臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度建上字第42號上 訴 人 根基營造股份有限公司法定代理人 馬銘嬭訴訟代理人 徐克銘律師複代理人 吳幸珂律師訴訟代理人 吳俊昇律師被上訴人 臺中市政府法定代理人 林佳龍訴訟代理人 葉張基律師
參 加 人 林同棪工程顧問股份有限公司法定代理人 戴忠訴訟代理人 謝佳伯律師複代理人 楊哲瑋律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年4月27日臺灣臺中地方法院105年度建字第38號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。
一、查上訴人於原審原係起訴主張伊承攬被上訴人之「臺中市第14期市地重劃第一工區工程」（下稱系爭工程），訂立工程契約書（下稱系爭契約），就其中全區景觀照明工程之景觀LED燈311組（下稱景觀LED燈具）、照明工程9M單臂及雙臂路燈（下稱9M路燈）141組部分（以上合稱系爭燈具），於伊施作完成，並經參加人及被上訴人審查認定符合契約規定，被上訴人並驗收及接管使用後，復與伊成立追加工程契約，要求伊再次就系爭燈具為第二次施作，惟就伊所完成之第二次施作，經被上訴人驗收合格並受領後，拒不給付工程款，爰先位本於兩造間追加契約之法律關係，而依系爭契約第5條第（一）款第3、4目、民法第490條、第491條、第505條第1項規定（此項訴訟標的為追加契約之法律關係，後列契約約定及民法規定，僅屬其法律上陳述，以下簡稱追加契約之法律關係）；備位依同法第179條之規定，請求被上訴人應給付伊新臺幣（下同）1,042萬0,725元本息。嗣在本院審理中，另主張縱兩造間無追加契約，兩造亦有變更契約（合意變更、指示變更或擬制變更），伊就系爭燈具所為之第二次施作，就先位之訴訟標的追加本於變更後之工程契約之法律關係，而依系爭契約第5條第（一）款第3、4目、民法第490條、第491條、第505條第1項規定（此項訴訟標的為變更契約之法律關係，後列契約約定及民法規定，僅屬其法律上陳述，以下簡稱變更契約之法律關係），為同一聲明之請求（見本院卷一第44頁反面至50頁、67頁），核其所為，屬訴之追加，雖被上訴人均表示不同意，惟其追加請求之事實理由，均係主張因被上訴人指示增加第二次施作，上訴人得請求被上訴人給付因此增加之工程款，其基礎事實與原訴同一，依上開規定，其所為之追加，均應予准許。又本院既已准許上訴人前開所為訴之追加，關於本院受命法官會同兩造於107年5月17日準備程序整理之下列程序上爭點，即就上訴人主張變更契約乙節，是否為第二審所提出新攻擊防禦方法、有無超過原審所整理之爭點簡化協議範圍等事項，即無審酌之必要，併此敘明。
二、上訴人於本院審理中雖另主張：就先位之訴之訴訟標的增列主張民法第148條第2項規定之誠信原則，作為獨立之訴訟標的即實體法上請求權云云（見本院卷一第235頁、卷二第5、25頁、26頁反面）。惟被上訴人抗辯誠信原則不能作為給付之訴之訴訟標的，上訴人主張被上訴人有違反誠信原則之情事乙節，僅屬攻擊防禦方法等語。按所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係（最高法院61年台再字第186號判例參照）。如為給付之訴，在實體法上須以可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條）始足當之。至於誠信原則、衡平原則、法理、平等互惠等法律原則或法源，並非訴訟標的（最高法院97年度台上字第969號民事判決意旨可參）。是上訴人主張以誠信原則作為訴訟標的而請求被上訴人給付同上金額之本息，於法不符，自不能准許。應認上訴人於本院關於主張被上訴人違反「誠信原則」部分之陳述，僅屬其提出之攻擊防禦方法。
三、按民事訴訟法第447條第1項第3款規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……
三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」被上訴人雖抗辯上訴人於本院始主張被上訴人違反誠信原則等情，係屬新攻擊防禦方法，應不得提出云云。惟上訴人已釋明其於第一審提出民國105年7月7日民事準備狀第8至9頁所陳述：「二、……（九）自102年11月29日廠商資格審查起，至104年8月12日完成工程驗收程序止，大概將近二年的時間從未要求原告（即上訴人，下同）補正9m路燈LED燈具之資料。如果監造單位認為原告嗣後會再補充比較表而發出『符合契約規範規定』之通知，豈會在經過歷次之審查、查驗、驗收，都不要求補正，而容任原告在未補充『符合契約規範規定』的比較表之情形下驗收通過……被告（即被上訴人，下同）在所有程序都表示原告符合規定並驗收、使用工程一年多以後再執詞反覆，稱原告施作之工程與規範不符，實在惡劣。」等語（見原審卷一第274至275頁），乃是伊針對前開行為認被上訴人已違反禁反言原則之法律上主張，伊於第二審所為被上訴人違反誠信原則部分陳述（如實體方面壹、三所示），係就伊於原審已提出之上開攻擊防禦方法為補充等語，核無不合，程序上爰准許上訴人提出此項攻擊防禦方法。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、伊於99年12月16日承攬被上訴人之系爭工程，雙方簽有系爭契約，約定工程總價為8億8,100萬元（含稅），並依實際施作或供應之項目及數量結算。被上訴人就系爭工程之監造及專案管理，分別由參加人所屬之臺中市第14期市地重劃工程臺中監造計畫辦事處（下稱監造單位）、臺中市第14期市地重劃工程專案管理臺中辦事處（下稱專案管理單位，或稱PCM）負責。伊於施作全區景觀照明工程之系爭燈具工程時，依系爭契約第11條第（二）款約定，於102年10月22日提送照明工程（含景觀照明、第二版）送審資料（下稱系爭送審資料），就系爭燈具，已載明如附表一編號2所示之規格，系爭送審資料經監造單位審查同意，再經專案管理單位審認符合契約規範規定，並提經被上訴人同意備查。又經伊書面通知監造單位於同年12月27日辦理照明工程（含景觀照明）燈具設備廠驗，並經監造單位審認查驗認定燈具合格後，伊再於103年7月8日申請監造單位辦理路燈照度測試查驗，監造單位亦於同年7月15日辦理查驗後認定合格。嗣伊就施作完成之系爭燈具，於103年1 2月25日完工報竣（下稱第一次施作），經被上訴人於 104年1月16日、19日辦理初驗，於同年4月28日辦理正式驗收，並於同年8月12日辦理第二次複驗驗收合格後，將系爭燈具移交被上訴人受領使用。
