臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度建上字第17號上 訴 人 啟宇營造工程股份有限公司法定代理人 李慕麟訴訟代理人 李明海律師複 代理人 廖于禎律師被 上訴人 石來發有限公司兼法定代理人 張晉碩訴訟代理人 張智瑜共 同訴訟代理人 陳澤嘉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12月30日臺灣臺中地方法院103年度建字第65號第一審判決提起上訴，本院於108年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、伊因承攬阿里山森林遊樂區沼平車站改建工程，將其中石材安裝工程部分（下稱系爭工程）發包予被上訴人石來發有限公司（下逕稱石來發公司）承作，於民國101年2月20日簽訂「工程承攬合約書」（下稱系爭合約），被上訴人張晉碩（下逕稱姓名）為石來發公司之履約連帶保證人，約定系爭工程之施工期限為「進場起算45天完工」。詎石來發公司自101年4月23日進場後，即有施工延宕、進度嚴重落後之情事，經伊多次發函要求改善，延至101年12月19日，該公司竟擅自退場停工，伊乃於101年12月20日以台中００郵局第647號存證信函催告該公司儘速復工施作，復於102年1月3日以同郵局第2號存證信函再催請該公司儘速復工施作，被上訴人皆置之不理，顯無履約之意，故伊乃於102年1月7日以同郵局第8號存證信函對石來發公司為終止系爭合約之意思表示，依系爭合約第7條第2項、第10條第1項、第12條第2項、第3項、第16條第1項第7款、第2項約定，被上訴人應連帶賠償伊下列損害合計新臺幣（下同）3,506,740元，僅就其中270萬元為一部請求，細項如下：
（一）逾期完工罰款：依系爭合約約定，系爭工程施工期限為自進場起算45天。
石來發公司於101年4月23日進場施工，自101年6月6日施工期限屆滿算至系爭合約終止日（102年1月7日），計逾期215天，依系爭合約第10條第1項約定，每逾期1天扣罰工程總價5∕1000逾期罰款，金額合計為2,902,500元。
（二）石來發公司人員於施工期間未戴安全帽罰款：依系爭合約所附工地安全衛生管理要點第3點第1款規定，工作人員進入工地應配戴工作證並戴安全帽，如有違反，依同要點第7點第4款規定，第1次罰款5千元、第2次罰款1萬元、第3次以後每次罰款3萬元。石來發公司於施作系爭工程期間，於101年6月4、6、8、9、25日，101年10月25至27日，101年11月1、2、4、5、8、9、15、19、23、28、29、30日，101年12月1至7日、9、10、12至19日共37日有工人施工未配戴安全帽情事，依上開要點最低罰款金額每次5千元計，共應罰款185,000元。
（三）另行雇工施作費用：伊因石來發公司於101年12月19日擅自停工退場，屢經催請復工未果，伊不得不於102年1月7日終止系爭合約，並另行僱工接續施作系爭工程，因而支出施作費用共計419,240元，依系爭合約第16條第1項第7款、第2項約定，請求被上訴人賠償伊此部分支出之費用。
二、又兩造係合意刪除系爭合約上原載「本工程依工程進度表約定天數完工」字樣且同意應於45日內完工，伊始於畫橫線刪除後方手寫「進場起算45天完工」，並於刪除線之頭及手寫記載之尾分別用印，復由張晉碩確認後於中間處蓋章，是兩造對刪除及增載內容皆已合致。