施工仍是直線進行，且均在界樁內，如因當年地政事務所提供放點資料有誤，亦與隆程公司無涉。且依系爭工程合約第26條第2項約定，系爭工程指定地界由大同高中自行辦理後立樁，復交由世泰公司及大同高中委託監造之黃敦信確認無誤後，再架設施工臨時安全圍籬，水電始能進場施作，如地界指定有誤，亦為大同高中之責，依民法第49 6條規定，大同高中無請求隆程公司損害賠償之權利。況大同高中並未依同法第493條規定通知或訂定期限要求隆程公司進行瑕疵修繕，則隆程公司自無從進行瑕疵修補。縱認隆程公司與有責任，惟因大同高中未依法通知隆程公司，則大同高中自不得向隆程公司請求損害賠償。
（3）系爭工程之甲種安全圍籬應由業主、營造及監造三方共同鑑界後設立，隆程公司之施工位置是依指示於業主、營造及監造三方合意設立之施工圍籬內，隆程公司對於地界位置與圍籬相對關係並不清楚，亦非施工應確認之工項（因圍籬非水電工項）。隆程公司於施工圍籬完成後，由營造廠通知隆程公司後方能進場施工，足認系爭高壓纜線埋設時仍在基地施工圍籬內。故如有越界情事，應為大同高中指定地界有誤所造成。
（三）世泰公司部分：世泰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經原審為大同高中敗訴之判決，大同高中不服，提起本件上訴。兩造之聲明為：
（一）大同高中之上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵黃敦信應給付大同高中52萬7,376元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶世泰公司與隆程公司應連帶給付大同高中52萬7,376元，及隆程公司自起訴狀繕本送達翌日起，世泰公司則自106年3月29日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑷前兩項請求，如其中一項被上訴人已為給付，他項被上訴人於該給付範圍內免給付義務。
（二）黃敦信及隆程公司之答辯聲明均為：駁回上訴。
四、大同高中及黃敦信、隆程公司不爭執之事項：
（一）大同高中於90年間興建系爭工程，並以「苗栗縣立大同國民中學籌備處」名義於90年1月29日與黃敦信簽訂系爭設計監造契約。
（二）世泰公司及隆程公司於90年6月11日共同出具「共同投標協議書」，並於90年6月20日共同與大同高中訂立系爭工程合約，向大同高中承攬系爭工程，該工程其中之水電工程並由隆程公司負責施作。
（三）系爭工程之建築基地係坐落於如附表所示土地上，其中系爭高壓纜線係位在系爭工程基地之校園圍牆範圍以內，僅是沿校地內之車道向外延伸至建築線外0.5公尺處，並未經過1248地號土地。
（四）苗栗縣政府於103年10月9日會同大同高中、台電公司、1248地號土地所有權人、亞興公司及苗栗縣政府教育處、工商發展處等機關進行會勘，並對照台電公司之相關圖資，發現系爭高壓纜線埋設位置無權占用1248地號土地，大同高中並此另行支出70萬3,465元之遷移費用（其中包含台電公司之線路變更設置費44萬5,106元及高壓管線遷移工程費25萬8,359元，合計70萬3,465元。
（五）黃敦信曾於104年9月2日匯款17萬6,089元予大同高中。
五、本院之判斷：大同高中主張其於90年間進行第一期校舍興建工程，兩造間就系爭工程分別訂有系爭設計監造契約及系爭工程合約，惟隆程公司所施作之系爭高壓纜線未按契約圖說施工，有越界占用1248地號土地情形，致其須另行支出上開遷移費用，爰各依委任關係及民法第227條第2項、共同承攬契約關係，請求黃敦信、隆程公司及世泰公司負本件損害賠償責任等情。
惟黃敦信及隆程公司均拒絕給付，並分別以前揭情詞置辯。
是本件兩造之爭點，顯在於：（1）系爭設計監造契約之法律上定性為何？係屬委任或承攬？或委任與承攬之混合契約？（2）黃敦信是否應對大同高中負債務不履行損害賠償責任？並此項損害賠償請求權是否已罹於時效？（3）隆程公司及世泰公司對大同高中是否應連帶負債務不履行損害賠償責任？並此項損害賠償請求權是否已罹於時效？經查：