二、詎被上訴人竟於104年11月19日發函予伊，表示系爭燈具之瓦數、尺寸、重量與系爭契約之設計規範不符，要求伊回覆表明係採更換或由被上訴人減價收受之方式處理。經伊於同年月26日回函伊第一次施作之燈具，經監造單位、專案管理單位及被上訴人等3個單位為二階段審查，已一致認定符合系爭契約約定，並無系爭契約第4條第（一）款約定（減價收受）之適用。被上訴人復於同年12月1日指示伊限期於同月20日前依系爭契約之規格、形式完成更換，如逾期更換依約辦理違約金扣罰，且表明將於收到伊承諾於期限內完成更換之函文後始啟動驗收結算程序。伊為避免被上訴人延宕上開工程之驗收及結算，乃先依被上訴人指示，再次提送燈具材料廠商資格送審文件，經被上訴人審核同意後，復於104年12月間更換9M路燈141組（外加備品29組）及景觀LED燈具311組（下稱第二次施作）後，並報請監造單位轉請被上訴人驗收及接管，經監造單位及專案管理單位審查符合契約約定。
三、伊第一次施作之燈具，符合系爭契約之規格。退而言之，縱認伊第一次施作之燈具不符契約規格，因其已就所提供燈具規格載明於系爭送審資料，經審查通過，且經被上訴人所委任之監造單位辦理各階段辦理查驗均認定符合契約，被上訴人亦於104年8月12日辦理驗收合格，伊乃基此信賴而接續進行施工，被上訴人卻於系爭工程完工近一年多後，復執詞主張該燈具不符合契約，有違民法第148條第2項所定之誠實信用原則。被上訴人於相當期間內不行使權利，已足使伊正當信賴被上訴人認為該燈具即係符合契約，若被上訴人再為主張不符合契約，當發生前後行為矛盾，故基於誠信原則所揭示之權利失效原則，被上訴人應不得於事後始主張該燈具不符合契約，並以監造單位之審查不能免除伊依約施作之責任為由，要求伊須重新施作。
四、先位之訴部分：
(一)伊第一次施作所給付之燈具，已完成並交付被上訴人，且符合債之本旨。雖兩造就第二次施作之工程未訂定書面契約及辦理工程追加及約定報酬，惟關於伊第一次施作之燈具已符合契約規範，伊已依約履約完成，而後被上訴人要求伊第二次施作，內容包含9M路燈141組、提供備品29組及景觀LED燈311組，伊亦完成施作，且施作內容係為系爭工程安裝系爭燈具，殊難認為伊非受報酬即可完成其工作，故應認兩造就第二次施作內容之意思表示趨於一致而成立追加工程契約。退而言之，縱認兩造間就伊第二次施作無成立追加工程契約，亦有達成契約變更（合意變更、指示變更或擬制變更）之情事。
(二)兩造就第二次施作固未約定報酬及給付期限，惟參酌系爭契約第5條第（一）款第11目及系爭工程之詳細價目表〔預算〕編列所示，工程款項係包含直接工程費與間接工程費而言，且追加工程之景觀LED燈具單價為8,502.31元，數量為311組；9M路燈燈具單價為39,064元，數量共170組（施作141組、備品29組），故直接工程費部分共928萬5,098元，加計假設工程費及間接工程費後，總金額為1,042萬0,725元，伊仍得於上開工程完工並經被上訴人於104年12月25日辦理第二次施作燈具查驗並驗收合格後，依系爭契約第5條第（一）款第3、4目、民法第490條、第491條、第505條第1項規定請求給付。
(三)上訴人得請求上開金額之利息起算日，依據系爭契約第5條第(一)款第4目及公款支付限時及處理應行注意事項第2條第1項第2款規定，上訴人係於105年1月27日檢附燈具追加費用計算表請求被上訴人給付工程款，被上訴人應於同年2月1日前付款卻不付款，故得請求加計自105年2月2日起之法定遲延利息。
五、備位之訴部分：如認先位之訴均無理由，被上訴人實際上受領兩次之工程給付，卻只給付一次工程款，被上訴人受領另一部份之燈具，係無法律上之原因，造成伊受有燈具及安裝成本之損害，上訴人自得請求被上訴人返還其所受之利益（即被上訴人因伊安裝如系爭燈具外加備品之材料與上訴人勞務支出之工程費用）。上訴人得依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付1,042萬0,725元之本息。
六、爰以先位之訴，本於追加契約法律關係，及於本院追加之變更契約之法律關係，請求擇一為有利於上訴人之判決，備位之訴，依民法第179條不當得利之法律關係，均求為命被上訴人應給付伊1,042萬0,725元，及自105年2月2日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。
貳、被上訴人則以：
一、系爭燈具之契約規範規格如附表一編號1所示，惟上訴人於系爭送審資料卻記載如附表一編號2所示規格與提出該規格之樣品送驗，自有規格不符之情事。比對系爭契約規格所定9M路燈為200W燈具與上訴人提供之150W燈具之單價相差11,285元（計算式：39,064元-27,779元），以141組計算，價差高達159萬1,185元（計算式：11,285元141=1,591,185元），伊合理懷疑上訴人當時意圖矇混過關，而提供不合契約規格之樣品在先，而此部分乃係由在三級品管之第一級即上訴人工地負責人即應自行檢視審查之工作，故此等故意或過失所生「錯誤」所生之損害，應由上訴人自負責任。如上訴人認為其提供的燈具較好，當時應該向被上訴人提出變更契約的申請，使雙方將該燈具的規格及單價作修正後，改以變更後之單價給付，故由上訴人於本件主張就第一次施作得請求之價金仍係契約原約定200W燈具之價格，並非上訴人自稱業已完成變更後150W之減價後價格，縱使依上訴人主張之內容，亦違反系爭契約第20條第（四）款「應自契約價金中扣除」之規定，足證依上訴人主張之內容，其亦無法自圓其說。
二、監造單位在受理上訴人之系爭送審資料時，認上訴人如要採用其他規格，會再依據契約另外檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得伊之書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優代替，故先行審核上訴人所提之送審資料，當次並未針對其中9M路燈部分之「200W±10%」、「150 W±10%」之差異，及景觀LED燈具之「外型尺寸530xl00x 95mm、重量≦2.5kg」與「外型尺寸530xl46x 97 mm，重量2.6kg±5％」之差異，予以特別敘明，始於102年11月22日以棪中（01）字第000-00000號函先行審查同意，再經專案管理單位於同年月26日以中辦字第000-00000號函審查同意；兩單位均認上訴人會再補充比較表而發出符合契約規範規定，伊基於信賴參加人之監造及專案管理2單位雙重審查之結果而同意備查。其後，因上訴人於102年12月23日以根字第1023200號函提報道路照明施工圖審查（於103年1月9日始補齊），並在施工圖中明白表示仍會依照契約規範之200W規格進行施作，因此監造單位審查後認上訴人所送施工圖與設計圖符合，而於103年1月14日以棪中（01）字第000-00000號函覆上訴人同意備查並請上訴人依照施工圖施工。嗣上訴人於102年12月27日提出景觀LED燈具及9M路燈樣品辦理廠驗，然因查驗項目係由上訴人辦理自主檢查，故監造單位並未特別斟酌瓦數之差異而依上訴人自主檢查結果作成「審查結果：合格」之認定。
三、上訴人所為之第一次施作內容，並不符合系爭契約之規格，伊當無受領之義務，乃要求上訴人必須拆除並重作，而拒絕受領，事實上被上訴人亦從未受領。上訴人主張被上訴人已經受領使用，顯屬無據。伊乃係因上訴人第一次施作不符合契約規格而要求其拆除、重作，此係要求上訴人改善其瑕疵，上訴人自應依系爭契約第15條第(五)項規定免費拆除與重作，且不得因伊辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任及費用之負擔。