另兩造約定系爭工程之石材由伊提供，石來發公司負責施工安裝，而伊自100年12月19日即購妥石材並陸續送至系爭工程工地，伊所提供之材料並無瑕疵、進場亦無遲延；伊早於100年5月21日提出石材安裝工程施工計畫書送監造單位及委託單位即業主行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）審核，並經監造單位於100年5月22日審核合格，嗣伊於100年11月15日送審系爭工程所使用之灰色硬質砂岩之石材，亦經監造單位100年11月16日審核合格，可見系爭工程之石材於進場前即已送審合格，反觀被上訴人並未舉證證明進場之石材有何瑕疵；系爭工程施工遲延，實因石來發公司於101年4月23日進場施工所使用之鐵件與設計圖不符，致無法施作，應由該公司提供之鐵件遲至101年5月22日始經審核通過，該公司始於101年5月29日再進場施工，然其所派施工人員過少，無法消化伊已堆放於現場之石材。
三、再伊於系爭工程施作期間均有告知施工人員須戴安全帽，並未同意可不戴安全帽之情，且於101年5月22日石來發公司人員進場施工後，伊之所長即因該公司施工人員違規不戴安全帽情事嚴重，於101年5月25日親向其人員進行教育訓練，告知施工時應戴安全帽，被上訴人雖以當日未派員進場施工抗辯，然其公司人員皆居住在系爭工程地上伊所提供之宿舍，無法以未派員進場推得未進行教育訓練。至系爭合約立合約書人部分雖僅載明「保證人」：張晉碩，然依系爭合約第12條第2項明文連帶保證人、連帶負責、拋棄先訴抗辯權等詞，可知「保證人」即連帶保證人之意。且伊係依系爭合約約定，於終止系爭合約後請求被上訴人連帶負債務不履行之損害賠償責任，其權利基礎為系爭合約之特別約定，非被上訴人所指民法第502條第1項所定減少報酬或遲延損害賠償請求權，無民法第514條第1項所定1年短期時效之適用，應適用民法第125條所定15年消滅時效之規定，故伊之請求權並未罹於時效；縱認伊之請求權有民法第514條第1項規定短期時效之適用，然伊於102年10月3日即於原法院另案102年度建字第45號給付工程款事件（下稱原審另案）中對被上訴人提起反訴請求，雖伊所提起之反訴嗣因未繳納裁判費，經原法院於103年2月25日裁定駁回，惟伊已於103年2月13日提起本件訴訟，應認伊已於請求後6個月內另行起訴，該1年消滅時效仍於102年10月3日反訴訴狀送達時中斷，尚未完成等詞。
貳、被上訴人抗辯：
一、兩造係於101年3月28日簽訂系爭合約，當時伊先用印，系爭合約上並無填寫「進場起算45天完工」等字樣，兩造並無該項合意，係上訴人事後自行填寫，無約定之效力。兩造亦未約定應於101年4月5日進場施工，且依監造報表所示，101年4月5日至同年5月20日止，沼平車站改建工程之基礎結構工程尚未完工，根本無從進行系爭石材安裝工程；復依上訴人施工日誌，其直至同年10月30日尚在進行月台結構柱基底灌漿，則伊自無於該日前完工之可能。又系爭合約第7條第3項約定「開工前依整體施工進度提送配合工程進度表及施工圖、施工計畫書審核，相關施工階段時程依工程進度表為準…」，且兩造係約定由上訴人提供材料、伊僅負責安裝，而上訴人於101年5月21日始提送材料送審單，於101年5月22日通過後，伊公司隨即於101年6月1日進場施工，並無任何延宕。系爭工程實係因上訴人提供之石材進場遲延，且品質有問題，然上訴人並未改善，伊為此先後於101年7月11日、11月1日、14日函詢上訴人是否繼續施作，其於101年11月1日回函表示「不許安裝」，然其工務所所長胡０裕卻指示施作，令伊陷入兩難，不敢冒然施工；101年12月17日上訴人指示伊公司進場施工，卻發現上訴人提供之石材品質仍有問題，然其卻不願簽認指示責任，故伊公司無法順利施工，是因上訴人材料進場遲延及石材品質問題所致。
