臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度建上字第48號上訴人即 漢翔航空工業股份有限公司附帶被上訴人法定代理人 胡開宏訴訟代理人 凃榆政律師
莊惠萍律師被上訴人即 任順律師即榮電股份有限公司破產管理人附帶上訴人上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年6月29日臺灣臺中地方法院100年度建字第126號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並減縮起訴聲明，本院於108年4月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣陸仟壹佰伍拾陸萬肆仟捌佰貳拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人即附帶上訴人榮電股份有限公司（下稱榮電公司）於民國103年3月20日經臺灣臺北地方法院 101年度破字第45號裁定宣告破產，並選任任順律師為破產管理人，任順律師已於原審具狀聲明承受訴訟（見原審卷㈡第193、194頁），合於民事訴訟法第175條第1項規定。
二、上訴人即附帶被上訴人漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢翔公司）之法定代理人原為廖○○，嗣變更為胡開宏，並由其聲明承受訴訟，復據榮電公司表示無意見，有經濟部函、公司變更登記表、民事聲明承受訴訟狀、本院言詞辯論筆錄可考（見本院卷三第32至36頁、19頁正面），上開承受訴訟經核無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。榮電公司於原審起訴請求漢翔公司給付新臺幣（下同）１億3214萬4458元本息，嗣於本院減縮請求漢翔公司應給付１億2656萬4827元本息，核屬減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、榮電公司主張：兩造於93年 5月25日簽訂「○○○○風力發電機組及附屬設備案」採購合約書（下稱系爭合約），約定由榮電公司建構並交付漢翔公司向○○○○股份有限公司（下稱○○公司）承攬之「○○○○○○風力發電機組及附屬設備採購帶安裝案」（下稱○○風電建案）中之風力發電機組及附屬設備（下稱系爭工程），契約總價為５億5800萬元。嗣榮電公司依約施作並陸續請款，已由漢翔公司給付預付款及期程付款完畢，而榮電公司於98年4月9日申報竣工，完成契約所有需求工作，漢翔公司與業主○○公司亦於99年12月23日辦妥驗收結算，依據系爭合約條款７約定，漢翔公司應給付工程尾款，經榮電公司於100年5月12日發函請求未領工程款１億3214萬4458元，漢翔公司卻拒絕給付，並以附表㈠所示扣款明細總金額１億3836萬8350元主張抵銷。然除附表㈠編號②至⑤、⑥1/2及⑨，合計557萬9631元，榮電公司同意扣款外，附表㈠編號①即附表㈡逾期違約金１億2100萬元，其附表㈢展延事由編號①「開關場合併都審延誤建照送審」部分，因「○○變電所」非榮電公司承作範圍，榮電公司無法預見開關場及○○變電所須合併送審才能核發建照；附表㈢編號②③⑥颱風為天災；附表㈢編號④「西濱管排挖掘許可申請作業」部分，榮電公司已依約協助提供申請作業所需之計畫書圖、協調、送件，並於時程內提出申請開挖案；附表㈢編號⑤關於２號風機失火事故，係漢翔公司指示使用原廠aaaaaa公司風機品質不良瑕疵損壞所致，有關３、４、６號風機失竊及破壞事故，發生於漢翔公司命榮電公司停工全面檢查期間，且係漢翔公司負責之監控、通訊、安全等設施系統未完工或有缺失所致；附表㈢編號⑦「○○市政府施工錯誤鑽斷海底電纜」部分，屬意外事故不可抗力事件，上開遲誤均不可歸責於榮電公司，漢翔公司不得主張扣款扺銷。另附表㈠編號⑥即附表㈣修繕項目，兩造均有責任，榮電公司同意負擔2分之1費用。是榮電公司可請求之工程尾款１億3214萬4458元，扣減557萬9631元後，爰依系爭合約條款7約定，請求漢翔公司給付工程尾款１億2656萬4827元。
貳、漢翔公司則以：榮電公司所主張之工程尾款，因其負有給付逾期違約金及債務不履行之損害賠償等債務（項目及金額詳附表㈠所示），經抵銷後榮電公司已無工程尾款可以請求。附表㈠編號①逾期違約金１億2100萬元部分，漢翔公司與○○公司原約定全部發電機組應於94年8月1日商轉，94年11月29日竣工，經○○公司同意展延，應於95年1月17日中午前全部商轉，95年5月17日竣工，因榮電公司有附表㈢可歸責因素而遲延。其中附表㈢編號①開關場與○○變電廠合併送「○○市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」審查而延後取得建造執照，漢翔公司已同意展延工期 148天，榮電公司有充足時間完成開關廠施工卻遲延；附表㈢編號④風力發電機組工程原定開挖日為94年3月1日，惟榮電公司於95年 1月17日始取得西濱道路管排工程之挖掘許可，距原定開挖日達 372日，致影響全部發電機組商轉及工程竣工期日延後；附表㈢編號⑤２號風機組於95年10月13日商轉後，同年10月16日發生火災，97年10月24日始修復完畢，依原廠aaaaaa作成事故報告，認定係原廠機組設備發生故障（包括聯軸器之扭斷變形而脫落），非不可抗力；附表㈢編號⑤３、４、６號風機組遭竊盜破壞，依系爭合約條款5.13約定，榮電公司應盡力保護風機組，卻於95年10月16日，所有風機組停機檢查期間，榮電公司未加強防盜措施，而有該等風機組遭竊及破壞情事。上開可歸責於榮電公司因素，致全部機組遲至97年 9月12日始商轉，98年4月9日始竣工，漢翔公司因此遭○○公司扣款１億2100萬元，依系爭合約條款10.1⑴約定，應由榮電公司給付違約金１億2100萬元。又附表㈠編號②③因可歸責於榮電公司致漢翔公司遭○○公司驗收不合格，分別扣驗收款 104萬1880元、驗收違約金94萬4359元；附表㈠編號④遭○○公司以違反品管規定為由而扣減工程款2000元；附表㈠編號⑤未依約定之數量執行教育訓練扣款８萬5050元；附表㈠編號⑥榮電公司給付欠缺約定之品質致漢翔公司以自己之費用加以修補而受有損害 656萬2683元（詳附表㈣）；附表㈠編號⑨榮電公司應分擔漢翔公司與○○公司進行調解之律師費、調解費22萬5000元。則漢翔公司可抵銷工程款之費用及違約金合計１億3836萬8350元（附表㈠編號⑦⑧不再主張），已超出榮電公司請求之工程尾款。且依系爭合約條款７.4約定，榮電公司必須向漢翔公司提示該條所列文件，包括統一發票、完工證明、切結書，並繳納保固保證金1383萬4750元，始得請求給付工程尾款，漢翔公司於100年5月12日函請榮電公司提出剩餘工程尾款之發票並繳納保固保證金，榮電公司置之不理，漢翔公司亦得拒絕給付工程尾款等語，資為抗辯。
叄、原審為榮電公司一部勝訴、一部敗訴之判決，判命漢翔公司