四、被上訴人要求上訴人更換重作部分，並非與上訴人合意追加契約，亦無合意變更契約，兩造間往來函文內容均不符合系爭契約第20條第（六）項變更契約程序之約定，當然不可能發生契約變更追加工程之效果。
五、上訴人基於伊要求改善瑕疵之要求而為拆除重作之第二次施作，並完成改善後，經伊辦理更換燈具查驗，認上訴人第二次施作經審查符合契約規格，故辦理驗收結算，並於驗收合格後於105年8月26日發出結算驗收證明書，被上訴人已就系爭契約工程完成給付尾款作業，上訴人就系爭燈具之「第二次施作」工程款，被上訴人已於給付尾款作業時一併付清，並經伊於原審歷次書狀中明確主張其就上開燈具之付款係支付上訴人第二次施作之工程款，並非就其第一次施作部分為支付。又伊受領上訴人所更換合格之燈具，乃係具有法律上之原因，不構成不當得利等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴人於原審之訴；並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、參加人陳述：
一、上訴人就系爭燈具未依契約約定規格施作，且其從未依約申請規格變更或提出替代方案，縱使上訴人主張其提出規格審查之送審資料已載明規格改為如附表一編號2所示，然上訴人並未依契約約定有關變更設計或替代方案程序辦理，自不生規格變更效力。上訴人自承本件並無就其主張之兩項燈具完成辦理變更程序，且未經雙方合意作成書面紀錄，亦未簽名蓋章，並不生變更設計之效力。
二、依原被上訴人及參加人之權責分工表規定，依契約第20條第
(四)款規定，上訴人如本件主張所提規格欲為變更設計，應由上訴人提出後由設計單位協辦，由參加人「審查」，最後由被上訴人「核定」：惟上訴人所提之送審資料未顯示任何要進行變更之項目及內容，且上訴人自認該所謂之「送審」根本未經被上訴人「核定」，被上訴人僅係「備查」，可證上訴人送審之時及送審之後，各方所認知之效果均只有一般之送審性質。
三、上訴人於原審提出之原證41號臺中市政府承包商文件審查意見答覆表僅提出第1頁（本院按：上訴人於本院已補提第2頁，附於其提出之送審資料一本）。由上訴人所提該第1頁「辦理情形三」，已顯示不符契約規定之「景觀立燈外型尺寸」。另上訴人於原審未檢附之審查意見答覆表第2頁，針對「四.(3)請補充燈具偏差說明及優缺點」之辦理情形，僅說明「補充燈具偏差說明及優缺點，詳合約規範與送審資料對照比較表」，而於「合約規範與送審資料對照比較表」之「偏差說明欄」則僅比較燈具熱傳導率、燈具光源配置、廠牌及產地，上訴人並未對燈具瓦數及尺寸提出說明，此觀上訴人於上訴理由(三)狀第19頁已自承其偏差說明並未包括本件爭議之瓦數及尺寸，而僅有燈具熱傳導率、燈具光源配置、廠牌等項目，亦足證之。則上訴人僅以所謂提出偏差說明即主張標記本件爭議之規格乙節，顯非真實。
四、規格審查後，上訴人其後並未依契約約定有關變更設計或替代方案程序辦理，且仍於送審後再提送施工圖送審時仍標示契約原約定之200W規格，並未變更，而無任何變更設計送審之請求；參加人103年1月14發函告知上訴人，針對9M路燈明白要求上訴人仍應依施工圖規格施工（見原審被證7號），因此上訴人自仍應依施工圖設計之200W契約規格施工（見原審被證6號施工圖），就規格之部分並無任何變動。
五、上訴人片面主張所謂其第一次施作之燈具規格已驗收合格之部分，亦非事實。系爭工程104年8月12日複驗紀錄除記載與契約、圖說、貨樣規定相符外，更記載未抽驗部分由參加人及上訴人負責，上訴人所爭執系爭燈具之規格之部分並非抽驗項目，自不因此而當然生驗收合格之效力。
(一)驗收人員就系爭工程驗收程序，因項目繁多，並無法於驗收當日短短時間內逐項核對各項目中所有規格及品質，故並非所有項目均予核對查驗，而因為無法全面檢驗。關於9M路燈部分，係僅就接線單線圖做檢查，並於該驗收紀錄上明白註明隱蔽以及未抽驗部分由廠商負責，而於驗收抽驗時並未抽驗200W規格之部分，就包括未抽驗200W規格之部分，該規格應符合200W之規定，自須由上訴人負責。參加人於104年8月21日發現瓦數不合契約約定規格，進而要求上訴人改正，自無任何承認上訴人施作150W係符合契約約定之情形，且上訴人迄今均未能證明被上訴人有表示任何追加、指示變更或擬制變更之意思表示，甚至上訴人更自承並無任何依系爭契約第20條明文約定之契約變更程序辦理之事實，故上訴人就未依規格即先行施作之責任，應自負其責，而非反要求由被上訴人支付該該不符合契約規格之燈具款項。
(二)關於景觀LED燈具部分，被上訴人於初驗程序後之104年2月6日函發初驗紀錄，即將景觀LED燈具實際與設計就尺寸及重量差異列入廠商應說明項。其後三方陸續有函文往返及發生驗收疑義，爭執甚烈，並多次召開協調會（如附表二）後，經被上訴人多次催告未見結果，其乃於104年12月1日以中市建土字第1040152825號函要求上訴人限期更換。
六、依據工程契約書第15條第(五)款約定，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗、測試或檢驗，且不得因機關辨理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。被上訴人就上訴人依契約原訂規格於結算前所施作之費用，業已於結算後全額給付上訴人，此由被上訴人直到確認上訴人完全依照契約規格施作完成後才完成結算付款即可證明。姑不論上訴人主張於第一次檢送系爭燈具是否均符合系爭契約規範，然雙方合意給付工程款之部分自然是無爭議之第二次施作之部分，既然上訴人所主張之費用確認係指第二次施工之工程款者，該次工程款亦因被上訴人已支付而清償。
肆、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院為訴之追加，其上訴聲明：一、原判決廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,042萬0,725元，暨自105年2月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：一、上訴及追加之訴駁回。二、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
伍、本件會同兩造整理及簡化爭點結果如下（本院卷二第27至第28頁正面）：
一、不爭執事項：兩造對於系爭契約及各自公文往來（除原證41第二頁外），形式上均無意見，均同意援引。
二、本件之爭點：
(一)上訴人所提供第一次施作之9M單雙臂路燈及景觀LED燈有無符合系爭契約約定之規格？有無完成交付給被上訴人的事實？
(二)上訴人所提供第一次施作之9M路燈及景觀LED燈，如與系爭契約約定規格有所不同者，上訴人是否應依系爭契約第20條第(四)款約定向被上訴人提出變更申請？
(三)上訴人第一次施作所提供之9M路燈及景觀LED燈，如不符合工程契約書所規定之規格者，是否因為監造與專案管理單位之審查而免除其依工程契約書規範施作之責任？