二、伊公司進場施工人員未戴安全帽部分，係經上訴人工務所長同意，且現場上訴人所有人員包含其工地所長本身在工地內亦均未戴安全帽，可知其並未嚴格要求於工地施工須配戴安全帽。上訴人雖稱因伊於101年5月22日進場施工後，未戴安全帽之情事嚴重，故其所長曾於101年5月25日親向伊公司人員進行教育訓練，告知施工時應配戴安全帽云云，然依施工日誌、公共工程監造表之記載，101年5月22日及101年5月25日均無石材安裝人員進場施工紀錄，所指顯非事實。又未戴安全帽屬罰則事項，如上訴人有意要求施工人員佩戴安全帽，則於施工當下，上訴人即應立即勸導，若伊員工仍未配戴，當即罰款，然其於施工過程中從未勸導伊員工施工應配戴安全帽，亦未曾因伊員工未配戴安全帽而對伊罰款，可認上訴人已默示同意伊不戴安全帽。況上訴人所提原證15照片，多數未顯示日期，另原證20照片之日期則均可變動，無法確認係伊之員工或證明伊之員工於該等日期確未帶安全帽，且上訴人所稱101年12月13日至17日止之照片中人連續5日皆穿著同件衣褲進行環境惡劣之石材安裝工程，實難想像，足見上訴人所提之照片不實。
三、上訴人自認石材最後提供日為101年11月9日，則不論伊公司進場施工日是否為101年4月5日，系爭工程施工之延宕皆應歸責於上訴人之石材進場遲延，違反定作人協力義務，且經伊公司反映仍置之不理，伊公司不得已乃於101年12月19日退場，上訴人另行雇工施作，其就此所為支出，乃上訴人與他人另行訂立承攬契約所支出之對價，與伊無關，且部分施工項目亦非伊公司原應施做項目。又系爭合約中，立合約書人部分僅載明「保證人」：張晉碩，足見張晉碩僅為伊公司履行系爭合約之保證人，而非連帶保證人，上訴人請求張晉碩負連帶賠償責任，並無理由。再系爭合約為承攬契約，上訴人請求遲延罰款、未戴安全帽罰款，性質上屬民法504條定作人請求減少報酬或請求遲延而生之損害賠償，應適用民法第514條規定之1年消滅時效期間，上訴人於102年1月7日終止系爭合約，遲至103年2月13日方提起本件訴訟，其請求權已罹於時效等語。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依系爭合約約定請求被上訴人連帶賠償逾期完工罰款、施工人員於施工期間未戴安全帽罰款及另行雇工施作費用等損害為無理由，據以駁回上訴人之訴。上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人等應連帶給付上訴人270萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、本院之判斷：
一、本件關於兩造於101年間簽訂系爭合約，其中第5條工程數量約定：依實際進場數量實作實算，第6條合約總價約定：270萬元，第8條付款辦法第1款約定：本工程屬連工帶料，依實際進場數量實作實算按期估驗計價；然系爭工程實由上訴人提供石材、由石來發公司負責安裝；而石材進場至101年11月9日（本院卷一334頁），石材進場時間如上訴人原審書狀列表所示（原審卷一86頁）；石來發公司於101年12月19日停工退場後未再行進場施工，所剩工程由上訴人另行雇工接續施作完成；上訴人於101年12月20日、102年1月3日分別以台中００郵局第647號、第2號存證信函催告被上訴人盡速復工，後於102年1月7日以台中００郵局第8號存證信函對被上訴人為終止系爭合約之意思表示，被上訴人於102年1月8日收受上揭終止合約之存證信函，為兩造所不爭執，堪認為真實。
二、上訴人以被上訴人拖延施工，有可歸責，且逾期未完成系爭工程即逕行停工，經伊催告無用後終止兩造合約，又施工期間其人員未戴安全帽，依系爭合約約定，請求被上訴人連帶賠償逾期完工罰款、另行雇工施作費用及施工未戴安全帽罰款，且本件伊乃依雙方系爭合約為請求，無民法第514條第1項所定短期時效之適用，縱認有其適用，伊就此亦已於另案中向被上訴人反訴請求，反訴後6個月內提起本件，也未逾該條所定時效等詞。被上訴人則以兩造並無完工期限之約定，且系爭工程遲延乃因上訴人車站、月台主體工程未完成及石材進場遲誤、品質欠佳等所致，另上訴人已默示同意伊人員可不戴安全帽，且上訴人雖於另案反訴，但因未繳反訴裁判費為另案駁回，時效不生中斷，其本件請求已逾前揭所定1年時效，為時效抗辯等語置辯。