應給付榮電公司1億1416萬4827元，及自100年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依兩造之聲請，分別命供擔保為准、免假執行之宣告，另駁回榮電公司其餘之訴及假執行之聲請。漢翔公司就其敗訴部分不服，提起上訴，榮電公司則為附帶上訴，漢翔公司上訴聲明：（一）原判決關於命漢翔公司給付超過 228萬3486元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命漢翔公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，榮電公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由榮電公司負擔。榮電公司答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由漢翔公司負擔。榮電公司附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回榮電公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。（二）漢翔公司應再給付榮電公司1240萬元，及自 100年1月6日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息。（三）上開廢棄部分之第一、二審訴訟費用由漢翔公司負擔。（四）如獲有利判決，榮電公司願供擔保，請准宣告假執行。漢翔公司答辯聲明：（一）榮電公司之附帶上訴及假執行之聲請駁回。（二）第一、二審之訴訟費用由榮電公司負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。至原判決命漢翔公司給付未逾 228萬3486元本息及榮電公司上開減縮起訴聲明敗訴部分，未據上訴，均告確定。
肆、不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈡第72至73頁、第87頁）：
一、兩造不爭執事項：
（一）兩造於93年 5月25日簽訂「○○○○風力發電機組及附屬設備案」採購合約書（系爭合約），約定由榮電公司建構並交付漢翔公司向業主○○公司所承攬之「○○○○○○風力發電機組及附屬設備採購帶安裝案」（○○風電建案）中之風力發電機組及附屬設備（系爭工程）。契約總價為５億5800萬元。
（二）依據系爭合約條款７，雙方所約定之付款條件如下：⒈預付款：本合約生效後，且甲方（即漢翔公司）獲得業主
之預付款後兩週內，甲方應付合約預付款，計１億6740萬元給乙方（即榮電公司）。
⒉期程付款：在甲方獲得業主之期程付款後兩週內，甲方應
依比例付款給乙方。甲乙雙方付款比例為甲（7.77）：乙（92.23）。
⒊工程尾款：乙方於完成合約內所有需求工作，並經業主完
成最後驗收作業，且甲方獲得業主之尾款後兩週內，甲方應依比例付款給乙方。甲乙雙方付款比例為甲（7.77）：
乙（92.23）。
（三）依系爭合約條款10.1⑴約定：「如乙方（榮電公司）未依合約時程，或未依甲方（漢翔公司）書面所同意之延期日交付甲方所訂之工作、貨品、文件或勞務時，由於該遲延對合約造成之損害程度難以預估，且甲方因此而招致業主逾期損害罰款時，乙方同意賠償甲方每部機組逾期每一曆日之遲延固定賠償金額為10萬元，逾竣工日期每一曆日之遲延固定賠償金額為10萬元，最多可累計賠償至１億2100萬元，以替代實際損害之賠償額」，此為違約金之約定，其性質屬於賠償金額預定性質。
（四）漢翔公司與○○公司原約定漢翔公司應於94年8月1日使全部風力機組商轉，94年11月29日全部竣工。而漢翔公司則與榮電公司約定於94年 7月30日前，使全部風力機組商轉，94年11月20日前全部竣工。
（五）○○風電建案嗣經○○公司同意展延 168.5日（詳原審判決附表㈢○○公司已核准展延之日數欄所載）。以此推算，榮電公司應於95年１月17日中午前，使全部風力機組商轉；95年5月17日前全部竣工。而榮電公司實際於98年4月9日申報竣工；98年8月14日經業主○○公司驗收合格；99年12月20日辦妥驗收結算。
（六）本件未付工程尾款：１億3214萬4458元。榮電公司尚有工程尾款１億3214萬4458元（含稅）未受領。
（七）榮電公司同意扣款（漢翔公司主張抵銷）總額 557萬9631元，明細如下：
1.附表㈠編號②：104萬1880元。
2.附表㈠編號③：94萬4359元。
3.附表㈠編號④：2000元。
4.附表㈠編號⑤：8萬5050元。
5.附表㈠編號⑨：22萬5000元。
6.附表㈠編號⑥：328萬1342元（該欄所示金額1/2，榮電公司就另1/2未表示不服）。
二、本件爭點：
（一）漢翔公司主張榮電公司逾期完工，依系爭合約條款10.1⑴約定，應扣罰如附表㈡所示之逾期違約金１億2100萬元，有無理由？其爭點包括：
⒈榮電公司主張附表㈢編號①、④、⑤、⑥、⑦各項逾期完
工之事由，是否不可歸責於榮電公司？若屬不可歸責於榮電公司，可以展延之合理工期為何？⒉榮電公司主張依民法第 252條酌減逾期完工之違約金，有
無理由？
（二）漢翔公司主張因可歸責於榮電公司之事由，致生附表㈠編號⑥（②～⑤、⑨兩造已不爭執，⑦⑧漢翔公司不再主張）之費用，依民法第 181條規定應由榮電公司請求之工程尾款抵銷，有無理由？
（三）榮電公司主張，倘漢翔公司抗辯附表㈠①⑥之扣款有理由，則該等損害之發生，係因漢翔公司指示不當或其他可歸責於漢翔公司之事由所致，漢翔公司與有過失，而依民法第217條第1項規定主張過失相抵，有無理由？
（四）榮電公司依系爭合約條款７.4約定，請求漢翔公司給付工程款（尾款）１億2656萬4827元，有無理由？
伍、本院判斷：
一、附表㈠編號①，漢翔公司可抵銷之扣罰違約金為6500萬元：
（一）漢翔公司主張榮電公司逾期完工，扣罰如附表㈠編號①即附表㈡所示逾期違約金１億2100萬元，榮電公司則主張有附表㈢所示展延事由，依系爭合約條款９.1、一般條款Ｆ、Ｈ，榮電公司不負遲延責任，展延工期結果，榮電公司未逾期完工等語。查【系爭合約條款９.1】約定：「除漢翔公司與業主○○公司契約另有約定外，除因分包商之違約外，乙方（榮電公司）與甲方（漢翔公司）對因下列事由所造成履約義務之遲延不負責任，且乙方履約義務期間依該遲延時間延長之，而此所謂遲延之事由，係指逾越雙方所能控制，且非因其違誤或過失所致，其事由限於：天災、政府法令因素、…火災、颱風…、基本的服務與供應品如電力、瓦斯、燃油、水等中斷」。系爭合約２.2⑴附件Ａ【一般條款F.11】約定：「甲方及乙方因下列不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由之一，致未能依時履約時，得遲延履約：…⑵…颱風…。⑸…火災…。⑹履約標的遭破壞、竊盜…。⑻水、能源或原料中斷或管制供應。…⑾政府法令之新增或變更。⑿我國或外國政府之行為。…」。【一般條款Ｈ.7】約定：「乙方為完成本契約之工程或工作或任何分項工程或工作，或為達成時程表規定進度，而發生遲延或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：…⑸F.11「非歸咎甲乙雙方之責任」所列之除外風險。⑻因天候影響無法施工。⑼其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。…」等語，有系爭合約及一般條款足資憑佐（見原審卷一第22、12、37頁、本院卷二第160頁反面、162頁）。上開條款所約定之展延工期事由，兩造同意稱為「不可歸責事由」（見本院卷二第
165 頁反面），核其約定內容，用語雖有紛雜不一致情形，惟主要仍在衡平責任，適度給予展延工期，故解釋上，應認系爭工程有上開條款所列事由發生時，即可依榮電公司歸責程度予以展延工期。且漢翔公司因屬經濟部持股99.7％之國營事業機構，系爭工程標案，經審計部函報監察院調查相關人員未盡職責情事，業據監察院出具調查報告在卷可稽（見外放之台北市土木技師公會鑑定報告書附件八）。其調查意見認為：系爭工程履約時程控管不當，致逾期違約金達合約金額20％上限（1.21億元），且漢翔公司承攬系爭鉅額工程，負責履約保證，將九成以上業務委由榮電公司施作，惟風險未隨之轉嫁，致漢翔公司承擔全案風險，均有疏失欠當等語（見該報告書第4至6頁）。益徵漢翔公司將○○公司扣罰之違約金１億2100萬元，全數轉向榮電公司扣罰，確與系爭合約訂立意旨有違。
（二）附表㈢編號①「開關廠合併都審」事由，不可歸責於榮電公司，榮電公司可展延工期333日：