（一）系爭設計監造契約之法律上定性為何？係屬委任或承攬？或委任與承攬之混合契約？
（1）查大同高中於90年間興建系爭工程，並以「苗栗縣立大同國民中學籌備處」名義於90年1月29日與黃敦信訂立系爭設計監造契約，另於同年6月20日與世泰公司、隆程公司簽訂系爭工程合約，由世泰公司及隆程公司共同承攬系爭工程，其中之水電工程由隆程公司負責施作。系爭工程之建築基地坐落於如附表所示土地上，系爭高壓纜線原應位在該工程基地之校園圍牆範圍內，沿校地內之車道向外平行延伸至建築線外0.5公尺處。惟隆程公司所施作之系爭高壓纜線實際埋設位置卻越界占用鄰地即1248地號土地，致大同高中因此另行支出線路變更設置費44萬5,106元及高壓管線遷移工程費25萬8,359元，合計70萬3,465元之遷移費用等情，為大同高中及黃敦信、隆程公司所不爭執，並有土地登記謄本、苗栗縣政府101年3月1日函、苗栗縣立大同國民中學工程規劃、設計、監造、委託契約書、共同投標協議書、工程合約書（含位置圖、基地配置圖等設計圖說）、竣工圖、套繪地籍圖之航照圖、會勘照片、系爭高壓纜線越界埋設圖示、台電公司線路變更設置費通知單及工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審卷第19-98、161頁），自堪信為真實。
（2）惟大同高中主張系爭設計監造契約係屬承攬及委任之混合契約，其中關於監造部分具有委任性質，黃敦信並未履行系爭設計監造契約所負之監造義務，營造商錯誤埋設系爭高壓纜線越界占用1248地號土地，未按契約圖說施作，黃敦信監造不實，致其支出上開遷移費用受有損害，應負委任關係之債務不履行損害賠償責任一情。則為黃敦信所否認，並辯稱：系爭設計監造契約係屬承攬，系爭高壓纜線之埋設所以越界占用1248地號土地，係因大同高中指界錯誤所致，非可歸責於伊，伊並無未善盡監造責任情事云云。可見大同高中及黃敦信對系爭設計監造契約之性質在法律上之評價究屬委任、承攬、或委任與承攬之混合契約，有所爭執，則該契約法律上之性質為何，自應先予究明。
查：
⒈ 按關於契約之定性，屬於法律適用之範圍，法院依辯論主
義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束，業經最高法院99年度台上字第1422號判決闡釋明確。復按，基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。又委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」，且重視彼此之信賴關係，雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務，並報告委任事務進行之狀況（民法第528條、第532條、第535條、第540條等規定參照）；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，且以有一定之結果為必要。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量，而同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，應認係委任與承攬所混合而成之無名勞務契約（最高法院103年度台上字第560號判決參照）。
⒉ 查兩造於90年1月29日訂立系爭設計監造契約，其契約名
稱為「苗栗縣立大同國民中學工程規劃、設計、監造、委託契約書」，並載明：苗栗縣立大同國民中學（下稱甲方）為將校園整體規劃設計及第一期建築工程之規劃、設計、監造委託黃敦信建築師事務所（下稱乙方）承辦，依甲方所定工程需求，擔任工程規劃、設計、監造等。其第1條「委託範圍」約定：一、校園整體規劃設計及第一期建築工程之規劃設計監造。二、為達成甲方委託目的，所考量工程設施之規劃、設計圖說、暨其施工預算書、施工規範或規劃成果。三、乙方應做工程之規劃設計草圖及模型，經甲方同意後即繪製建築、結構、水電、消防、空調及景觀施工詳圖及施工說明，……。