是本件兩造之所爭，在於被上訴人為時效消滅抗辯，拒絕給付，是否有理？就系爭工程之施工期限，兩造有無於系爭合約中達成自進場起算45天完工之合意？上訴人請求被上訴人給付逾期完工罰款、另行僱工施作費用之損害及施工未戴安全帽罰款，是否有據？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而真意何在，應以當時、過去之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，於文義上及理論上詳為推求，私人契約，並應通觀全文（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、第58號、第453號判例要旨），無非在兩造就意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院105年度台上字第595號、104年度台上字第2369號判決意旨參照）。
四、次按時效因請求而中斷，但若於請求後6個月內不起訴者，視為不中斷，此民法第129條第1項第1款、第130條分別定有明文。經查，系爭合約乃經上訴人於102年1月7日以台中００郵局第8號存證信函對被上訴人為終止之意思表示，而被上訴人係於102年1月8日收受上揭終止合約之存證信函，為兩造所無爭執，則系爭合約自102年1月8日起既因上訴人終止而失其效力，上訴人因此若得向被上訴人有所請求，其時效期間，當自102年1月8日其得請求之時開始起算。且查上訴人已於102年10月3日於原審另案中就本件請求先行對被上訴人提起反訴而當庭送達，為被上訴人所不否認，非無請求效力，雖其所提起之反訴嗣因未繳裁判費，經原審另案於103年2月25日裁定駁回其反訴，惟查上訴人業於另案裁定駁回反訴前，即於103年2月13日先向原審提起本件訴訟，同為被上訴人所不爭，則依前揭所定，其在原審另案反訴之請求，難謂未生時效中斷之效，則上訴人於102年10月3日時效中斷後6個月內之103年2月13日提起本件，自無已逾被上訴人所認1年之時效期間可言，被上訴人為時效消滅抗辯，即非有憑。
五、又上訴人請求被上訴人給付逾期完工罰款，乃以被上訴人已逾兩造系爭合約所定之施工期限即自進場起算45天而未完成等詞為據；然被上訴人否認有與上訴人就施工期限達成系爭合約上第7條第2款所手寫「進場起算45天完成」（原審卷一9頁）之合意。而上訴人就其此點主張，主要無非以系爭合約上手寫「進場起算45天完成」之記載、石來發公司於101年12月22日所發存證信函載及「查貴公司本身未能配合合約45天提供施作之現場．．．」（原審卷一75頁）與證人五０００夫所證如人力充足則系爭工程應可在45日內完成，但依石來發公司派工人數並無法在45日內完成等情為憑。惟查：
（一）卷附系爭合約第7條第2款關於完工期限原所約定「依工程進度表約定天數完工」之記載，經劃線在上，並據兩造公司法定代理人李慕麟、張晉碩分別蓋印，依一般常情，應認有刪除該約定之意，此為兩造無所爭；然該段文字末，緊接由上訴人手寫（本院卷一336頁反面）「進場起算45天完成」之字樣處，則僅有李慕麟之印文，未見張晉碩蓋印，兩相比對，前後作法不一，難謂石來發公司法定代理人在該處前段所蓋之印文，效力及於後段手寫部分；且手寫部分乃上訴人所加立，如兩造公司確已就此達成合意，於其當下更不能不要求石來發公司人員須一併簽章，以昭慎重，自無可僅憑上訴人自行手寫加立及單方之印文，即可輕認石來發公司確已就此與上訴人達成合意；況同條第1款就開工期限乃明定「乙方（即石來發公司，下同）須於甲方（即上訴人，下同）工程師排定之時程開工或送達材料（運輸期乙方應照工程進度排定，甲方只須通知進場時間）」，雖與實際石材係由上訴人所提供之情況不同，但仍可見開工期限乃由上訴人片面決定，而同條第3款就工程進度則約定「開