⒈關於附表㈢編號①「開關廠合併都審」事由，係指系爭合
約範圍之「GIS開關廠」與非合約範圍之「○○D/S變電所」（下稱開關廠、變電所）合併都審，始能申請以取得開關廠建築執造事由。而開關廠（供應風力機組電力之開關廠）新建工程屬系爭合約範圍，原可單獨申請建築執照開工，但因○○公司擴大規劃設置變電所，故○○市政府依「○○市變電所設置準則」規定，要求第一期開關廠及第二期變電所，須合併送請「○○市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」（下稱○○市都審會）通過都審，始可申請核發建築執造，但變電所設計新建工程及辦理都審，○○公司係委由○○○建築師事務所承辦，且須配合○○市都審會開會期程，致「開關廠合併都審」案至94年５月13日始准予備查等情，有○○公司委託○○○建築師事務所之都市設計審議委託書、○○市都市設計及土地使用開發許可審議計畫資料表、香庄一次配電變電所新建工程都市設計審議報告書、○○公司93年6月4日函暨附○○風電建案促進工進協調第一次會議紀錄、○○市政府93年８月6日函、漢翔公司93年12月2日函暨附都審資料、○○市都審會第28次會議紀錄、○○市政府94年５月13日准予備查函附卷可稽（見原審卷一第211至233頁），並經證人即原榮電公司承辦人員○○○、○○公司人員○○○到庭證述屬實（見本院卷三第2頁反面、4頁正反面、５頁反面），復與兩造不爭執且由○○公司核准之系爭工程計畫時程表相符（見原審卷二第72至75頁、本院卷二第 166頁反面，下稱「工程計畫時程表」）。足見榮電公司主張此事項符合系爭合約條款９.1「政府法令因素」、一般條款F.11⑿「我國政府之行為」之不可歸事由，尚屬有據。
⒉又「開關廠合併都審」事由，應否展延工期問題，經原審
法院委請台北市土木技師公會鑑定結果，認為：⑴「開關廠GIS與○○D/S合併都審」工作，並非「○○一漢翔公司」契約工作範圍，亦非「漢翔一榮電公司」系爭合約工作範圍。⑵○○公司對「都市計畫審議」事項，另委任○○○建築師事務所，委任範圍包含「都市計畫審議一切事宜」（見原審卷㈠第211頁原證4：都市設計審議委託書）。
⑶○○○建築師事務所，符合系爭合約９.1條款之○○公司「分包商」定義，因分包商○○○建築師事務所違約（延遲），屬於契約可宥恕之延遲／不可抗力之事由。⑷系爭合約僅約定榮電公司須辦理風力發電機所在「開關廠」之都發局送審及建照申請，並不包含「○○變電所」。合併非系爭合約範圍之都審延遲責任，不能歸責於榮電公司。⑸依據○○市變電所設置準則第六條規定，開關廠和變電所必須併案同時通過都審，才能進一步申請建照。系爭都審通過之程序，為申請建照之必要先決條件，都審之延遲將影響後續申請建築執照時程。⑹依據漢翔公司（見原審卷三第155頁被證31，發文字號0000-000-0000，說明三）向業主○○公司發文提及：「因為合併GIS開關廠及D/S變電站，○○市都審每四個月一期，都審圖資會審後仍一再修改，修正項目多為非本契約之D/S變電站，致使GIS開關廠因合併都審導致工期延宕八個月」，再加上其他不可歸責於甲乙雙方之事件，導致工期落後288天（指函文內239天＋49天）等語，有台北市土木技師公會106年5月18日北土技字第 00000000000號函暨附鑑定報告書在卷足憑（見原審卷三第 280頁及外放鑑定報告書，下稱系爭鑑定報告，此部分結論見該報告第45至46頁）。益證「開關廠合併都審」，係指合約範圍「開關廠」與非合約範圍「○○變電所」須合併送○○市都審會審查通過，才能申請系爭工程之開關廠建築執照，即上開合併都審為申請開關廠建築執照之先決要件，而「○○變電所」都審案非榮電公司契約責任，該合併都審亦非系爭合約內容，屬不可歸責於榮電公司之事由，足堪認定。
⒊又其合理展延工期日數，系爭鑑定報告認為：展延工期自
93年６月15日（「工程計畫時程表」第10項開關廠建照申請日期）至94年５月13日（通過都審准予備查日），因合併都審延遲共計 333日應予展延等語（見該報告第46頁㈠⑺）。其核算方式係自「工程計畫時程表」（見原審卷二第72至75頁被證30，即系爭鑑定報告附件九9008、9009、90010、90011頁）第10項所載「開關廠建照申請」預定開始日期93年６月15日起算，至「通過都審准予備查日」94年5月13日止（見原審卷一第233頁）。即將不可歸責於榮電公司致無法提出開關廠建照申請之前提遲延因素，所需排除之時間計為合理展延工期，尚屬可採。至漢翔公司主張「開關廠建照申請」之下一作業是「開關廠新建」，依「工程計畫時程表」第10項「開關廠建照申請」預計開始時間93年6月15日、完成時間93年8月20日，第39項「開關廠新建」預計開始時間94年3月15日、完成時間94年6月28日，只要「開關廠建照申請」完成時間不影響「開關廠新建」開始時間，對系爭工程完工期限即無影響，則由「開關廠建照申請」預計工期67日推算「開關廠建照申請」最晚開始時間為94年1月7日、最晚完成時間為94年３月14日，榮電公司可供調配時間（浮時）計 207日，故「開關廠建照申請」對本工期影響天數應扣除 207日云云。然依「工程計畫時程表」所示，可知自第10項「開關廠建照申請」至第39頁「開關廠新建」間，尚有工項須進行，系爭合約亦無約定榮電公有所謂可供調配之「浮時」期間，「浮時」說法實無所據，漢翔公司自為解釋並推測有 207日不會影響系爭工程完工期限，無從憑採。且鑑定人○○○於本院準備程序時具結證稱：影響開關廠施工因素很多，建照只是影響開工的因素，漢翔所述問題不會影響鑑定結果等語（見本院卷一第148至150頁）。另台北市土木技師公會補充鑑定說明：開關廠工程施作前，尚須完成地質調查、假設工程等前置作業，開關廠取得建照與預計開始時間間隔 207工作天；系爭工程因不可抗力因素延遲，「開關廠建照申請」最遲於何時開始不延誤「開關廠」預計開始施作時間，兩造皆難以於施工前預訂；但至少應早於「開關廠」預計開始時間前207日等語，有該會107年8月3日北土技字第 00000000000號函可佐（見本院卷二第33至43頁「補充鑑定意見」〔下稱補充鑑定意見〕其中第33至34頁），均無法支持漢翔公司所謂浮時之主張。故最合理之計算方式，係將開關廠建照原本可提出申請之時間，順延至最後實際可提出申請之時間，期間差額日數即為本項事由可展延之工期，益證系爭鑑定報告上開認定結果無訛。⒋綜上，附表㈢編號①「開關廠合併都審」事項，符合系爭
合約９.1「政府法令因素」、F.11⑿「我國政府之行為」之不可歸事由，榮電公司可主張展延工期，其合理展延工期日數為333日。
（三）附表㈢編號④「西濱管排開挖時程延誤」事由，因與前項「開關廠合併都審」展延工期重覆評價，不計展延工期：⒈「西濱管排」指系爭工程「工程計畫時程表」第50項「人
孔、地下管溝」工項，係連結開關廠與風力機組間電力輸送之管線埋設工程，因開挖道路埋設管線，須向道路主管機關（本件為交通部公路總局第一區養護工程處新竹工務段，下稱養工處）申請開挖許可，但系爭工程西濱管排申挖案於93年11月12日申請送件，養工處遲至95年１月17日始核准同意申挖，同年月23日通知各事業單位配合施工，漢翔公司於95年２月23日完成規費繳納後，同年3月9日開挖施作第1路段管排埋設工作，95年3月28日○○公司函請養工處儘速核發第2段至第6段之挖路證，同年５月26日第6段開挖，同年5月30日完成所有管排埋設工作等情，業據兩造陳明工項內容及證人○○○、○○○證述在卷，並有監察院調查報告申挖案日期要項可憑（見本院卷三第７頁正面、2頁反面至5頁反面、系爭鑑定報告附件八第19至21頁）。可知西濱管排提出開挖申請後，確實發生遲延核准同意開挖情事。
⒉而「西濱管排挖掘許可申請作業時程延誤」事由，應否展
