臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度建上更㈠字第25號上 訴 人 大興土木包工業有限公司法定代理人 楊嘉燕訴訟代理人 沈明欣律師複代理 人 李思樟律師被上訴人 王星皓訴訟代理人 陳偉展律師複代理人 謝博戎律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年11月5日臺灣臺中地方法院101年度訴字第3202號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人於更審中並為訴之減縮，本院於106年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於㈠本訴命上訴人給付新台幣肆拾捌萬玖仟捌佰壹拾元之本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡反訴駁回上訴人下開第三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
上開㈡部分，被上訴人應給付上訴人新台幣拾萬零陸佰伍拾元及自民國一零二年一月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘反訴上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除已確定部分外，本訴訴訟費用由被上訴人負擔。反訴訴訟費用由上訴人負擔百分之七十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本院之審理範圍如下：
一、被上訴人即反訴被告王星皓（下稱被上訴人），於原審依承攬契約之法律關係，提起本訴請求上訴人即反訴原告大興土木包工業有限公司（下稱上訴人）給付新臺幣（下同）178萬9,345元本息；上訴人則於原審審理中依承攬契約之法律關係提起反訴，請求被上訴人給付297萬0,221元本息。原審就本訴部分，判命上訴人應給付被上訴人132萬5,852元本息，並駁回被上訴人其餘之訴；就反訴部分，判命被上訴人應給付上訴人47萬9,504元本息，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，均未據聲明不服，已告確定，故不在本院審理之列；上訴人就本訴不利於己部分提起全部上訴，就反訴部分則提起一部上訴，即僅就其中56萬2,211元本息部分提起上訴，其餘敗訴部分（即請求192萬8,506元本息）則未據聲明不服而告確定，亦不在本院審理之列。
二、嗣經本院前審就本訴部分將原判決命上訴人給付超過122萬9,859元本息部分廢棄，上開廢棄部分（即請求95,993元本息）駁回被上訴人在第一審之訴；就反訴部分駁回上訴人之全部上訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定，已不在本院審理之範圍；上訴人就本訴不利於己之部分（即122萬9,859元本息）暨反訴全部再提起第三審上訴。嗣經最高法院106年度台上字第264號判決就前審判命上訴人給付超過69萬4,049元本息部分廢棄發回，其餘則上訴人駁回確定，是本院前審判決上訴人應給付被上訴人69萬4,049元之本息部分，即告確定，不在本院審理範圍；反訴部分則就前審駁回上訴人請求給付營業稅46萬8,008元本息部分廢棄發回，上訴人請求被上訴人給付追加工程款94,203本息部分已告確定，亦不在本院審理範圍，合先敘明。
貳、本件經最高法院廢棄原判決發回本院更審後，被上訴人就本訴部分具狀撤回並減縮其關於原判決附表項次二關於四樓神明廳三合一通風門、項次三天井採光罩漏水請求賠償修復費用12,500元及33,500元部分之請求（見本審卷第30頁反面及第35頁），故上開部分亦已不在本院審理範圍，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：兩造於民國99年11月2日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人承攬施作伊位於臺中市○○區○○段○○○段000地號土地上建物（下稱系爭房屋）新建工程及附屬之土水、機電、防水、裝修及裝潢等相關工程（下稱系爭工程），伊已支付上訴人工程款1,241萬6,412元。系爭工程於101年4月中旬完工後，上訴人遲不辦理工程驗收。系爭房屋因上訴人施工不完善，致有如原判決附表項次一1樓至4樓鋁門窗嚴重漏水之瑕疵，經伊於同年8月6日函催上訴人修補，未獲置理，伊乃雇工拆除重新施作，致受有48萬9,810元之損害。爰依民法第493條第2項及第495條第1項之規定，請求上訴人給付48萬9,810元本息。