五、乙方負責請領建造執照，並代向電力公司、自來水公司、天然瓦斯公司及電信局等申請及審查手續，……。八、依照甲方規定日期隨時據實提出工程監工日報表、工程進度表及工程查驗報告，……。九、提供本工程之監造服務：……2、專任監造人員常駐工地。3、審核承包商所提出之施工計劃、施工圖、以及品管計劃，並督促廠商履約。……。5、施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗。……。9、簽核承包商所提送之施工日報表、月報表、天候表、竣工報告，並提送甲方……。第3條「辦理期限」記載：一、乙方應於民國90年4月20日將委託成果（規劃報告、設計模型、設計書圖、施工規範）壹份送交甲方或有關機關核定後，將空白標單、設計書圖、施工規定等伍份，於拾天內送交甲方辦理發包手續。二、乙方應於承包廠商開工之日起即派技術人員至工地監工，至本工程驗收合格為止。……。七、乙方應依工作進度時間表進行第一期建築工程細部設計，圖樣經甲方簽署同意後，乙方應於90年4月30日前完成全部工程設計圖說，施工預算書及施工規範送交甲方審定……。第10條「違約金及損失補償」約定：……。
二、乙方提供之設計工程圖說及設計預算，應詳為繪製編列及確定監造責任，……。六、乙方提供之設計工程圖說及施工預算因錯誤及疏漏或監工人員監工不週、管理不善，致使甲方遭受損失，……，由乙方負責賠償……。第11條「責任範圍」記載：……。六、委託設計、監造有缺失，導致本項工程設置或施工欠缺，錯誤或不週延，造成人民生命、身體或財產受損害，致人民向甲方請求國家賠償時，甲方對乙方有求償權……。十四、監工人員於每施工日應駐工地監工，未經甲方同意不得擅離工地……。十五、監工人員應詳閱並熟記本工程圖說及合約等全部文件內所載各節內容，如有不甚明瞭者，應事先請求有關人員解釋，倘事後因此發生工程不實情事，其法律責任仍由乙方負責。……。十九、乙方應備「工程施工監工日報表」交監工人員記載每日工程進行情況（含出工、用料、施工項目以及進度等）按日填報四份，除自留一份備查外，其餘分送承包商及甲方各有關單位……，此有系爭設計監造契約存卷可查（見原審卷第32至55頁）。綜觀上開相關約定，可知系爭設計監造契約其中關於大同高中校園整體規劃設計及第一期校舍建築工程之規劃、設計部分，黃敦信係受大同高中委託，以其專業知識，進行規劃設計工作，此部分標的重在完成一定之工作，黃敦信須完成系爭工程之規劃設計，進行第一期建築工程細部設計，並提出相關工程設施之規劃報告、設計圖說、施工預算書、施工規範等成果報告書圖及計劃書送交大同高中審定，足見系爭設計監造契有關系爭工程規劃設計部分具有承攬性質，非屬委任。至系爭設計監造契約中有關監造部分之約定，黃敦信須提供系爭工程之監造服務，指派專任監造人員常駐工地，且應指派具有監工經驗之專門技術人員至工地確實負責監工，依照監造項目對各施工項目實施查核，及施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗等，且黃敦信所指派之現場監工人員並應製作「工程施工監工日報表」，記載每日工程進行情況送交大同高中，監工人員未經大同高中同意不得擅離工地，可認系爭設計監造契約就此不具獨立性之提供勞務給付約定部分，重在處理一定之事務，核屬委任性質，與承攬自屬有異。由此可見黃敦信就系爭設計監造契約應給付之標的及辦理之工作事項內容，包括「完成一定之工作」及「處理一定之事務」，同時兼有「工作完成」與「事務處理」之特質，而為非典型契約中之混合契約。是揆之上開說明，其契約性質在法律上之評價即不應再將之視為純粹典型之承攬或委任契約，而應認係屬委任與承攬所混合而成之無名勞務契約。從而，大同高中與黃敦信所訂立系爭設計監造契約有關監造部分之約定，自應類推適用關於委任之規定，以為判斷其2人間權利義務關係之依據。
⒊ 黃敦信固援引系爭設計監造契約第6條、13條及第10條第2