(四)若上訴人第一次施作已經符合工程契約書本旨給付，則上訴人「第二次施作」是否有與被上訴人達成「另訂追加工程之意思表示」？如有，其內容與金額為何？
(五)上訴人第二次施作是否屬於變更契約？如是，係兩造合意變更、被上訴人指示變更或擬制變更？
(六)承上，在上訴人第二次施作構成變更契約之情形下，上訴人先位依兩造間系爭契約第5條第（一）款第3、4目及民法第490條、第491條、505條第1項規定及誠信原則請求擇一判決被上訴人應給付1,042萬0,725元本息有無理由？
(七)上訴人備位依不當得利法律關係，請求被上訴人給付同上金額本息，有無理由？
陸、本院得心證之理由：
一、上訴人第一次施作之系爭燈具，並不符合系爭契約所約定之規格：
查上訴人於99年12月16日承攬被上訴人之系爭工程，雙方簽立系爭契約，工程含稅總價為8億8,100萬元，並約定依實際施作或供應之項目及數量結算。依系爭契約所附之圖說記載：系爭燈具之規格，係如附表一編號1所示，此有契約附件之圖說附卷可憑（證物及卷宗出處詳如附表一編號1）。然上訴人第一次施作之系爭燈具之產品規格，係如附表一編號2所示（證物及卷宗出處詳如附表一編號2），與前揭契約圖說規格、尺寸，客觀上有所不符等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約書（見原審卷一第7至29頁）及如附表一所示證物附卷可憑，應堪採信。
二、上訴人所提供第一次施作之系爭燈具，與系爭契約書所約定之規格有所不同，上訴人應依系爭契約第20條第(四)款約定向被上訴人提出契約變更申請，然上訴人並未辦理：
(一)按系爭契約第20條第(四)款約定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。2.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。3.較契約原標示者更優或機關更有利。」、同條第(六)款約定：「契約變更，非經機關及廠商雙方合意，做成書面紀錄。並簽名或蓋章者，無效。」（見原審卷一第129至130頁）。
(二)上訴人第一次施作之系爭燈具，既未依系爭契約規範之規格提出給付，且上訴人提出系爭燈具之規格之單價，與原契約之詳細價目表所載之價格亦不同。本件工程因屬公共工程，攸關民眾權益、政府財務，有政府採購法之適用，倘因工程項目規格、單價與原工程契約約定不符，在未依契約約定辦理工程變更減價等程序，即有可能涉及會計審查或圖利等相關不法問題滋生。準此，縱上訴人主張其第一次施作所提供者，係採用現今技術進步下之優規產品（150W之LED燈具），能符合招標契約之要求，亦符合道路照明之法規，此部分應屬系爭契約第20條第(四)款第3目所定之契約變更範疇。
上訴人應依前開約定，提出產品規格、功能、效益及價格比較表送審，並依據同條款第(六)款約定辦理契約變更，以符合工程採購及契約精神。
(三)惟被上訴人及參加人均抗辯上訴人從未依約申請規格變更或提出替代方案，上訴人亦未主張其曾有依系爭契約第20條第
(四)款辦理契約變更之情事，且未舉證證明兩造曾有就契約之變更達成合意及作成書面紀錄，並簽名或蓋章之情事。足證上訴人第一次施作所提供之系爭燈具不符合契約規格，且就該次施作之內容，並無辦理契約變更，上訴人之自應依原契約規定施作。
三、上訴人第一次施作所提供之系爭燈具，不符合系爭契約所定規格，且不因其送審資料已記載不符契約規格之燈具規格，或經辦理燈具廠驗合格，而免除其依工程契約書規範施作之責任：
(一)上訴人雖主張：其第一次施作之景觀LED燈、9M路燈，於102年10月22日提出照明工程（含景觀照明）（第二版)送審資料已記載其上開第一次施作燈具之尺寸、規格，且經監造單位、專案管理單位、被上訴人等3個單位審查，業經被上訴人同意備查云云。經查：
1.上訴人於102年10月22日提送照明工程（含景觀照明）（第二版）送審資料記載景觀LED燈「外型尺寸：530X146X97mm、燈具重量：2.6kg，±5%內」及9M路燈「光源：LED燈泡220V,150W±10W」。該送審資料經監造單位於102年11月22日以棪中（01）字第000-00000號函審查同意，再經專案管理單位於102年11月26日以中辦第000-00000號函審認「符合契約規範規定」，被上訴人於102年11月29以中市建土第00000
00000號函覆「同意備查」。上訴人即進行第一次施作景觀LED燈311組、9M路燈141組，並於103年12月25日完工；嗣監造單位於104年8月21日棪中（01）字第000-00000號函上訴人，表示上開景觀LED燈及9M路燈之燈具之瓦數、尺寸、重量，與如附表一編號1所示之系爭契約設計規範之規格不符，請上訴人立即改正並提報相關應備資料，被上訴人於104年12月1日以中市建土字第1040152825號函要求上訴人於同年12月20日前完成更換；上訴人乃於同年月l7日更換9M路燈141組、同月20日更換景觀LED燈311組，而進行第二次施作工程等事實，為兩造所不爭執，並有工程契約書、詳細價目表（預算）、上訴人102年10月22日根字第1022544號函（含第二版送審資料、對照比較表等）、及監造單位、被上訴人上開函文在卷可佐（見原審卷一第7至31、32至35、38至39、91至137、225、230頁），應堪採信。
2.依據系爭契約第11條第（二）款約定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同監造單位/工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。…」。另系爭契約第20條第(四)款及施工規範一般條款第J章第J.1節-材料及施工品質等規定，施工廠商欲以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，應確實申述其不同處，連同該擬採用之同等品之廠牌、價格、功能、效益、標準或特性等相關資料及文件，送請工程司審查核准後，方得使用；未經工程司認可之材料或產品得予拒絕，其損失由承包商負擔（見原審卷二第14頁）。
3.上訴人雖主張其於第一次施作前，已於102年10月22日提出系爭送審資料，詳實載明如附表一編號2所示規格，並就9M路燈部分明確於偏差說明欄記載：「送審燈具光源，我們使用美國大品牌CREE的光源，耐溫高，發光效率較好，較有品質保證」。另伊所提供之530×146×97mm景觀LED燈具，尺寸上不生結構負擔或視覺突兀之問題，就使用功能而言，亦與契約規範相同，無偏差可言，伊乃未於偏差說明欄中特別註明云云。然觀之系爭送審資料所附之「合約規範與送審資料對照比較表」（見原審卷一第34至35頁）之「偏差說明欄」，僅比較燈具熱傳導率、燈具光源配置、廠牌及產地，並未對燈具瓦數及尺寸提出說明（見原審卷一第34至35頁）。