工前依整體施工進度提送配合工程進度表及施工圖、施工計畫書審核，相關施工階段時程依工程進度表為準，非經甲方函覆同意，不得延長進場時程及變更圖面施工方式」，亦可知系爭工程之施工進度尚須配合整體施工之進度而定，且被上訴人負責安裝之石材，尤賴上訴人能配合及時供給，在在顯示被上訴人如何履約，均操之於上訴人，顯非被上訴人主觀之意欲可決，衡情，難認被上訴人有與上訴人就此達成上開合意之可能；甚查上訴人制作之施工日誌所載，系爭工程所在之○○○區○○段側牆」部分，直至101年9月15日時，尚在進行「組模」工程，且查本件業主嘉義林管處所制工程半月報表所載101年10月1日至15日間之施工情形，也尚在進行月台ＲＣ結構工程（本院卷一288頁），而監造人高０碩建築師事務所制作之監造報表101年10月30日亦載「月台結構柱基座灌漿」（原審卷三349頁反面），顯見直至101年10月30日止，系爭車站月台主體工程猶在進行，難認被上訴人在月台主體尚未完工前即能先行完成外部石材安裝可期，此早逾上訴人所稱101年6月間之完工期限，其此之主張是否可採，已非無疑。
（二）其次，石來發公司於101年12月22日致上訴人之存證信函固記載：「…二查貴公司本身未能配合合約45天提供施作之現場…」等語，然觀該函內容，要乃該公司向上訴人爭執其未盡提供施作現場、石材品質異常、指示有欠明確等情，以致影響工程進度，尚難逕以推認該公司業已承認有與上訴人達成「進場起算45天完成」之合意，本件工程之完工期限仍須依前揭說明，自系爭合約全文所定、系爭車站、月台主體之工程進度及上訴人石材進場情形整體視之。而查系爭車站之月台主體工程，於前述時間仍在施工，已如前述；且查系爭工程石材安裝工程施工計畫書所附材料送審單（原審審一120頁反面）所示，系爭工程之石材及固定鐵件尺寸及材質係至101年5月22日始經監造單位高０碩建築師事務所審核通過，足見即便101年5月22日前被上訴人業已應上訴人所求開始安裝石材，亦不合其與業主間合約整體之要求；又依上訴人在原審所自提之石材進場時間表（同卷86頁）所示，上訴人直至101年11月9日仍在進行石材進場作業，已超出其所稱自「進場起算45天完成」之時程即應於101年6月間完成多時，雖其指稱係因石材放置之腹地過小，且被上訴人施工進度不足消化所進石材數量，僅能分批進場云云，然此為被上訴人否認，其就所指石材進場時間係因被上訴人施工延誤所致一情，除要以五０００夫下開所證為據外，別無其他直接證明，然五０００夫下開所證，尚不能輕採，詳如後述，自不能逕認被上訴人有其所指施工延遲影響其石材進場之情，是縱石來發公司於上開函中陳及「合約45天」之文字，然所謂45天之計算基準仍屬不明，亦無從憑以認定石來發公司確有逾時未完工之情形。
（三）上訴人雖又主張：被上訴人依兩造約定應於101年4月5日進場，但因被上訴人提供之鐵件與設計不符，導致施工計畫書遲至101年5月22日始審核通過，被上訴人於101年5月22日復工，其間之遲延責任應由被上訴人負責云云，然為被上訴人所否認，並稱在石材未送審前，鐵件無法比對尺寸，伊無遲延等語。查上訴人固已於101年4月28日、29日傳真鐵件之修正設計圖予被上訴人（參原審卷一139頁），然上訴人自承被上訴人所提供之鐵件，業於101年5月14日經檢驗符合施工計畫書之鐵件設計圖，並有其提出之原證12為證（同上143-144頁），可見被上訴人早在前述施工計畫書及材料審查通過前即已配合完成鐵件之修改。又本件石材安裝工程依約須配合主體工程進度進行，已如前述，而依卷附工程監造報表所示，迄至101年5月21日，月台區之模板等主體工程仍在進行中（原審卷三277頁），自難逕將延遲事由歸責被上訴人。上訴人前開主張，尚難採信。