項、第6項、第11條第14項等約定，據以抗辯系爭設計監造契約之性質均屬承攬云云。惟查，系爭設計監造契約第6條係關於黃敦信受委託辦理系爭工程規劃設計監造服務費用各期報酬給付方式及時期之約定，至第13條則係約定系爭設計監造契約有效期間自雙方簽約後生效，而至該契約所載各項工程完竣並完成驗收結算付清尾款之日止，並無從據此判斷系爭設計監造契約之目的均係重在一定工作之完成。再者，系爭設計監造契約第10條第2項乃係約定黃敦信所提供之設計工程圖說及設計預算，應詳為繪製編列及確實監造責任，若因錯誤及疏漏，致大同高中遭受損失，應負損害賠償責任；同條第6項則約定黃敦信提供之設計工程圖說及設計預算因錯誤及疏漏或監工人員監工不週、管理不善，致大同高中遭受損失，由黃敦信負責賠償。而第11條第14項則約定監工人員未經大同高中同意，不得擅離工地，並應填妥監工日報表於辦理工程請款時報大同高中備查，否則每曠職一日扣監造服務費千分之1計算。準此以觀，此等約定主要係在規範黃敦信未善盡上開契約義務應負違約損害賠償責任之問題，尚難執此遽謂係屬就監造部分負瑕疵擔保責任之論據。是黃敦信援引前揭契約約定以為系爭設計監造契約中有關監造約定部分之性質亦屬承攬之依據云云，殊屬牽強，自難憑採。
（二）黃敦信是否應對大同高中負債務不履行損害賠償責任？並此項損害賠償請求權是否已罹於時效？
（1）大同高中與黃敦信所簽訂之系爭設計監造契約第1條第9款約明黃敦信就系爭工程負有監造義務，業如前述，則若黃敦信未依約善盡其監造注意義務，系爭工程發生未按圖施作情事，致大同高中受損害，則黃敦信依法即應負債務不履行損害賠償責任。玆系爭工程既由隆程公司與世泰公司共同向大同高中承攬，且其中水電工程部分並由隆程公司負責施作，系爭高壓纜線依卷附設計圖說（見原審卷第88、90頁）所示，原應沿大同高中校地內之車道平行向外延伸至建築線外0.5公尺處，並未經過1248地號土地（重測前57地號土地），乃隆程公司實際施作之結果，系爭高壓纜線竟未沿校地內之車道平行埋設，有越界占用1248地號土地情事，致大同高中因此須另行支出前揭遷移費用而受有損害，則大同高中據此請求黃敦信負債務不履行損害賠償責任，於法即屬有據。
（2）黃敦信固辯稱伊並無未盡監造注意義務情事，系爭高壓纜線之埋設所以發生越界偏離情形，係因大同高中指界錯誤或重測前後地界有所偏移所致，與伊無關。且大同高中本件損害賠償請求權，已罹於1年時效期間而消滅云云。惟查：
① 按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責
，乃債法之大原則，故債權人苟證明債之關係存在，並因債務人債務不履行而受有損害，即得請求債務人負債務不履行損害賠償責任。如債務人主張損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應就其歸責事由不存在負舉證證明之責。查系爭工程坐落之基地為如附表所示土地，1248地號土地（重測前57地號）並不在該工程基地範圍內，而係緊鄰系爭工程基地之346地號（重測前為57-1地號）土地、343地號（重測前為69-1地號）及344地號（重測前為69地號）土地，此觀卷存土地登記謄本及重測前地籍圖即明（見原審卷第19-20頁，本院卷第76、77頁）。而由大同高中與世泰公司、隆程公司所訂立之系爭工程合約第26條第2項約定：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方（即大同高中）指定，該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。若乙方越界施工，產生之糾紛由乙方自行負責」。亦可知大同高中負有提供系爭建築基地予世泰及隆程公司施工之義務，且須負責申請地政機關鑑界訂樁確定基地界址之所在。世泰公司並依據大同高中指界之基地位置周圍設置施工圍籬，再由世泰公司與隆程公司在圍籬範圍內施作系爭工程之相關工程設施，固亦經黃敦信及隆程公司陳明在卷（見本院卷第55頁背面）。然觀之苗栗縣政府於103年10月9日會同大同高中、台電公司、1248地號土地所有權人、亞興公司及苗栗縣政府教育處等機關進行會勘結果，發現隆程公司所施作之系爭高壓纜線並未依設計圖說所示沿校內車道平行埋設向外延伸至建築線外0.5公尺處，而係斜偏向車道左前方埋設，埋設錯誤，此有會勘紀錄在卷可按（見原審卷第165頁）。