又依上訴人於原審所提原證41之臺中市政府承包商文件審查意見答覆表第1頁（見原審卷二第124頁，本院卷二第14頁反面）「辦理情形三」，已顯示不符契約規定之「景觀立燈外型尺寸」。另參加人補提前揭審查意見答覆表第2頁顯示，上訴人針對「四.(3)請補充燈具偏差說明及優缺點」之辦理情形，僅說明「補充燈具偏差說明及優缺點，詳合約規範與送審資料對照比較表」（見本院卷二第15頁），然依上開說明可知，上訴人「合約規範與送審資料對照比較表」之「偏差說明欄」，並未對燈具瓦數及尺寸提出差異說明。且上訴人於上訴理由(三)狀第19頁已自承僅於「偏差說明欄」中比較燈具熱傳導率、燈具光源置、廠牌等項目（見本院卷一第125頁），可知其亦自承其並未比較說明本件爭議之瓦數及尺寸等內容。綜上可證，上訴人之送審資料就其所提供第一次施作之前述燈具與契約規範之規格不符之瓦數及尺寸等內容，並未依系爭契約第20條第(四)款及一般條款第J章第J.1節-材料及施工品質等規定，確實申述其不同處。
4.又依據工程契約書所附之詳細價目表（見原審卷一第31頁），可知9M路燈部分，工程契約書規定200W、單價為39,064元，然上訴人送審資料所載150W燈具，依系爭契約單價分析表顯示用於其他工項之150W燈具之單價為27,779元，有被上訴人提出之單價分析表附卷可憑（見原審卷一第262頁），相較二者價差11,285元（計算式：39,064元-27,779元＝11,285元），按數量141組計算，則價差為1,591,185元（計算式：11,285元×141組＝1,591,185元）。上訴人為具有甲級營造商資格，對於上開燈具規格、尺寸不同，而有不同價差之專業知識，理應知之甚詳，然其卻未依前揭規定，就其擬採用之該燈具「價格」資料及文件，送請被上訴人審查核准，依前揭規定，亦不得使用。
5.至上訴人另指稱：依據行政院100年12月1日第3275次院會通過「經濟景氣因應方案」，於101年頒佈「擴大設置LED路燈專案計畫作業要點」（見原審卷一第285至289頁），依要點第2點第2、3項，淘汰對象既為200W的傳統水銀路燈，則更換LED路燈在相同光通量之條件下，任何人都會選擇200W以下具有節電效果之LED路燈，被上訴人在施工當年度，將原施工規範要求之發光效率60LM /W，變更設計提高75LM/W以上，並將保固期間由原工程契約要求之1年，延長為5年，被上訴人於該要點施行之當年度變更設計提高LED路燈之發光率、延長保固期間，係為配合上開要點，乃基於省電之考量，並主張其第一次施作之上開燈具雖不符合契約規格，然屬依債之本旨而提出給付，並聲請鑑定云云。惟查，依「擴大設置LED路燈專案計畫作業要點」第2點第4項規定，其執行期間為101年1月1日起至102年6月30日（見原審卷一第285頁），而系爭契約於99年12月16日簽立當時並無該要點實施。
上訴人具有甲級營造商資格，若基於省電之公益考量，對於系爭燈具如欲改採其他規格、尺寸，理應依據工程契約書約定，向參加人或被上訴人提出書面說明或建議，並辦理契約變更。自不得在兩造未合意契約變更之情形下，恣意決定施作省電之燈具規格，進而申請工程款，況本件工程事涉公共工程，並未授權承攬人以最有利或採最底價格施作，上訴人當不得逕自以自認最省電之有利價格、省電之燈具施作。至上訴人聲請鑑定之事項，因伊從未申請變更設計有關9M路燈之200W規格部分，系爭契約自始至終均係規定200W，上訴人第一次施作之燈泡為150W，確與契約規格不符，至於上訴人所爭執該150W燈泡的亮度等與系爭契約規範200W燈泡之亮度相同一節，與本件上訴人所提供之燈泡有無符合本案系爭契約規範無涉，自無鑑定之必要，併此敘明。
(二)上訴人又主張其第一次施作之燈具業經監造單位辦理廠驗，查驗結果合格云云。經查，按施工規範一般條款第J章第J.11節-製造期間檢驗及測試規定：「於本工程施行期間，工程司有權在工地或其他地點，檢驗、檢查和測試供應本契約永久性工作之設備、材料和施工品質。如該永久性設備之部分係在他處製造，承包商應依工程司指示，取得必要檢驗、、檢查和測試許可。該項檢驗、檢查和測試，並不免除承包商在本契約中之任何義務與責任。」（見原審卷二第15頁）。上訴人固於102年12月13日通知監造單位於同年月27日辦理照明工程（含景觀照明）燈具設備廠驗，且該函文中有載明景觀LED燈具外型尺寸為「530xl46x97mm」、及9M路燈為「150W±10W」，經廠驗後業經監造單位審認「查驗結果：
合格。」，此有上訴人提出之原證5即上訴人之102年12月13日函文、原證6之工程查驗申請單各一件在卷可憑（見原審卷一第40至42頁）。惟被上訴人抗辯：上開查驗項目係由上訴人辦理自主檢查，故監造單位並未特別斟酌其差異而依上訴人自主檢查結果作成「審查結果：合格」之認定等語。上訴人並不爭執上開工程查驗申請單為其所製作再送請監造單位核章。本院認上訴人所製作之上開函文及工程查驗申請單，僅記載上訴人提供之燈具規格（如附表一編號2所示），並未將原契約規範之規格（如附表一編號1所示），予以對照列明，且由該工程查驗申請單備註之記載可知上訴人須檢附自主檢查紀錄（見原審卷一第42頁），而系爭工程項目甚多，監造單位於辦理上開燈具之廠驗時，未發現上訴人所列載提供廠驗之燈具規格與契約所定規格不符，逕依上訴人所列燈具規格內容及其自主檢查結果而辦理廠驗，因而認其提供之燈具查驗合格（見原審卷一第42頁），並不因此發生同意上訴人以不符契約規格之燈具而為施作之效力，亦不能因此認為上訴人提供之燈具及其第一次施作符合契約約定。
(三)根據系爭契約之附件一般條款「D.6圖說及文件之提供及保管」規定：「承包商應提供工程司〔二(2)〕份由承包商所製作之施工圖、施工須知及其他有關文件送審，並經工程司審查核准後據以施工。」（見原審卷一第163頁）。被上訴人復抗辯：上訴人在送審之後，於102年12月23日以根字第1023200號函提報道路照明施工圖審查（於103年1月9日始補齊），並在施工圖中明白表示會依照契約規範之200W規格進行施作；因此監造單位審查後認上訴人所送施工圖與設計圖符合，而於103年1月14日以棪中（01）字第000-00000號函覆上訴人同意備查並請上訴人依照施工圖施工等語，業據提出被證6之上訴人102年12月23日函提道路照明施工圖、被證7之監造單位103年1月14日以棪中（01）字第000-00000號函各一件為證（見原審卷一第164至168頁、169頁），核屬相符，堪以採信。則上訴人自仍應依施工圖設計之契約規格施工。
(四)按系爭契約第15條第(五)款約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗、測試或檢驗。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。」。上訴人第一次施作之燈具既不符契約規範之規格，且未經依系爭契約第20條第(四)款約定辦理契約變更，自應依契約所定規格施作，而不因前揭審查程序而免除其應依工程契約書規範施作之責任。上訴人主張其第一次施作所提供之燈具，已載明於送審資料，且送由監造單位、專案管理單位、被上訴人等3個單位審查，及被上訴人同意備查，復於廠驗後經監造單位認查驗結果合格，故業經3個單位，2階段審查一致認定符合相關契約規定云云，即不可採。