二、上訴人則以：伊施作之系爭工程並無瑕疵，縱認有瑕疵，被上訴人未定相當期限催告伊修補，不得請求修補費用或給付損害賠償。系爭房屋鋁門窗之瑕疵未達全部拆除換新之程度，以修繕方式即可修復該項鋁窗瑕疵。又縱需全部拆除換新，兩造已合意鋁門窗（含玻璃）之修繕費用以每才375元計算，則被上訴人僅得請求36萬7,358元（計算式：979.62才×375元＝367,358元，元以下四捨五入），逾此範圍之請求即無理由等語置辯。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：兩造議定系爭合約時曾口頭約定營業稅由被上訴人負擔。縱認兩造間無由被上訴人負擔營業稅之約定，依本件最高法院發回意旨及加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條、第2條第1款、第14條第1項、第2項、第32條第2項、第3項後段等規定，兩造間無由伊負擔營業稅之約定，則伊自得向被上訴人請求給付營業稅。
二、系爭合約第4條所約定之承包金額，並未包含營業稅，另兩造就追加工程所簽立之工程合約書，其承包金額亦不包含營業稅，顯見兩造已約定系爭工程款之營業稅由被上訴人另行支付。總計被上訴人應負擔之營業稅額60萬3,883元，但被上訴人僅其中支付13萬5,875元之營業稅，尚欠46萬8,008元未給付，爰提起反訴請求被上訴人如數清償。
三、被上訴人則以：兩造於系爭合約約定各項稅費均應依政府法令及一般慣例實行，並未約定營業稅由伊負擔，上訴人如不能舉證證明兩造間另有約定由伊負擔營業稅之事實，即應依法令規定由上訴人負擔，始符合政府法令及一般交易慣例。上訴人為營業人，依營業稅法第32條第2項規定，其對於應稅勞務之定價本應內含營業稅，伊為自然人，故上訴人應開立二聯式統一發票，觀諸上訴人開立之9張二聯式發票，金額共計1,268萬1,534元，均已勾選應稅，顯見伊給付之定價已包含營業稅在內，自無另行給付之必要。又上訴人於歷次請款時未曾要求伊支付營業稅，反於系爭工程完工數月後始反訴請求，顯然不合常理等語置辯。
四、原判決於上訴人提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，上訴人於本審上訴聲明求為：原判決除確定部分外，關於：１.本訴命上訴人給付超過694,049元本息（按此部分已確定，上訴人意旨，係就原審命其給付之48萬9,810元本息部分聲明不服）及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。２.駁回上訴人反訴請求給付營業稅468,008元本息暨訴訟費用之裁判均廢棄，上開廢棄１.部分被上訴人應再給付上訴人468,008元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證理由:
一、本訴部分：㈠按兩造除簽訂系爭工程合約書外，另有合意由大興公司為被
上訴人施作系爭房屋之鋁門窗等工程，此為兩造所不爭執之事實。是被上訴人系爭房屋一樓至四樓之鋁門窗工程，係上訴人所承攬施作，洵無疑義。
㈡又查，被上訴人所施作之鋁門窗工程確有漏水之瑕疵，且其
瑕疵主要是施工瑕疵，應由上訴人負責修繕或賠償，此業經兩造合意囑託之社團法人台中市土木技師公會鑑定明確，並製有鑑定報告書一冊及鑑定人逐樓勘查後所拍攝之照片附於鑑定書內足稽(見鑑定書編號5-24之照片)。衡以土木技師公會係專業之土木建築機構，與兩造並無利害關係，其鑑定結果，應足採憑，被上訴人主張系爭房屋一樓至四樓鋁門窗有漏水之瑕疵，係上訴人施工所造成，堪足採信。
㈢依鑑定報告書附件一編號7-16照片，足知系爭鋁門窗嚴重漏
水，鋁門窗周遭防水係由鋁擠型、門窗嵌縫、外牆窗框防水、結構體施工時牆壁開口補強等工項合併施作，缺少其中一項，即可能造成鋁門窗滲漏，由照片漏水及部分積水情狀顯示，非單一門窗嵌縫施作不完善所致，應係鋁擠型防水路設計無法達到應有之效果及其他工項施作不完善造成，故需全部重新拆除重作，此復有土木技師公會104年6月17日104中土技字第0537號函在卷足憑（見本院前審卷第73頁）。是上訴人抗辯:系爭鋁門窗之修復，無須全部換新，可以施作高壓發泡灌注防水處理以修繕其瑕疵云云，尚無可採。
㈣又查，鋁門窗之修復費用，經土木技師公會鑑定結果固認須
花費489,810元，然此項估價係因該區風力較大，鋁窗等級需較其他區域高，故以每才500元估算，一般鋁窗約為每才350元至400元等語，此亦經土木技師104年6月17日函覆在卷（見本院前審卷第73頁反面）。經核，兩造就系爭鋁門窗工程之材料品質，並未約定須採用較高等級者，參酌民法第200條第1項規定，自應給付中等品質之材料為已足。兩造就此部分之修復費用，於本審亦已合意以每才375元計算，共須修979.62才，總計被上訴人此部分得請求之修復費用為367,358元(375×979.62＝367,357.5元，元以下四捨五入)，被上訴人超過部分之請求，即屬無據，應予駁回。
二、反訴部分：上訴人主張:系爭工程之營業稅46萬8,008元應由被上訴人負責繳納，雖為被上訴人所否認。然查:
⒈司法院大法官釋字第688號解釋理由書略謂:「依營業稅之制
度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義」足認營業稅性質上係屬消費稅，故最終負責之人應為買受人。