延工期問題，系爭鑑定報告認為：⑴挖掘許可申請作業規定僅受理管線單位（○○公司）之申請，不接受承商（榮電公司或漢翔公司）之申請，故申請人為○○公司（○○風公處）。漢翔公司依據與○○公司契約，負責提供○○公司申請作業所需之計畫書圖、協調、送件。榮電公司又依據系爭合約內容，協助漢翔公司提供申請作業所需之計畫書圖、協調、送件。⑵監察院98財正0000糾正調查報告：「○○○○風力發電機組附屬設備採購帶安裝」案，調查範圍包含政府機關（交通部養工處）、申挖相關政府法令、○○公司、漢翔公司、榮電公司、申挖事件流程等，對於本項鑑定開挖延宕之因素、內容及觀點，超越法院、雙方提供之答辯資料，鑑定單位認為監察院糾正調查報告涵蓋範圍廣泛、調查符合事實、證據充分。對於本項系爭延遲原因，為本會鑑定報告引用。⑶挖掘許可主管為養工處，養工處台61線（誤載為台6線）76K＋300~84K＋400段挖掘路面修復工程驗收合格日期，延宕達17個月之久，影響後續路面加封工程，不同意系爭挖掘許可之理由，竟係道路加封後未驗收，不受理開挖申請。然而，97年12月22日養工處接受監察院詢問時已坦承「加封後未驗收尚不得為拒發給許可之理由」。⑷挖掘許可主管為養工處，該處對該申請案件多次退件、要求補件，每次補件內容均非相同，對於應檢附之附件份數（如施工計畫書、交通維持計畫書、油管及瓦斯管套繪圖說…等）則隻字未提，申請人實無從得知應檢附之份數。對於人民申請案件之處分期限及挖掘道路許可期限，均無時效規定，延誤挖路許可之核發，損及人民權益，顯有違失。⑸鑑定報告依據法院、系爭雙方送鑑定資料、監察院調查報告，本項挖掘申請作業延遲，符合系爭合約條款９.1（政府法令）可宥恕之延遲／不可抗力因素等語（見該報告第46至47頁）。此核與監察院調查報告認為：養工處規定之申挖文件欠明確，並一再要求補件，延誤挖路許可之核發，損及人員權益，顯有違失等語（見系爭鑑定報告附件八第６至10頁），大致相符。足見榮電公司已於93年11月12日協助○○公司送件申請開挖許可，期間因政府審查機關不作為或作業疏誤，而有核定同意開挖時間遲延情形，應不可歸責於榮電公司。至漢翔公司主張延誤取得開挖許可，係可歸責於榮電公司所提申請資料不完備乙節。關於「交通維持計畫」部分，補充鑑定意見認為：依94年3月3日漢翔公司函文、94年５月25日○○市○○道路交通安全聯席會議檢送道安會報紀錄及94年6月9日○○公司函文，鑑定人推論○○公司於94年6月9日申請道路挖掘時，榮電公司已經取得經○○市○○道路安全會報審核通過之交通維持計畫等語（見本院卷二第37頁）。關於養工處○○工務段94年7月29日、8月25日函文記載部分，補充鑑定意見認為：依養工處○○工務段94年7月25日、8月11日、同月25日函文，鑑定人研判94年８月25日函文要求提供之資料，並未一次載明全部補件事項，而是在一個月內三次分別發文要求補正，上開三次補件內容均非相同；且申請人○○風工所於94年10月24日以前，已經補齊所有上開函文要求提供之資料，隨於94年10月24日遭○○工務段退件不受理等語（本院卷二第37至38頁，養工處函文見原審卷二第29、30頁），實難認漢翔公司上開主張可採。是榮電公司主張此事項符合系爭合約條款９.1「政府法令因素」、一般條款F.11⑿「我國政府之行為」之不可歸事由，要屬有據。
⒊惟系爭工程主要可分成開關廠、西濱管排及風力機組三部
分工程，此三部分工程可分別同時進行，「工程計畫時程表」第50、51項為西濱管排工項，第55到79項為風機組裝，第80到86項為開關廠內部電腦控制設備組裝，第87項為風機組裝完畢之測試及調整，此時開關廠及西濱管排必須完成，才能測試風力機組發電能否送進開關廠，第50項「人孔、地下管溝」之西濱管排埋設，為第87項「電纜敷設配線、機電顧問檢測、加壓測試」之前置作業；且西濱管排延誤期間，開關廠有同時進行施作，最後開關廠迴路（指電腦控制儀表設備）、西濱管排及風力機組是差不多時間完成等情，業據證人○○○、○○○證述明確，並有補充鑑定意見可資憑證（見本院卷三第2頁反面至5頁反面、卷二第36頁）。鑑定人○○○亦證稱：商轉日在前，竣工日在後，商轉日到竣工日期間是試運轉期間；商轉日是達到可以順利發電的狀態，就是葉片運轉，透過馬達產生電力，運輸到儲存電力的設備，再傳到需要用電的地方等語（見本院卷一第146頁反面至147頁正面）。參以○○公司新能源施工處以97年6月10日Ｄ新工字第00000000000號函覆漢翔公司所稱：開關廠加壓送電完成，以供風力機組加壓送電測試，為要徑進度工作，95年７月18日才完成開關廠 161kv變壓器加壓送電，管排埋設及電力電纜舖設工作，已分別於95年6月2日、95年７月10日完成，就實際施工管排埋設工作（含電纜舖設），已先於開關廠加壓送電前完成等語（見本院卷一第59頁），及上開監察院調查報告所載西濱管排埋設工作已於95年５月30日完成所有管排埋設工作之情。足見開關廠、西濱管排及風力機組三部分工程雖可分開同時進行施工，但須各自完成進行串接，開關廠才能加壓送電至風力機組，風力機組運作所產生之電力也才能輸送至開關廠測試以進行商轉。尤其「西濱管排」（含電纜）埋設舖設完成，為「開關廠」加壓送電再為加壓測試之前提工項，而「西濱管排開挖時程」雖然延誤，卻趕在「開關廠」加壓送電前完成「管排埋設（含電纜舖設）」工程，因開關廠加壓送電前，風電機組顯然不可能進行商轉，則附表㈢編號①「開關廠合併都審」事由，既准展延工期 333日，且事實上展延結果，西濱管排工項已優先完成，不致影響展延後之開關廠加壓送電期程，此時「西濱管排開挖時程延誤」事由如再加計展延工期，即有重複評價計算展延工期情形。至系爭鑑定報告認定：「西濱管排挖掘許可申請作業時程」原定94年3月1日開挖，因申請開挖核可需展延至95年3月9日（審查機關核定同意日期），共計展延 366.5日（日曆天）」等語（見系爭鑑定報告第47頁），顯然未考量上開情事，容有重複展延工期之錯誤。且系爭鑑定報告就「開關廠合併都審」可自93年6月15日至94年5月13日展延 333日，「西濱管排開挖時程延誤」可自94年3月1日至95年３月9日展延366.5日，未考慮展延日期94年3月1日至94年５月13日重疊74日問題，業據證人○○○證述在卷（見本院卷一第 147頁反面），補充鑑定意見復認：重疊74日曆天應予扣減等語（見本院卷二第40頁），益見系爭鑑定報告確有疏漏，顯示此部分鑑定結果未臻周延，不足採信。
⒋綜上，附表㈢編號④「西濱管排開挖時程延誤」事項，固
符合系爭合約條款９.1「政府法令因素」、一般條款F.11⑿「我國政府之行為」之不可歸事由，惟本院考量上情，認「西濱管排開挖時程延誤」事由，不應再重覆評價加計展延工期。
（四）附表㈢編號⑤「２號機失火」事由，兩造應各負50％責任，榮電公司可展延工期81日：
⒈系爭工程之風力機組測試時，２號風力機組於95年10月16
日發生火災，○○公司指示全部６台風力機組全面停機以待查明火災原因之事實，兩造並不爭執。而關於附表㈢編號⑤２號機於95年10月16日失火，系爭工程之工期應否展延問題，系爭鑑定報告認為：⑴研判２號機失火主要原因是發電機產生電弧或短路，造成發電機失效，導致電機軸卡住，而齒輪箱軸仍繼續轉動，巨大扭力使聯軸器斷裂，才引起螺栓額外扭力或拉力而扭斷螺栓，並非由於錯誤的螺栓安裝扭力值低於標準值。⑵研判２號風力發電機組於95年10月16日發生火災，為電弧或短路保護裝置「技術瑕疵」所導致，系爭合約指定分包商aaaaaa公司應負最大責任。⑶系爭合約附件Ｂ-l「漢翔公司責任範圍」在風力機組項目（明定）負責：①參與風力機組設備採購契約議定，於契約中要求aaaaaa提供完成本案之相關技術（包含機組、塔架及保證(GWAO…)等。②風力機組設備資料送審及技術澄清。③風力機組相關設備參數及電力品質特性資料。對於系爭合約指定分包商aaaaaa提供之風機瑕疵，鑑定研判，漢翔公司應負契約責任。⑷系爭合約條款５.1⑺規定：「分包廠商就其分包部分，榮電公司連帶負瑕疵擔保責任」。又榮電公司與aaaaaa公司分包簽約，享有契約管理之預期利潤，對漢翔公司指定之分包商表示同意，在自由意願下簽訂契約，對於aaaaaa指定分包商瑕疵，榮電公司負瑕疵擔保及契約管理責任。⑸漢翔公司與榮電公司對於２號風機火災、６號發電機故障事件之瑕疵責任，本會鑑定建議「系爭契約雙方應各負擔50％之延遲責任。⑹○○公司對於２號風機火災、６號發電機故障事件無須負擔任何責任等語（見系爭鑑定報告第47至48頁）。至漢翔公司否認指定使用aaaaaa公司風機，主張依系爭合約附件Ｂ