四、上訴人復主張伊第一次施作所安裝之燈具，已經被上訴人驗收合格在案，即經被上訴人承認伊所交付之燈具符合債之本旨，與系爭契約規範相符，被上訴人又於104年11月19日告知上訴人前揭燈具與設計規範不符，其所為有違民法第148條第2項規定之誠信原則，不得於事後始主張不符合契約云云（見本院卷一第215頁）。被上訴人則否認有違誠信原則，抗辯：上訴人故意或過失提供不符合規格資料與樣品在先，擬測試監造單位與專案管理單位有無發現規格不符之問題，應自負其責，伊依系爭契約第15條第(五)款約定，仍得命上訴人拆除、重作等語。經查：
(一)9M路燈部分：
1. 參加人抗辯：驗收人員就系爭工程驗收程序，因項目繁多
，並無法於驗收當日短短時間內逐項核對各項目中所有規格及品質，故並非所有項目均予核對查驗。其中就9M路燈部分，係僅就接線單線圖做檢查（見原審被證19號：正式驗收紀錄表抽驗項目編號第15項），並於該驗收紀錄上明白註明隱蔽以及未抽驗部分由廠商負責（見原證42號），而於驗收抽驗時並未抽驗200W規格之部分，非如上訴人所稱被上訴人驗收時知悉150W仍予以驗收。則就包括未抽驗200W規格之部分，既屬於驗收紀錄上註明未抽驗之部分，該規格應符合200W之規定，自須由上訴人負責。而參加人於104年8月21日發現瓦數不合契約約定規格，進而要求上訴人改正（見原審被證20號），自無任何承認上訴人施作150W燈具係符合契約約定之情形等語。參加人所辯上情，業據提出前述各該證物佐證，堪以採憑。又依104年8月12日複驗之驗收紀錄上明白註明「隱蔽以及未抽驗部分由監造單位『林同棪工程顧問股份有限公司』及承攬廠商『根基營造股份有限公司』負責」（見原證42號），該次複驗時就9M路燈所為之抽驗，既並未及於200W規格之查驗，依契約規定及驗收紀錄之記載，仍應由上訴人負修正之責。
2.又被上訴人抗辯：伊於104年4月28日至5月8日進行正式驗收程序，參加人之二單位對此兩項燈具之規格，並無任何記載，其後發現9M路燈實驗室報告之規格是150W（被證18），且監造單位於104年8月21日第一次發函要求上訴人改作200W，並提出被證20號之函文為證（見原審卷一第225頁），核屬相符，應堪採信。則被上訴人於前述驗收程序中未發現上訴人施作之9M路燈規格與契約不符，自不能據此認被上訴人已承認上訴人施作與契約相符。
(二)景觀LED燈部分：參加人抗辯：被上訴人於104年1月初驗程序後之104年2月6日函發初驗紀錄，該初驗紀錄即將景觀LED燈具實際與設計就尺寸及重量差異列入廠商應說明項（見原審被證11號）。
上訴人乃於104年2月15日發函提送初驗缺失改善照片及應說明項回覆資料（見原審被證12號），但其內容雖有回覆規格、功能、效益等資料，惟仍未針對價格說明。監造單位審查後於104年2月25日以棪中(01)字第000-00000號函覆契約有關同等品規定及因承包商所送資料尚有價差之虞，請上訴人補正說明（見原審被證13號），上訴人於104年3月2日以根字第1040898號函回覆，但其內容僅補充報價單，仍未針對價格回覆（見原審被證14號），監造單位審查資料認為仍有不足，故再次於104年3月13日以棪中(01)字第000-00000號函請上訴人補充資料（見原審被證15號）。上訴人始於104年3月17日以根字第1041155號函覆多家公司之單價分析表，尺寸部分回覆為安裝尺寸較大，散熱功能較佳；重量部分回覆為依耐風壓測試可承受17級風云云（見原審被證16號），監造單位乃於104年3月25日中辦字第000- 00000號函送初驗缺失改善資料，請專案管理單位確認後核轉被上訴人續辦（見原審被證17號）。監造單位於104年7月1日棪中（01)字第000-00000號函認為上訴人所提燈具規格，有尺寸及重量不符設計要求，而其餘功能尚符設計要求，設計單位表明無意見，亦無指稱其他不符契約規定項目。建議被上訴人邀集接管單位商議是否收受及減帳事宜。而若景觀LED燈具經檢討後認為不必拆換者，建議將景觀LED燈具金額按設計及安裝燈具之重量差異比例辦理減帳（見原審被證21號），被上訴人則係於104年8月10日以中市建土字第1040093097號函提出景觀LED燈具驗收疑義（見原審被證22號）。因上訴人與渠等爭執甚烈，三方公文往返並多次召開協調會（如附表二所示）後，經過被上訴人多次催告未見結果，故被上訴人於104年11月19日以中市建土字第1040148723號函請根基公司表明採行更換（景觀燈及路燈）或由機關依契約第4條第(一)款約定辦理等語。參加人所辯上情，業據提出前述各該證物佐證，亦堪採憑。
(三)由上開內容可知，複驗之驗收紀錄已註明隱蔽以及未抽驗部分由廠商負責，而9M路燈部分，驗收抽驗時並未抽驗200W規格之部分，就該未抽驗部分，自須由上訴人負責，被上訴人並無任何承認上訴人施作150W燈具係符合契約約定之情事。
又於前揭期間，被上訴人初驗紀錄已將景觀LED燈具實際與設計就尺寸及重量差異列入廠商應說明項，經上訴人回覆及補充說明，並經監造單位、PCM、被上訴人提出疑慮，設計單位提出疑慮澄釋及意見，及進行疑慮研商會議，提供評判供被上訴人參考。是被上訴人亦未承認上訴人第一次施作之景觀LED燈具係符合契約約定。上訴人以被上訴人已驗收合格為由，主張被上訴人承認伊所交付之燈具符合債之本旨，與系爭契約規範相符云云，為無理由。
(四)上訴人既未依約施作，被上訴人按系爭契約第15條第(五)款約定，要求上訴人拆除第一次施作之燈具更換重作，係依契約行使其權利，自不能認有何違反誠信原則。上訴人主張被上訴人有違誠信原則而權利失效，不得於驗收合格後，始主張不符合契約云云，即屬無據。
五、上訴人第一次施作之給付不符合系爭契約約定之債之本旨，且上訴人之「第二次施作」並未與被上訴人達成「另訂追加工程之意思表示合致」：
(一)上訴人雖主張其第二次施作係基於與被上訴人間之追加工程契約所為云云，惟經被上訴人否認，上訴人自應就其所主張兩造間存有追加工程契約之合意一節負舉證之責。
(二)經查，被上訴人係於104年11月19日發函予上訴人，表示系爭燈具之瓦數、尺寸、重量與系爭契約之設計規範不符，要求上訴人回覆表明係採更換或由被上訴人減價收受之方式處理等語（如附表二編號26，見原證7，原審卷一第43至44頁）；嗣經上訴人於同年月26日回函伊第一次施作之燈具，經監造單位、專案管理單位及被上訴人等3個單位為2階段審查，已一致認定符合系爭契約約定，並無系爭契約第4條第1款減價收受約定之適用，其施作內容之功能、規格及辦理程序均符合相關契約規定，如被上訴人要求更換，伊即認為係被上訴人追加工程等語（如附表二編號27，見原證8，原審卷一第45至47頁）；被上訴人復於104年12月1日重申同年11月19日函旨，及限上訴人於同年月20日前依系爭契約之規格、形式完成更換，如逾期更換依約將辦理違約金扣罰，且表明將於收到上訴人來函承諾於期限內完成更換之函文後始啟動驗收結算程序等語（如附表二編號28，見原證9，原審卷一第48至49頁）；嗣上訴人於104年12月16日乃依被上訴人指示，再次提送燈具材料廠商資格送審文件，並表明其依被上訴人指示更換燈具追加工程等語（見原證10，原審卷一第50頁）；上訴人並於同年12月20日函覆被上訴人表示其已於104年12月l7日更換9M單雙臂路燈141組（外加備品29組）、同年月20日更換景觀LED燈具311組（下稱第二次施作），上開燈具於同年月20日全數更換完成，並報請監造單位轉請被上訴人驗收及接管等語（如附表二編號29，見原證11，原審卷一第51頁）；嗣經監造單位審查符合契約約定等語（見原證12之函文，原審卷一第52至53頁），上開事實為兩造及參加人所不爭執，並有上開函文附卷可憑，自堪採憑。