⒉按諸加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款及第14
條第1項、第2項、第32條第2項、第3項後段分別規定:「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅」、「營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人」、「營業人銷售貨物或勞務……均應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算其銷項稅額……」、「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額」、「營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅」、「買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票」由前開條文互核對照，堪認銷售貨物或勞務之營業人，在立法技術上，固為營業稅之繳納義務人，然應納之銷項稅額，實際上係由營業人向買受人收取之，故買受人始為營業稅之負擔者，且不論營業人是否已向營業人之買受人收取營業稅額，均應將售價加計銷項稅額合併為定價，開立統一發票。依此可知，除非當事人另有約定由營業人負擔外，依營業稅制度設定之精神，應由買受人負擔營業稅，方符立法之意旨。
⒊稽諸兩造合約第4條僅約定「承包金額：新台幣肆佰壹拾玖
萬陸仟伍佰壹拾貳元整（未含稅）」，並未約定營業稅應由大興土木公司負擔（見原審卷第1宗第9、10頁）；另追加之水電、鋁門窗及機房電梯等工程合約書，在備註欄亦均載明:「未稅」等字，可見系爭工程之計價並未包括稅額在內，此外兩造間復無其他關於營業稅額，應由上訴人負擔之約定（見原審卷第1宗第110-112頁），參諸上訴人憑以請求給付工程款之各紙請款單內，除記載施作數量、單價、複價及該次請款之總金額外，備註欄亦有註明「未稅」（見原審卷第1宗第52-85頁），與合約書之約定互核一致，足認上訴人所請領各項工程款並未包括營業稅在內，已甚明顯。另上訴人所開立之統一發票，業依前開營業法之規定，將營業稅計付在內，雖其在「課稅別」一欄勾選「應稅」，然依其文義亦僅表示:應繳納營業稅而已，尚難謂兩造已約定由上訴人負擔系爭營業稅，被上訴人抗辯:伊給付之定價已包含營業稅在內，無另行給付之必要，洵難遽採。
⒋復查，關於系爭營業稅，扣除被上訴人已支付之13萬5,875
元後，尚欠46萬8,008元未給付，已為兩造所一致是認（本審卷第78頁反面、第107頁反面），被上訴人復無法舉證證明其已付清前開營業稅額，上訴人請求被上訴人給付468,008元之營業稅，自無不合。
三、綜上所述，關於本訴，除已判決確定及被上訴人撤回之前述附表項次2、3部分外，被上訴人依民法第493條第1項、第495條第1項之規定，雖得請求上訴人再給付36萬7,358元，然上訴人就反訴部分，亦得請求被上訴人給付營業稅46萬8,008元，其二人所負之債務種類又相同，被上訴人於本院前審復主張:「如兩造互有債務得為抵銷之」（見本院前審卷第60頁），二相抵銷後，被上訴人已無可再向上訴人請求給付修繕費，反訴部分，上訴人則尚得請求被上訴人給付100,650元。從而，被上訴人既不得再請求上訴人給付修復費用，則原判決就本訴部分，判命上訴人應給付被上訴人489,810元之本息部分，核屬無據，上訴意旨求予將此部分予以廢棄改判，即屬正當，爰將原審此部分所命之給付及其假執行之宣告均廢棄，並駁回被上訴人原審就此部分之請求及其假執行之聲請如主文第二項所示。反訴部分，上訴人請求被上訴人給付其100,650元及自反訴狀繕本送達翌日即102年1月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許，原審駁回其上訴人反訴就此部分之請求，尚有未洽，應予廢棄，並改判准上訴人此部分之請求，至上訴人其餘關於營業稅之請求，已因被上訴人主張抵銷而發生債權消滅之效力，原審因此駁回其請求，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應認上訴人其餘反訴之上訴為無理由，而予以駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件本訴上訴有理由，反訴上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第450條、第78條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
工程法庭審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭法 官 葛永輝以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳信和中 華 民 國 106 年 12 月 12 日