（四）再證人即系爭工程期間受僱於監造單位高０碩建築師事務所，擔任現場監造人之五０００夫雖證稱：如人力充足，則系爭工程應可在45日內完成，但以石來發公司所派工人數並無法在45日內完成，因石材施工進度遲延，影響石材進場的速度，且縱使材料送審單還未審查通過，石來發公司還是可以進場安裝等情（本院卷一85、86、107頁）。
然查五０００夫於本件作證時，已轉任職在創健建設股份有限公司（下稱創健公司），而查創健公司與上訴人公司登記資料卷所示，創健公司於98年間設立時，係經上訴人公司出具同意書，同意登記其所在地為上訴人公司名下之臺中市○○區○○路○○○巷○○號1樓房屋，其現之股東吳智祥（持股900萬股，擔任董事長）、王嘉儀（持股900萬股）、丁冠介（持股1200萬股，擔任董事）、陳金泉（持股300萬股）、黃彬煌（持股300萬股，以上合計持股共3,600萬股，占該公司總股份5千萬股之72%）等5人，同為現上訴人公司之股東，足見上訴人公司對創健公司非無影響力，則五０００夫作證時既任職在創健公司，難謂絕無利害關係，其證言之可信度，未免啟人質疑；且系爭工程之進行，除須視前述系爭工程所依附之整體工程進度、上訴人供應石材之時間、數量、品質等等因素而定外，亦須考量施工腹地是否充足等現況之侷限，自非僅能簡化以施工人數來推估工期，否則，任何工程之工期若僅有施工人數一項變數，則只須增加施工人數，即無不能如期完成之預設工期，證人此點所證，難謂未有以偏蓋全之失。
（五）復查系爭工程之監造人高０碩於原審證稱：五０００夫曾向伊轉答被上訴人反應石材品質及規格有違反契約之情形，但伊不知其具體情形，五０００夫之所以反應，係因工程已有所延誤，其表示是因石材的問題，所以施工才延誤等情（原審卷一218頁反面、220頁），與五０００夫上開所證意指石來發公司派工人數過少，始造成石材施工延遲之結果，亦屬出入；況五０００夫並未否認其並不知兩造公司就系爭工程之工期如何約定，施工期間也不知工程進度有何延誤（本院卷一86、109頁），故其並無從答覆石來發公司無法如期完工之原因為何（同卷86頁）；且上訴人施作系爭車站工程，實際上亦未發生逾期之情形，已經行政院農業委員會林務局阿里山林業鐵路及文化資產管理處函覆本院明確（同卷331頁）；另依高０碩證述上訴人係至101年5月21日始正式提交施工計劃書送審之情（同卷108頁），可知上訴人就系爭工程施工前其應完成之前置作業程序本非無延宕，自難期石來發公司於101年4月間即能進場施工；雖五０００夫復證稱縱使材料送審單還未審查通過，石來發公司還是可以進場安裝云云，然此與高０碩就此證稱：「理論上施工必須施工的工程計劃書通過，才可以進行，但是實務上有時文書資料會比較慢，有時候工程計劃書會修改，所以可以邊修改邊做」（原審卷一219頁）之原則，顯相悖違，且查高０碩復證述：本件施工計劃書經其審核通過後，並無修改之情形（同上頁），自無所稱邊修改邊做之情形，則依理，施工計劃書乃施工之準則，監造單位怎可容任施工計劃書尚未經審核通過、材料送審程序尚未完成之情形下，即放任施工單位逕行施工，如此豈非有背其監造之職責，置業主之權益於何顧，即便本件監造單位確有便宜行事，放任施工單位未審即先進場施工，衡情，當亦屬小規模之施作，否則日後若施工計劃書與材料審核未經通過或有所修改，豈不衍生重做之糾紛，其責任又該如何歸屬？是本件在101年5月22日監造單位完成施工計劃書與材料審核前，被上訴人縱已先行進場，亦難認可以正式進場施作視之，此參系爭工程101年5月28日之監造報表亦載有「石材安裝試作施工」等字，亦可證之。是上訴人稱被上訴人應於101年4月5日或23日進場施作，尚難為採。則證人五０００夫前開所證，仍不足採為有利於上訴人之認定。
（六）至五０００夫於上開到庭作證後，自行出具之補充鑑定報告書（審查報告書），非但於法無據，並不知其所由來，無從作為本件審認之依據；而上訴人於本件程序中，請求本院到場勘驗石材堆放之空間及再次傳喚五０００夫作證等節，因石材堆放之空間已經五０００夫證述約長、寬各8米明確（本院卷一86頁），且五０００夫已2度到庭作證，其所證內容是否可信、可採，已經本院敘明如上，難認有為此再行調查之必要，併此說明。