三、1及第5.1條⑸約定，榮電公司應負責採購符合○○公司要求之規格與品質之風力發電機組，且有義務提供有關一切之技術與非技術人力支援，依系爭合約第6.1條及第5.1條⑺約定，榮電公司有義務使風力發電機符合品質，應由榮電公司負全部責任云云。查系爭合約雖未約定風機使用廠牌，惟系爭合約附件Ｂ「工作說明書」「工程概說」記載：甲方（漢翔公司）負責監控系統、電氣系統細部設計、以及接收風力機組原廠同意技轉項目及協助乙方擬定風力機組採購工程規範、風力機組與週邊設施介面澄清、參與分系統及商轉測試等語（見原審卷一第42頁）。漢翔公司負責之「電氣系統細部設計」及附件Ｂ-1「漢翔公司責任範圍」風力機組項目，均載有aaaaaa廠牌機組，漢翔公司責任範圍並包含風力機組合約議定、要求aaaaaa公司技術提供及保證等（見原審卷一第45至47、50頁）。兩造間函文及會議紀錄等，亦提及由漢翔公司提供aaaaaa公司相關設計、認證等資料、負責與aaaaaa公司聯繫，並協助榮電公司與該公司簽約等語（見原審卷二第213至219頁）。證人○○○於本院準備程序時更具結證稱：aaaaaa廠牌是漢翔公司指定等語（見本院卷三第６頁正面）。另監察院調查報告亦指出，榮電公司負責九成以上業務施作，但漢翔公司仍負責監控系統、原廠（指風機製造商）同意技轉項目及風機採購規範擬定等（見系爭鑑定報告附件八第5至6頁），均可證漢翔公司上開主張尚非可信。則核諸系爭鑑定報告揭示之系爭合約約定內容，顯然漢翔公司就分包商aaaaaa部分亦有其責任範圍，認此項事由全部歸責於榮電公司，自失所憑。是附表㈢編號⑤「２號機失火」事項，榮電公司主張依系爭合約條款９.1、F.11⑸「火災」之不可歸事由，予以展延工期，仍屬有據。
⒉本項事由合理之展延工期，系爭鑑定報告認為：⑺依據系
爭工程月報記載，○○自95年10月18日起停機檢查，至96年3月28日召開「#2.#6風力機組事故調查報告研討會及復建工程檢討會」為止，共計影響１號至５號風機組竣工之工期161日（應為162日，詳下述）。⑻95年10月12日之６號發電機於啟動10分鐘後停止運轉，至96年3月28日第7次復建工程檢討會後復工，共計因６號發電機故障，事故檢討、調查、排除之工期為 167日。⑼對２號風機發生火災，榮電公司應負擔50％責任，系爭合約榮電公司１號至５號風機組「竣工日」工期，可展延（161×0.5＝）80.5日。對６號機之工期無影響。⑽對６號風機發生無法運轉之故障，榮電公司應負擔50％責任，系爭合約榮電公司６號風機組工期，可展延（167×O.5＝）83.5日等語（見系爭鑑定報告第48至49頁）。本院審酌榮電公司就系爭工程固須負約九成之業務及施作責任（見不爭執事項㈡⒉⒊之兩造拆款比例及上開監察院調查報告），然風機指定廠牌、採購規範及技轉等項目，係由漢翔公司負責，而２號風力機組之失火，主要歸究於原廠aaaaaa之技術問題，有如前述，自應提高漢翔公司就２號風力機組失火事由之歸責程度。故系爭鑑定報告認由兩造各負50％責任，且展延工期自95年10月18日停機檢查起，至96年３月28日復工檢討會止，應屬可採。惟95年10月18日至96年3月28日共計為162日，系爭鑑定報告載為 161日顯有錯誤，應予更正，是榮電公司可展延之工期應為81日（計算式：162×1/2＝81）。至系爭鑑定報告所述６號機於95年10月12日之故障事由，因非榮電公司主張之附表㈢編號⑤展延事由，系爭鑑定報告將95年10月18日全面停機檢修日前之日數列入６號機展延日期，自屬無憑，應予剔除。另６號機縱未故障，亦會因２號機失火事故而停機檢修，故６號機展延起算日更正自95年10月18日起算即可，尚無全數排除６號機展延工期之理。
⒊綜上，２號機失火，為原廠製造商aaaaaa公司設計、製造
瑕疵所引起，依上開兩造契約責任內容及２號機失火原因等情節，認由兩造各負擔百分之50責任，並自95年10月18日停機檢查至96年3月28日修復共162日，計算榮電公司可展延之工期為81日，應為妥適。至附表㈢編號⑤列有「雷擊」事由，卷內卻查無２號機於95年10月16日遭雷擊之相關資料，是「雷擊」部分，自無展延工期可言。
（五）附表㈢編號⑤「３、４、６號機遭竊及毀損」事由，兩造應各負50％責任，榮電公司可展延工期129.5日：⒈系爭工程之３、４、６號風力機組於前項停機期間之95年
12月31日遭第三人偷竊破壞，至96年12月13日完成修復等情，兩造固無爭執，惟爭執依系爭合約約定應由對造負責看守現場及保護風機組，故榮電公司主張依一般條款F.11
⑹、Ｈ.7⑼，其可完全免責並展延工期；漢翔公司則主張榮電公司未派保全人員看守現場顯有疏失，榮電公司不得免責云云。查系爭合約條款4.5、4.6、5.13均約定，榮電公司對施工現場之工作及設施須負保護責任，系爭合約條款５.1⑴約定，榮電公司應於工作地點派駐工地主任，榮電公司人員應負責與監督在工作地點進行的工作事項（見原審卷一第13至14、16頁），另依系爭合約附件Ｂ工作說明書「工程概說」及附件Ｆ詳細價目表所載（見原審卷一第42、54至60頁），則知系爭工程之監控、通訊、安全等設施系統係由漢翔公司負責。且依證人○○○證稱：風機監視系統、門禁進出是漢翔公司負責，當時漢翔公司還沒有做好監控系統，伊有鎖二道鎖，元旦半夜一個慣竊進去，因沒有監控系統，所以開鎖伊等不知道，１、２號風機在漁港，比較有人進出，其他風機在海邊，比較少人等語（見本院卷三第６頁正面）。足見本項風機遭竊及毀損事由，除第三人故意之犯罪行為外，榮電公司人員僅以加鎖方式保護風機，漢翔公司未作好監控系統，均有違上開契約責任。且關於附表㈢編號⑤３、４、６號風力機組遭竊及毀損，應否展延工期問題，系爭鑑定報告認為：⑴本項風機組遭第三人偷竊破壞之責任，雙方皆主張非可歸責於兩造因素。⑵系爭合約條款１.4規定：「…漢翔公司與業主（○○公司）合約，詳附件Ａ，適用性優於任何文件包含對規範的解釋…」。於附件Ａ契約中漢翔公司對「安全維護、保全、監控等事項」皆有對應之「執行項目」及「詳細價目」之執行費用。漢翔公司依合約應派駐「工地主任、安全衛生人員、專案人員、品質管理人員」，對於防止風機組遭第三人偷竊破壞，漢翔公司對○○公司應負契約責任。⑶系爭合約中，漢翔公司對於「安全維護、保全、監控等事項」之相關項目於附件Ｆ詳細價目表中，標示「不包含」，例如，㈠lO通訊系統、㈠11監控系統、㈠16（監控系統）展示看板、10.1安全衛生管理員、其他安全設施及管理費。對於防止風機組遭第三人偷竊、破壞，漢翔公司於系爭合約中應負主要責任。⑷…⑤項屬榮電公司可歸責事項等語（見系爭鑑定報告第49至50頁）。益徵兩造就本項事由同有可歸責情事，其等均主張免責，要非可採。惟榮電公司既有部分非可歸責之事由，其主張依一般條款F.11⑹「履約標的遭破壞、竊盜」之不可歸事由，請求展延工期，即非無憑。至漢翔公司辯稱其負責之監控系統，係指監測風電機組之運轉情形，非監視廠區之安全維護云云。依上開系爭合約附件Ｂ工作說明書「工程概說」、附件Ｆ詳細價目表、監察院調查報告及證人○○○證述，均可確認漢翔公司係負責全廠區監控設備系統無訛，此參酌系爭合約附件Ｂ工作說明書⒉，更可證明，顯見漢翔公司此部分主張實屬卸責之詞。
⒉又本項事由合理之展延工期，系爭鑑定報告認為：⑷依系