(三)由原證7、原證9內容可知，被上訴人係以上訴人第一次施作所提供之燈具規格，與契約規範之規格不同，而要求上訴人應更換或辦理減價收受，再限期上訴人依系爭契約之規格、形式完成更換，如逾期更換依約將辦理違約金扣罰，應係行使瑕疵擔保修補請求權。核其意旨，被上訴人顯然並無為追加契約之意思表示。至於上訴人於原證8、原證10之函文中自稱被上訴人要求其更換係追加工程云云，僅係上訴人片面表述，未據被上訴人承諾而達成合意，兩造間自無追加契約之可言。上訴人並未舉證證明兩造間有追加工程契約之意思合致。其主張兩造間存有追加工程契約，即不可採。
六、上訴人第二次施作並非基於兩造間變更契約所為，兩造間並無上訴人所稱之合意變更、被上訴人指示變更或擬制變更等情事：
(一)上訴人雖主張伊於103年12月25日第一次施作完成之系爭燈具，業經驗收合格而符合契約規範後，被上訴人另行要求伊為第二次施作，伊除於104年11月26日以原證8函向被上訴人表明如其要求更換，應依相關程序支付工程款外，於完成第二次施作後之105年1月27日以原證25之根基營字第1050276號函，向被上訴人申請變更契約，並以系爭契約第5條第（一）款第2目之2約定辦理估驗並支付重新更換之工程款。惟被上訴人所轄之建設局於105年12月18日中市建土字第1050016642號函覆伊第二次施作之工程費用應由伊負擔，而拒不辦理契約變更，致系爭契約第20條後段關於變更契約後增加付款之條件不成就，以避免增加付款，則被上訴人顯係以不正方法阻止條件之成就，依民法第101條第1項規定，應認系爭契約變更之條件已成就，兩造間就第二次施作已有變更契約之合意，伊自得向被上訴人請領追加工程之工程價款。又原證8、原證9、原證25等函文可證有契約變更之情事云云。
被上訴人抗辯：伊乃係因上訴人第一次施作不符合契約規格而要求其拆除、重作，此係要求上訴人改善其瑕疵，上訴人自應依系爭契約第15條第(五)項規定免費拆除與重作，且不得因伊辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任及費用之負擔。故伊並非與上訴人合意變更契約，伊之函文均係要求上訴人重作之意思表示，並無與上訴人合意變更之意思表示，並不符合系爭契約第20條第（六）款變更契約程序之約定，當不可能發生契約變更追加工程之效果等語。
(二)查上訴人於104年11月26日所發原證8函文，係自稱其提供之產品符合契約規定，否認有上訴人所稱之更換或系爭契約第4條第1款減價收受之適用云云，並未提及變更契約之意思表示（見原審卷一第45至47頁）；而被上訴人回覆之原證9函文，係要求上訴人應更換或辦理減價收受，並再限期上訴人依系爭契約之規格、形式完成更換，如逾期更換依約將辦理違約金扣罰，係行使瑕疵擔保修補請求權（見原審卷一第48至49頁）；由上開函文內容，兩造間並無契約變更之合意。
上訴人雖主張其於105年1月27日以原證25函，向被上訴人申請變更契約云云。惟其提出之上開函文，係自稱其於104年12月17日及20日更換前揭燈具（即第二次施作），係原工程報竣後，依被上訴人指示之追加工程，故請求被上訴人給付其更換景觀LED燈、9M單雙臂路燈之工程款及相關費用10,420,725元，並受領拆除之燈具材料云云（見原審卷一第315至318頁），並未表示變更契約之意旨。又上訴人第一次施作之規格、尺寸不符，被上訴人有權要求其更換，自無義務再一次支付工程款，上訴人以被上訴人所轄之建設局於105年12月18日函覆伊第二次施作之工程費用應由伊負擔，而拒不辦理契約變更，致系爭契約第20條後段關於變更契約後增加付款之條件不成就，以避免增加付款，係以不正方法阻止條件之成就，視為增加工程款之條件已成就，故應認為契約已變更云云，即無可採。
(三)上訴人復主張伊第二次施作之工程乃係依循被上訴人所屬之建設局於104年12月1日以原證9函文，書面通知指示伊應於104年12月20日前完成施作，而變更原系爭契約之工程項目所為之，伊既按被上訴人之書面指示而開始第二次施作，且該第二次施作乃係增加新工作項目，核屬指示變更之類型，伊自得向被上訴人請求因契約變更而增加之工程價款云云。惟被上訴人上開函文內容核與指示變更無涉，上訴人空言主張，亦不可採。
(四)上訴人再主張被上訴人係於同意伊第一次施作燈具之規格，且伊該次施作亦符合債之本旨後之104年11月19日，非以正式變更設計程序，而以原證7函文告知並要求伊就上開燈具為更換，經伊於104年11月26日以原證8函覆被上訴人，如其要求更換，將於更換後訴請支付工程款，被上訴人則於104年12月1日逕指示伊於104年12月20日前更換。嗣伊於104年12月16日再次提送燈具材料廠商資格送審文件，經被上訴人審核同意後，遂於104年12月l7日第二次施作完畢，並於同年月20日報請監造單位轉請被上訴人驗收及接管，經監造單位及專案管理單位審查通過，並經被上訴人104年12月25日驗收合格在案。故伊有確實按被上訴人之意思實施第二次施作之更換工程，並就此工程已增加施工成本，且該施作內容難認伊非受報酬即可完成其工作，是兩造間就第二次工程施作縱認無前開合意變更及指示變更之情事，亦可認確實有擬制契約變更之情形云云。然被上訴人並未同意上訴人第一次施作燈具之規格，上訴人該次施作亦不符合債之本旨，被上訴人係要求上訴人改善瑕疵而更換合格之燈具，核無上訴人所稱擬制契約變更之情形。上訴人上開主張仍非可採。
七、上訴人又主張伊因兩造所為之「契約變更」，而承作額外之「追加工程」，被上訴人就伊第一次及第二次之施作，均應給付工程款，惟經被上訴人104年12月25日驗收通過後，伊依約於105年1月27日檢送費用計算表予被上訴人向其請款1,042萬0,725元，被上訴人卻僅於105年6月8日給付伊相當於一次工程施作之工程尾款9,663萬2,151元，其所為之給付尚有不足，伊自得依系爭契約第5條第（一）款第3、4目及民法第490、491、505條第1項規定，請求被上訴人未為給付之該次施作工程款1,042萬0,725元云云。惟查：
(一)兩造間就9M路燈、景觀LED燈具部分，並不存在追加契約或變更契約，已詳如前述，上訴人以105年1月27日函請求被上訴人給付工程款，自無依據。
(二)上訴人雖主張伊於105年1月27日檢送費用計算表予被上訴人向其請款，被上訴人卻僅於105年6月8日給付伊相當於一次工程施作之工程尾款9,663萬2,151元，其所為之給付尚有不足云云，並提出其105年1月27日請款函及明細表為證（見原審卷一第56至58頁）。然查：