且本院審理時亦經當庭向隆程公司確認：原審卷第95頁所示黑色實線為系爭高壓纜線實際埋設位置所在，但依設計圖說繪製之施設位置則應如該95頁圖示所示由鉛筆標註「原」字之直線部分，即原先的設計是要與地界線平行，但實際施設之結果有所偏離等情無訛，並經記明筆錄足稽（見本院卷第56頁）。顯見隆程公司實際埋設之系爭高壓纜線位置確與設計圖說及竣工圖（見原審卷第90、92頁）所示應施設之正確位置有所不符，致發生系爭高壓纜線越界占用非屬系爭工程基地範圍之1248地號土地情事。果爾大同高中當初指界錯誤，何以世泰公司及隆程公司所施作之校內車道等系爭工程其他相關工程設施並未有偏離建築基地界址占用他人土地，僅有系爭高壓纜線有越界占用1248地號土地情形，實有可疑。更何況系爭工程基地其中之346地號（重測前為57-1地號）土地毗鄰1248地號土地之界址處設有校園圍牆，此觀卷附設計圖說、竣工圖（原審卷第90、92頁）即明，倘大同高中當初提供之系爭工程建築基地指界錯誤，何以該圍牆並無越界占用1248地號情事，殊難想像，是黃敦信指摘大同高中當初指界錯誤一情，即難遽信。
② 再者，苗栗縣政府於103年10月9日會同大同高中、1248地
號土地所有權人及亞興公司等人會勘土地現場時，曾委請亞興公司測繪系爭高壓纜線位於新舊地籍圖上之位置，經亞興公司測繪結果，系爭高壓纜線當初埋設位置確均占用1248地號（重測前57地號）土地無疑，此有重測前及重測後地籍套繪現況示意圖在卷足憑（見原審卷第168、169頁）。足見不論系爭工程所在建築基地重測前或重測後，隆程公司所埋設之系爭高壓纜線確有越界占有1248地號土地情狀，應無疑義。是黃敦信質疑系爭高壓纜線所以會偏離越界占用1248地號土地，係因重測前後地界偏移所致云云，即乏依據。玆隆程公司埋設之系爭高壓纜線既有未按設計圖說施作而越界占用1248地號土地情形，且黃敦信復自承系爭高壓纜線之埋設亦屬其監造範圍等語在卷（見本院卷第56頁背面），是以實難認黃敦信已盡善良管理人之監造注意義務，則其因此致大同高中須另行支出上開遷移費用受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任。且因大同高中與黃敦信所簽訂之系爭設計監造契約中關於監造之約定部分，具有委任性質，應類推適用委任之規定，業經本院詳述如前，故此項損害賠償請求權之消滅時效期間自應適用民法第125條所定之15年。則大同高中於103年10月9日知悉後，於105年6月16日起訴請求，顯尚未逾15年時效期間。是黃敦信所辯上情，自均無可取。
（三）隆程公司及世泰公司對大同高中是否應連帶負債務不履行損害賠償責任？並此項損害賠償請求權是否已罹於時效？
（1）按「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為，政府採購法第25條第1項、第2項定有明文。復按，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，亦為民法第495條第1項所明定。查世泰公司與隆程公司於90年6月11日簽訂系爭協議書，雙方約定共同投標承攬系爭工程，其中土木建築工程由世泰公司施作，水電工程則由隆程公司施作，並於第6條約定雙方於得標系爭工程後，連帶負履行契約責任。嗣世泰公司與隆程公司並於得標後，於90年6月20日共同與大同高中簽訂系爭工程合約，該合約第21條第8項並約定因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，大同高中得請求損害賠償，此有各該共同投標協議書及工程合約書附卷可按（見原審卷第58-90頁）。玆因隆程公司所承作之系爭高壓纜線有未按設計圖說施作，錯誤埋設致越界占用1248地號土地情事，業經本院詳敘如前，足認隆程公司承攬施作之工作具有瑕疵，且係可歸責於隆程公司之事由所致，則大同高中揆諸上開規定及約定意旨，自得請求世泰公司及隆程公司連帶負損害賠償責任。隆程公司固抗辯系爭協議書第8條約定：「本協議書自簽約生效日起至業主驗收合格後始自動失效」，系爭工程已經完工，並於91年12月19日驗收合格，故系爭協議書已當然自動失效云云。然查，系爭協議書係由世泰公司與隆程公司所簽訂，主要係規範該二家公司共同投標承攬系爭工程彼此間之權利義務關係，與大同高中無涉，則即使該協議書第8條約定系爭協議書於業主驗收合格後自動失效，衡諸政府採購法第25條第2項規定及系爭協議書第6條前段約定之意旨，隆程公司仍應與世泰公司連帶負履行契約責任，而連帶負債務不履行之損害賠償責任。是隆程公司執此以為拒絕給付之論據云云，於法即難謂有據。