爭合約及前述鑑定分析，防止本項風機組遭第三人偷竊破壞，「必要工作內容」如下列：①依照本工程特定之「安全衛生、環境保護、品質管制、施工計畫」四大計畫書，配置安全管理人員，定期巡視及安全教育。②場域及風機組之監控系統，有效達到設備安全監視及預警目的。③依契約詳細價目表工項，配置適當的工程保全人員。④申請當地治安機關，於發電機組場地設置巡邏點。⑤風機塔架進出門設置把鎖，通風口（19×42cm）固定螺栓修改，使蓋板固定無法拆下，局部加強防竊障礙。以上「必要工作內容」中①、②、③、④項屬漢翔可歸責事項；⑤項屬榮電公司可歸責事項。⑸本會鑑定系爭雙方可歸責比例，依據系爭雙方可歸責事項之責任及權重，建議漢翔公司應承擔3分之2責任比例，榮電公司承擔3分之1責任比例等語（見系爭鑑定報告第50頁）。惟依其所揭示之防止本項風機組遭第三人偷竊破壞之「必要工作內容」①至⑤，對照本院所認上開兩造就風力機組管理責任內容，顯然榮電公司並非僅有⑤之歸責事項。本院審酌３、４、６號風力機組遭竊及毀損日期，雖正值春節期間，且地處濱海，但榮電公司全無調派人員值勤之維護作為，漢翔公司亦全無任何監控設備可供因應，本諸系爭鑑定報告上開防竊及破壞之必要工作內容，應認兩造責任難分軒輊，各有百分之50歸責程度，較為妥適。而可展延工期部分，自95年12月31日遭竊及毀損，至96年12月13日完成修復，期間為 347日，扣除與「２號機失火」事由重疊日數88日（即95年12月31至96年３月28日，系爭鑑定報告原有錯誤，以補充鑑定意見更正，見本院卷二第41頁），為 259日，故榮電公司可展延129.5日（計算式：259×1/2＝129.5）。
⒊綜上，附表㈢編號⑤「３、４、６號機遭竊及毀損」事由
，兩造應各負50％責任，故榮電公司可依一般條款F.11⑹約定，展延工期129.5日。
（六）附表㈢編號⑥「鳳凰颱風」事由，展延工期１日：關於附表㈢編號⑥97年 7月28日鳳凰颱風對工期之影響部分，因颱風屬天災，符合系爭合約條款９.1「天災」、F.11⑵「颱風」、Ｈ.7⑻「因天候影響無法施工」之不可歸責事由，應予展延工期１日。
（七）附表㈢編號⑦「第三人鑽斷海底電纜管線」事由，應展延工期142日：
⒈系爭工程於97年11月18日發生第三人（○○市政府承包商
）鑽斷海底電纜管線，至98年4月9日修復完成等情，兩造復無爭執。關於附表㈢編號⑦「市政府於97年11月18日施工錯誤，挖斷１號及２號機組之電纜管線」事由，應否展延工期問題，系爭鑑定報告認為：⑴○○市政府回覆原審法院（104年1月28日，府交規字第0000000000號），自承設計期間探勘不足未能察覺海堤下埋有電纜，並謂「承攬廠商（○○營造）依圖書施作，實難有可歸責之由」，又謂「另對發電機工程（榮電公司）廠商而言，亦屬非預期之破壞」。○○市政府並同意負擔 1/3管線遷移費用。鑑定研判，系爭本項電纜管線遭挖斷，○○市政府應負最大責任。⑵對於榮電公司屬於難以苛責之不可抗力因素及可宥恕之延遲，符合系爭合約9.1條可宥恕之延遲及9.1之⑴「基本服務及供應品中斷如電力…中斷」之延遲。⑶系爭第三人挖斷電纜導致電力中斷事件，建議應予展延工期，自97年11月18日挖斷電纜及管線遷移，至98年4月9日電纜線修復（原證19），應展延（竣工日）工期 142日等語（見系爭鑑定報告第51頁）。至漢翔公司主張此事由發生於榮電公司遲延期間，依民法第231條第2項規定，榮電公司仍應負遲延責任云云，惟此項事由尚非不可抗力，與上開規定不符，無可採取。參酌上情，足認○○市政府於97年11月18日施工錯誤，鑽斷１、２號機組之電纜管線，自屬不可歸責於榮電公司之事由，應合理展延工期（竣工日）142日。
⒉綜上，附表㈢編號⑦「第三人鑽斷海底電纜管線」事項，
符合系爭合約條款９.1「供應電力中斷」、一般條款F.11⑻「能源中斷」之不可歸責事由，自97年11月18日挖斷電纜，至98年4月9日電纜線修復，應展延工期142日。
（八）綜上，榮電公司就附表㈢所示事由可主張之合理展延工期為編號①333日、編號②5日、編號③4日、編號④0日、編號⑤81日及129.5日、編號⑥1日、編號⑦142日，總計695.5日。而依系爭合約條款10.1⑴約定（見不爭執事項㈢），違約金係以每號機組及竣工日分別計算，故每日違約金10萬元會有７項計算方法，因榮電公司主張依系爭鑑定報告及補充鑑定意見總表３方式計算（見該報告第57頁、本院卷二第42頁、卷三第７頁正面），對漢翔公司未有不利，故爰依上開總表３方式，以本院准許展延日數，就１至６號風機及竣工各自可展延日數表列如附表㈢所示。又計算違約金時，兩造同意計算展延日以日曆天為基準，扣罰違約金時則以工作天為基準（見本院卷三第19頁反面，此意見同本院卷二第39頁正面補充鑑定意見）。另○○風電建案經○○公司同意展延 168.5日，以此推算榮電公司應於95年1月17日中午前，使全部風力機組商轉，95年5月17日前全部竣工（見不爭執事項㈤，附表㈢○○公司展延日數欄編號① 148日＋編號②5日＋編號③4日＋編號④11.5日＝168.5日）。扣除○○公司核准展延日數168.5日，【１至５號機】尚可展延254.5日（000－000.5＝254.5），【６號機】尚可展延384日（552.5－168.5＝384），因○○公司同意展延後之商轉日為95年１月17日中午，違約金應自翌日起算，故自95年１月18日起，１至５號機加計25
4.5日曆天，其等商轉日工期可延至95年9月29日，１、２、４、５號機於95年10月13日完成商轉（見本院卷二第82頁反面漢翔公司陳報狀附表，榮電公司同意該等實際商轉及竣工完成日期，見本院卷三第18頁反面至19頁正面，以下均同），遲延工作天【6日】（95年9月30日至同年10月12日間工作天有６日），３號機於95年10月15日完成商轉，遲延工作天【8日】（95年9月30日至同年10月14日間工作天有8日）；６號機加計384日曆天，其商轉日工期可延至96年2月5日，６號機於97年９月12日完成商轉，遲延工作天【398日】（96年2月6日至97年9月11日間工作天有398日）；【全部工程竣工】尚可展延527日（695.5－168.5＝527），因○○公司同意展延後之竣工日為95年5月17日，故自95年5月18日起，竣工日加計527日曆天，竣工日可延至96年10月26日，全部工程於98年4月9日竣工，遲延工作天【 363日】（96年10月27日至98年4月8日間工作天有363日）。以上總計遲延工作天775日（計算式：6＋8＋398＋363＝ 775，以上各年度工作天均參行政院人事行政總處行事曆），依系爭合約條款10.1⑴約定，每日違約金10萬元， 775天為7750萬元，是漢翔公司可主張榮電公司賠償之逾期違約金為7750萬元（計算式：10萬元× 775天＝7750萬元）。
（九）本件違約金應酌減至6500萬元：按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第 252條規定減至相當之數額，至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。查榮電公司有上開遲延履約情形，固經本院基於衡平原則，就上開不可歸責事由為兩造責任認定，並予部分展延工期，惟系爭合約條款10.1⑴關於違約金之約定，係就每部機組及竣工逾期每一日固定賠罰10萬元，即逾期一日可能發生七倍之違約金，此約定依一般社會觀念實屬過苛。且事實上，１至５號機於95年10月已商轉，６號機遲至97年9月商轉，直接導致全部工程至98年4月始竣工，故６號機商轉及竣工逾期各賠罰398天及363天等同約２倍之違約金，難免過度。另參上開不可歸責事由確有諸多非榮電公司控管範圍，而漢翔公司將○○公司對其裁罰之１億2100萬元違約金，以此約定方式全部轉嫁予榮電公司承擔，易使漢翔公司怠忽本身職責，實際上，漢翔公司也是直接以向榮電公司扣款１億2100萬元作為了結，與○○公司則無多爭執。故本院參酌上情，再依榮電公司遲延履約日數非短，對漢翔公司仍造成非小損害等各種情況，認上開違約金7750萬元仍屬過高，應酌減至6500萬元，較為相當。是榮電公司請求依民法第 252條規定酌減逾期完工之違約金，應有理由，爰予酌減如上。