六、再上訴人主張石來發公司人員於系爭工程施工期間，有37日未配戴安全帽之違規情事，依系爭合約所附工地安全衛生管理要點第3點第1款、第7點第4款規定，請求被上訴人給付罰款185,000元部分，固有所提照片（原審卷二17至52頁、131至151頁）為證，然核其主張石來發公司人員違規未戴安全帽之各日，均在系爭工程施工期間，卻未見上訴人為此對石來發公司開罰，乃上訴人所不爭，且其主張石來發公司人員施工未戴安全帽之期間係自101年6月至12月間，長達半年之久，上訴人既早知其情，甚主張為此請其派駐之工務所長向石來發公司人員進行教育訓練（原審卷一146頁），顯未視而不見，卻未即時處置，已非合情理；且證人五０００夫雖證稱：進去工地之人皆須戴安全帽，伊曾見石來發公司人員上開違規之情形，其並為此給上訴人警告，但未留下紀錄，並有口頭跟石來發公司人員告知等情（本院卷一87、109頁反面），然依被上訴人所提照片（同上卷192、193頁）顯示，上訴人之工務所長在工地時，非但在場施工之人員，甚連其本身均未見有配戴安全帽，顯難以五０００夫所稱工地已近完工可解，而五０００夫復證述：石來發退場後的代點工亦有些有戴、有些沒戴安全帽，是臺灣的習慣等情（本院卷一110頁），亦徵上訴人並無嚴格要求之意，是證人即後續上訴人自尋接替石來發公司完工之沈天帶亦證稱：伊施工期間，上訴人雖要求須戴安全帽，否則要罰錢，但伊未被罰過，伊有時有、有時沒有戴，應該算沒被抓到，戴安全帽工作會妨礙視線等語（同卷276、302頁），故難謂上訴人當時未有默示放任之情；且審諸該條約定，無非為維工地施工之安全，如確有執行之意，理應於工程尚在進行中即當據以確實要求，而非任其於工程完工已事過境遷，始向被上訴人追究處罰，已失該條罰款之旨意，難認未有背於誠信之感，自非有理而無可准許。
七、至上訴人主張其終止系爭合約後，另行僱人完工，受有491,240元之損害部分，無非以其另行僱工完成之費用為據。然查，兩造系爭合約第6條合約總價雖約定為270萬元，但於第5條工程數量中，卻另行約定「依實際進場數量實作實算」，於第8條付款辦法之第1款、第3款中則分別明定「依實際進場數量實作實算按期估驗計價」、「付款方法：依實際進場數量計付90%…」，一再重申係「依實際進場數量實作實算」之旨；雖系爭工程後已改由上訴人提供石材，石來發公司只負責安裝，但並不因此可認足以變更上開實作實算之本旨，則就石來發公司未施作部分，石來發公司本即未向上訴人請領，上訴人將之轉委由第3人承攬施作之費用，自難逕認係其所受損害；況其為此所提上有證人沈天帶及其他訴外人簽名之工資表（本院卷一314、316頁反面、317頁），並未見施作之內容，無從憑以認定是否與上訴人終止系爭合約受有損害有關，其他單據，則未經簽名確認，除題為「同富（沈天帶）施作內容」（同卷316頁）外，其餘單據亦未載施作內容，而該載有施作內容者，所載日期，又均係石來發公司尚在施工期間，亦不足資為其因終止系爭合約而受有損害之證明，其此項主張，亦難認有據。
八、綜參上情，上訴人就其本件對石來發公司之主張，難謂已盡證明之責，尚非有據，張晉碩自無與之負連帶給付責任可言。原審因此駁回其請求及其假執行之聲請，於法即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核均於判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
工程法庭審判長法 官 謝說容
法 官 林慧貞法 官 葛永輝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫中 華 民 國 108 年 4 月 30 日