（2）隆程公司固另抗辯其施工之位置均在現場圍籬內，系爭高壓纜線所以會越界占有1248地號土地，係大同高中地界指定有誤，其不負本件損害賠償之責云云。然查，系爭工程之建築基地當初雖係由大同高中聲請地政機關鑑界訂樁，然並無證據可資證明其指界結果與實際界址有誤，而有指界錯誤情事，其理由已經本院詳論於前（見本判決理由五㈡⑵所載），玆不再贅述。至隆程公司所提出之原審卷第233頁所示照片，頂多僅可據以認定系爭工程當初施工時，確有設置施工圍籬之事實，然所施設之圍籬是否與土地界址相符，則無從遽爾論定。況系爭高壓纜線所以會越界占用1248地號土地，實因隆程公司未按設計圖說施作，未沿校內車道平行埋設向外延伸至建築線外0.5公尺處所致，亦經本院認定如前，是隆程公司所提出之該張照片，自尚難執為隆程公司有利之認定。從而，隆程公司抗辯大同高中指界有誤，其不負本件損害賠償責任云云，自亦無可採。
（3）隆程公司雖再抗辯：縱伊與有責任，然大同高中並未依民法第493條規定通知或定期請求伊修補瑕疵，伊無從進行瑕疵修補，大同高中自不得請求伊負本件損害賠償責任云云。惟查，世泰公司與隆程公司共同向大同高中承攬系爭工程，雙方間存在承攬關係，則承攬人依約自負有完成無瑕疵工作之義務，玆隆程公司既未按設計圖說施作，錯誤埋設系爭高壓纜線致發生占用鄰地即1248地號土地情事，顯然係可歸責於隆程公司之事由所致，則大同高中自毋庸依民法第493條之規定，請求承攬人修補瑕疵，而可逕依民法第495條之規定，請求承攬人負損害賠償責任。是隆程公司以上開情由以為其不負損害賠償責任之依據云云，委無可取。
（4）又隆程公司固另抗辯大同高中之損害賠償請求權已罹於民法第514條第1項所定1年時效期間云云。惟按，民法第495條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害，最高法院96年度第8次民事庭會議參照。又所謂不完全給付，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害；而加害給付，則係因給付之瑕疵（不符債務本旨），除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害，造成債權人人身或其他財產法益之損害。查隆程公司未按設計圖說施工，致其埋設之系爭高壓纜線越界占用1248地號土地，侵害該土地所有權人之權利，致大同高中須對之負回復原狀義務，而須另行額外增加支付上開遷移費用70萬3,465元（包含台電公司之線路變更設置費44萬5,106元及高壓管線遷移工程費25萬8,359元），損害債權人之財產法益，即屬加害給付，則依最高法院上開決議意旨，大同高中此項損害賠償請求權自不應適用民法514條第1項所定1年時效期間，而應適用民法第125條所定15年時效期間。是隆程公司抗辯本件損害賠償請求權已逾1年時效期間而消滅云云，自無足採。
（四）按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中之一人或數人向債權人為給付，他債務人即同免其責任。查大同高中因黃敦信未善盡監造注意義務，及隆程公司未按圖施工，錯誤埋設系爭高壓纜線越界占用1248地號土地，致大同高中因此須另行支付上開遷移費用合計70萬3,465元，受有損害，而因黃敦信前曾於104年9月2日匯款給付17萬6,089元予大同高中，故扣除該等款項後，大同高中尚得請求賠償52萬7,376元（計算式：703,465－176,089＝527,376）。因之，大同高中基於委任關係及系爭設計監造契約關係，請求黃敦信負債務不履行損害賠償，如數賠償52萬7,376元及其法定遲延利息；另依共同承攬契約關係及民法第227條第2項規定，請求世泰公司與隆程公司連帶負損害賠償責任，連帶給付52萬7,376元及其法定遲延利息，於法均屬有據，且依上開說明，黃敦信自應與世泰公司、隆程公司2家公司就本件給付負不真正連帶責任。