（十）其他說明：漢翔公司請求再送鑑定部分，因原審法院委請台北市土木技師公會鑑定及鑑定事項，係榮電公司具狀陳報（見原審卷㈡第57至58、271至273、280至282、292至294頁），經漢翔公司具狀同意（見原審卷㈡第63、265至2
67、276至279、287至289頁、卷㈢第4至5頁），嗣榮電公司破產管理人就任後，具狀聲請由中華民國電機技士公會鑑定，經原審法院開庭詢問兩造意見，兩造同意由台北市土木技師公會或中華民國電機技士公會鑑定，嗣因台北市土木技師公會鑑定費用過高，榮電公司表示希望由中華民國電機技士公會鑑定，但因漢翔公司認台北市土木技師公會較為專業，堅持由該會鑑定，兩造同意由該會鑑定，鑑定內容亦經兩造為爭點整理後確認鑑定內容（見原審卷㈢第17頁反面、 120頁筆錄、142至149頁漢翔公司陳報狀及函文），而系爭鑑定報告亦經本院分論其可採與不可採之處，顯見漢翔公司此部分證據調查，實無必要，亦非妥適，不應准許。
二、漢翔公司就附表㈠編號⑥即附表㈣之費用可抵銷50％金額，總計附表㈠編號②至⑥及⑨共可抵銷557萬9631元：
（一）漢翔公司主張榮電公司之給付不符約定之品質，安裝之風機組有附表㈣所示瑕疵，致漢翔公司支出維修費用 656萬2683元，業據提出aaaaaa出具之檢修費用證明書為證（參附表㈣備註欄），且為榮電公司所不爭執，固堪認定。惟榮電公司僅同意負擔百分之50費用，而依系爭鑑定報告上開內容可知，榮電公司採用之風機組係依漢翔公司指示，指定由分包商aaaaaa提供，且風機組故障之原因，係發電機產生電弧或短路，造成發電機失效，導致電機軸卡住，而齒輪箱軸仍繼續轉動，巨大扭力使聯軸器斷裂，才引起螺栓額外扭力或拉力而扭斷螺栓，並非由於錯誤的螺栓安裝扭力值低於標準值。另２號風力發電機組於95年10月16日發生火災，係電弧或短路保護裝置「技術瑕疵」所導致，系爭契約指定分包商aaaaaa公司應負最大責任。是本院審酌上情，認定兩造就風機組發電機故障事件之瑕疵責任，應各負擔50％責任，業如上述，漢翔公司主張由榮電公司負全額責任，要無可採。則榮電公司應負擔之維修費用應為328萬1342元（計算式：6,562,683÷2＝3,281,342，元以下四捨五入），此金額復據榮電公司同意扣款（見不爭執事項㈦⒍）。
（二）綜上，漢翔公司主張因可歸責於榮電公司之事由，致生附表㈠編號②至⑤及⑨全額費用，編號⑥2分之1費用（編號⑦⑧漢翔公司不再主張），總計 557萬9631元，榮電公司已同意扣款（見不爭執事項㈦），自應准漢翔公司就榮電公司請求之尾款予以抵銷。至漢翔公司引用民法第181條為請求依據，雖有未洽，惟無論述必要。
三、榮電公司主張過失相抵，並無理由：按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，雖不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。惟漢翔公司抗辯附表㈠①⑥之扣款係部分有理由，且經本院斟酌各該上情所為判斷，其中關於漢翔公司指示不當及其他可歸責事由，均已詳為審認，並由漢翔公司負部分責任，自無重複扣抵之理。是榮電公司依民法第217條第1項規定主張過失相抵，為無理由。
四、榮電公司得請求漢翔公司給付工程款為6156萬4827元：
（一）榮電公司已於98年4月9日申報竣工，98年８月14日經業主○○公司驗收合格，99年12月20日辦妥驗收結算，而漢翔公司迄未給付榮電公司工程尾款１億3214萬4458元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤㈥）。核情已符合系爭合約條款７.4「工程尾款」之給付條件，榮電公司依此約定請求漢翔公司給付尾款，要有所憑。惟漢翔公司主張以附表㈠編號①至⑥及⑨之款項為抵銷，應准許金額有如前述，總計可抵銷金額為7057萬9631元（計算式：6500萬元＋557萬9631元＝7057萬9631元）。則工程尾款1億3214萬4458元，扣除抵銷金額7057萬9631元，榮電公司可請求之尾款為6156萬4827元（計算式：１億3214萬4458元－7057萬9631元＝6156萬4827元）。
（二）綜上，榮電公司依系爭合約條款７.4約定，請求漢翔公司給付工程款（尾款）6156萬4827元，為有理由，逾此部分之請求則無理由。
五、綜上所述，榮電公司依系爭合約之法律關係，請求漢翔公司給付工程尾款6156萬4827元，及自 100年1月6日起（系爭合約條款７.4約定，尾款應於○○公司驗收付款後兩週內給付，以本院卷二第97頁結算驗收證明書所載99年12月20日，加計14天為 100年1月3日，翌日起遲延）至清償日止，按年息百分之５計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就超過上開應准許部分，為漢翔公司敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為漢翔公司敗訴之判決，並無不合，漢翔公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審駁回榮電公司其餘請求1240萬元本息，核無違誤，榮電公司就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件漢翔公司之上訴為一部有理由、一部無理由；榮電公司之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 陳得利法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 周巧屏中 華 民 國 108 年 5 月 8 日附表㈠：漢翔公司主張抵銷之扣款明細┌─┬───────────────────────┬──────┐│編│ 款 項 名 目 │ 金額 ││號│ （以下編號依原審判決附表㈠原編號記載） │（新臺幣） │├─┼───────────────────────┼──────┤│①│榮電公司給付遲延所生之逾期違約金 │1億2100萬元 ││ │(詳附表㈡、被證2、19，見原審卷㈠P.87、136) │(附表㈡㈢) │├─┼───────────────────────┼──────┤│⑥│榮電公司之給付欠缺約定之品質致漢翔公司所受損害│656萬2683元 ││ │(詳附表㈣) │(附表㈣) │├─┴───────────────────────┴──────┤│榮電公司同意扣款項目及金額（加計編號⑥1/2共557萬9631元） │├─┬───────────────────────┬──────┤│②│榮電公司債務不履行致漢翔公司遭○○公司驗收不合│104萬1880元 ││ │格扣款(被證6、19，見原審卷㈠P.109、136) │ │├─┼───────────────────────┼──────┤│③│因前項驗收不合格所生之違約金 │94萬4359元 ││ │(被證7、8、19，見原審卷㈠P.111～113、136) │ │├─┼───────────────────────┼──────┤│④│榮電公司之給付違反品質規定致漢翔公司遭○○公司│2000元 ││ │扣款(被證8、19，見原審卷㈠P.113、136) │ │├─┼───────────────────────┼──────┤│⑤│榮電公司未依約定之數量執行教育訓練費之扣款 │8萬5050元 ││ │(被證20，見原審卷㈠P.142) │ │├─┼───────────────────────┼──────┤│⑨│榮電公司應分擔漢翔公司與○○公司調解之律師費、│22萬5000元 ││ │調解費(被證13、13-1、13-2，原審卷㈠P.123、卷㈡│ ││ │P.103、104) │ │├─┴───────────────────────┴──────┤│漢翔公司不再主張抵扣之費用 │├─┬───────────────────────┬──────┤│⑦│漢翔公司代榮電公司執行保固維修工作所生人力費用│749萬7874元 │├─┼───────────────────────┼──────││⑧│同上維修工作所生零組件費用 │100萬9504元 │└─┴───────────────────────┴──────┘附表㈡：漢翔公司主張抵銷之違約金（即附表㈠編號①）┌────────┬─────────┬───────┬──────┐│逾期違約金項目 │○○公司同意展延後│ 逾期日數 │逾期違約金 ││ │之約定商轉或竣工日│(扣除例假日及 │(逾期日數× ││ │ │休假日) │10萬元) │├────────┼─────────┼───────┼──────┤│１號風機商轉逾期│ │ 182.5日 │1825萬元 │├────────┤ ├───────┼──────┤│２號風機商轉逾期│ │ 182.5日 │1825萬元 │├────────┤ ├───────┼──────┤│３號風機商轉逾期│ │ 183.5日 │1835萬元 │├────────┤ 95年1月17日中午 ├───────┼──────┤│４號風機商轉逾期│ │ 182.5日 │1825萬元 │├────────┤ ├───────┼──────┤│５號風機商轉逾期│ │ 182.5日 │1825萬元 │├────────┤ ├───────┼──────┤│６號風機商轉逾期│ │ 661.5日 │6615萬元 │├────────┤ ├───────┼──────┤│合部工程竣工逾期│ │ 723.5日 │7235萬元 │├────────┼─────────┼───────┼──────┤│逾期違約金合計 │ │ │2億2985萬元 │├────────┼─────────┼───────┼──────┤│逾期違約金上限 │ │ │1億2100萬元 │└────────┴─────────┴───────┴──────┘附表㈢┌─┬───────┬────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐│編│ 展延事由 │1至5號機│６號機│峻工日│▇○○│與1至5│與６號│與峻工││號│ │各准予展│准予展│准予展│公司展│號機差│機差距│日差距││ │ │延日數 │延日數│延日數│延日數│距日數│日數 │日數 │├─┼───────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│①│開關廠合併都審│ 333 │333 │333 │ 148 │185 │185 │185 ││ │，致時程延誤 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│②│海棠颱風 │ 5 │ 5 │ 5 │ 5 │ 0 │ 0 │ 0 ││ │馬莎颱風 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│③│龍王颱風 │ 4 │ 4 │ 4 │ 4 │ 0 │ 0 │ 0 ││ │泰利颱風 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│④│西濱管排開挖時│ 0 │ 0 │ 0 │ 11.5 │-11.5 │-11.5 │-11.5 ││ │程延誤 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│⑤│2號機於95.10. │ 81 │ 81 │ 81 │ 0 │ 81 │ 81 │ 81 ││-1│16失火及雷擊 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│⑤│3.4.6號機95.12│ 0 │129.5 │129.5 │ 0 │ 0 │129.5 │129.5 ││-2│.31遭竊及毀損 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│⑥│鳳凰颱風 │ 0 │ 0 │ 1 │ 0 │ 0 │ 0 │ 1 │├─┼───────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│⑦│○○市政府於97│ 0 │ 0 │142 │ 0 │ 0 │ 0 │142 ││ │.11.18施工錯誤│ │ │ │ │ │ │ ││ │，鑽斷1號及2號│ │ │ │ │ │ │ ││ │機組之電纜管線│ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│ │ 合計 │ 423 │552.5 │695.5 │168.5 │254.5 │ 384 │527 │└─┴───────┴────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘備註：（本表日數均指日曆天）
⒈「差距日數」指（本院）「准予展延日數」扣除「○○公司（同意）展延日數」，即最後尚可展延日數。
⒉編號⑤「3、4、6號機遭竊及毀損」之1至5號機、編號⑥及
⑦之1至6號機各准予展延工期日數０，係依據系爭鑑定報告總表３方式列計。
附表㈣┌─┬────────────────┬─────────┬────┐│編│ 修 繕 項 目 │ 金 額 │原審卷二││號│ │ │頁數 │├─┼────────────────┼─────────┼────┤│①│聘請aaaaaa公司對2號風機葉片檢修 │歐元2萬1615.16元 │被證9-1 ││ │ │ │P.40、84│├─┼────────────────┼─────────┼────┤│②│4號及6號風機機艙控制器內之IGBT │歐元5,077.72元 │被證9-2 ││ │損壞而購買液位開關及保險絲等3項 │ │P.43、86│├─┼────────────────┼─────────┼────┤│③│風機齒輪箱滑油冷卻幫浦漏油 │歐元4,722.9元 │被證9-3 ││ │ │ │P.44、87│├─┼────────────────┼─────────┼────┤│④│4號及6號風機機艙控制器內之OO0000│歐元29,952元 │被證9-4 ││ │Oooo損壞 │ │P.45、88│├─┼────────────────┼─────────┼────┤│⑤│聘請aaaaaa公司對所有風機進行檢修│歐元63,468.75元 │被證9-5 ││ │、定期維護及訓練費用 │ │P.46、90│├─┼────────────────┼─────────┼────┤│⑥│檢修2號風機葉片而租用高空作業車 │新臺幣21萬5000元 │被證9-6 ││ │之費用 │ │P.48 │├─┼────────────────┼─────────┼────┤│⑦│購買IGBT模組 OOO000OO000O │新臺幣15萬5610元 │被證9-7 ││ │ │ │P.51 │├─┴────────────────┼─────────┼────┤│ 合 計 │新臺幣656萬2683元 │ │└──────────────────┴─────────┴────┘