六、綜上所述，大同高中請求黃敦信、隆程公司及世泰公司應各負本件損害賠償責任，且黃敦信應與隆程公司、世泰公司負不真正連帶債務等情，既為可採，黃敦信及隆程公司所辯，尚無可取。從而，大同高中依據前揭各該訴訟標的法律關係，請求：⑴黃敦信應給付大同高中52萬7,376元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年12月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵世泰公司與隆程公司應連帶給付大同高中52萬7,376元，及隆程公司自起訴狀繕本送達翌日即105年12月2日起，世泰公司則自106年3月29日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶前兩項給付，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內同免責任，為有理由，應予准許。原審為大同高中敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄改判如主文第2項至第4項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
工程法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 呂麗玉法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林元威中 華 民 國 107 年 9 月 7 日附表┌──────────────────────────────────┐│ 系爭工程基地明細 │├──────────────────┬───────────────┤│重測前之地號（即契約上所列之原地號）│ 重測後之號（即現行地號） │├──────────────────┼───────────────┤│ 苗栗縣○○鎮○○段中大埔小段 │ 苗栗縣○○鎮○○段 │├──────────────────┼───────────────┤│ 57-1 │ 346 │├──────────────────┼───────────────┤│ 62-1 │ 348 │├──────────────────┼───────────────┤│ 69-1 │ 343 │├──────────────────┼───────────────┤│ 苗栗縣○○鎮○○段中大埔小段 │苗栗縣○○鎮○○段中大埔小段 │├──────────────────┼───────────────┤│ 68 │ 同左 │├──────────────────┼───────────────┤│ 69-4 │ 同左 │├──────────────────┼───────────────┤│ 70-1 │ 同左 │├──────────────────┼───────────────┤│ 70-2 │ 同左 │├──────────────────┼───────────────┤│苗栗縣○○鎮○○段○○○○段○00號 │苗栗縣○○鎮○○段○○○號 ││ ├───────────────┤│ │苗栗縣○○鎮○○段中大埔小段第││ │69-12號（分割自同段第69地號） │├──────────────────┼───────────────┤│苗栗縣○○鎮○○段○○○○段○00號 │苗栗縣○○鎮○○段○○○號 ││ ├───────────────┤│ │苗栗縣○○鎮○○段中大埔小段第││ │58-5號（分割自同段第58地號） │└──────────────────┴───────────────┘