1.被上訴人抗辯伊係就上訴人拆除原施作之燈具後重作之第二次施作，完成改善後，經伊於105年3月29日辦理更換燈具查驗，因認上訴人第二次施作經審查符合契約規格，故辦理驗收結算，並於驗收合格後於105年8月26日發出系爭工程之結算驗收證明書，並已完成給付系爭工程之尾款作業等語，此為上訴人所不爭執，應堪採信。
2.次查，被上訴人所辦理驗收結算，係針對系爭工程全部，即關於上訴人承攬被上訴人之「臺中市第14期市地重劃第一工區工程」，工程總價為8億8,100萬元（含稅）之全部工程辦理，而本件爭訟之9M路燈、景觀LED燈具部分工程，僅屬系爭工程其中全區景觀照明工程中之一小部分，此觀之被上訴人所提出被證39結算驗收證明書及其結算明細表，依結算明細表所標註頁數可知總共有25頁，而9M路燈、景觀LED燈具部分僅為列在第17、19頁之細項，另結算請款單上亦載明被上訴人最後一次於105年6月8日付款是給付竣工結算估驗款9,482萬2,741元及物調款180萬9,410元，合計9,663萬2,151元，此有上開被證39之結算驗收證明書、結算明細表、被證40之結算請款單、付款統一發票及分批付款表等件附卷可憑（見原審卷二第141至144頁）。是被上訴人於105年6月8日所給付者係兩造間原契約之全部工程竣工之尾款。上訴人主張被上訴人係於105年6月8日給付伊相當於一次工程施作之工程尾款96,632,151元，且其所為之給付尚有不足云云，自不足採。
(三)綜上，兩造間除原訂立之系爭契約外，並不存在其他上訴人所稱之追加契約或變更契約。且上訴人第一次施作係屬瑕疵給付，業經拆除重作，上訴人僅得依系爭契約請求被上訴人給付一次工程款，被上訴人既已依約給付完畢，上訴人主張其有額外施作，而本於追加契約或變更契約之法律關係，及依系爭契約第5條第(一)款第3、4目及民法第490、491、505條第1項規定，請求被上訴人再給付工程款1,042萬0,725元，均屬無據，不能准許。
八、依前述說明，上訴人之先位之訴，既均無理由，不應准許。茲就上訴人之備位之訴，有無理由，審酌如下：
(一)上訴人主張伊第一次之施作業已報竣並經驗收通過，早已交由被上訴人受領使用，事後伊於104年12月間又為被上訴人另行安裝燈具，雖經拆除之第一次施作之燈具目前仍交由伊保管，亦係因被上訴人遲不為受領之結果，故縱使被上訴人遲遲不受領該拆除之燈具，亦不影響該燈具先前經被上訴人受領使用，為其所有之事實。則被上訴人實際上受領兩次之工程給付，卻只給付一次工程款，被上訴人受領另一次施作之燈具，係無法律上原因，造成伊受有燈具及安裝成本之損害，伊仍得以不當得利規定，請求被上訴人返還其所受之利益，被上訴人所受利益為獲得伊所安裝如附表一所示材料與工程費用以及上訴人之勞務付出，此部份金額應以1,042萬0,725元計算云云。
(二)惟查，被上訴人係就上訴人第二次施作，經驗收合格後於105年8月26日發出系爭工程之結算驗收證明書，而完成給付系爭工程之尾款作業。且被上訴人係要求上訴人改善瑕疵而更換合格之燈具，上訴人已拆除第一次施作之燈具及完成更換符合契約規格之燈具，被上訴人就上訴人第二次施作所受領之給付，具有法律上之原因，自不構成不當得利。又上訴人第一次施作之燈具不符契約規格，被上訴人已要求上訴人拆除重作，上訴人亦已拆除，所拆下之燈具亦在上訴人持有中，被上訴人並未受有上訴人第一次施作之利益，另被上訴人亦無依上訴人之要求而受領上訴人拆下之燈具之義務。是被上訴人依系爭契約受領上訴人依契約規格所更換合格之燈具（即第二次施作之燈具）及上訴人第二次施工之勞務，乃係具有法律上之原因，自不構成不當得利。上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人給付同前金額之本息，自屬無據。
陸、綜上所述，上訴人於原審以先位之訴，本於追加工程契約之法律關係，請求判命上訴人給付伊1,042萬0,725元，暨自105年2月2日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，為無理由，應予駁回。其備位之訴，本於不當得利法律關係，請求被上訴人給付同上金額之本息，亦無理由，應予駁回。其假執行之聲請，均失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於第二審就先位之訴，追加依變更契約之法律關係，而為同前聲明之請求，亦無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，及其餘爭執事項，均核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明
捌、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
工程法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 107 年 7 月 17 日附表一：契約規範及上訴人第一次施作燈具差異比較表┌──┬─────┬───────┬───────┬──────────┐│編號│對照內容 │景觀LED立燈燈 │9M單、雙臂路燈│卷證名稱及出處 ││ │ │具 │ │ │├──┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│ 1 │工程契約書│外型尺寸： │9M柱燈泡規格：│⒈景觀LED立燈之規格 ││ │規範之規格│530xl00x95 mm │LED 燈泡200W，│ 見：兩造所簽立之工││ │、尺寸、重│、 │外供電壓：220V│ 程契約書所附：照明││ │量（簡稱規│重量≦2.5kg │ │ 工程設計圖「RL-000││ │格） │ │ │ 1工程概要及一般說 ││ │ │ │ │ 明」、「RL- 002單 ││ │ │ │ │ 線圖及負載表」、「││ │ │ │ │ RL-0003壓降檢討」 ││ │ │ │ │ 、「RL-O101~0102燈││ │ │ │ │ 桿配置標準斷面圖」││ │ │ │ │ 、「RL-0105雙臂路 ││ │ │ │ │ 燈安裝詳圖」、「RL││ │ │ │ │ -0202~ 0204道路照 ││ │ │ │ │ 明配置平面圖」 ││ │ │ │ │⒉9M單、雙臂路燈規格││ │ │ │ │ 見：系爭契約附件之││ │ │ │ │ 景觀工程設計圖「LS││ │ │ │ │ -005景觀LE D立燈大││ │ │ │ │ 樣圖」 ││ │ │ │ │（⒈⒉合稱契約附件圖││ │ │ │ │說，見原審卷一第141 ││ │ │ │ │至149頁之被證3、第 ││ │ │ │ │170頁之被證8）。 │├──┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│ 2 │上訴人送審│景觀LED立燈燈 │「 9 米造型燈 │⒈上訴人於102年10月 ││ │資料所載其│具 OST030SCE、│桿單燈-燈具」 │ 22日提出照明工程 ││ │提供及第一│外型尺寸： │及「 9 米造型 │ （含景觀照明）（ ││ │次施作之規│530xl46x97 mm │燈桿雙燈」： │ 第二版)送審資料所││ │格 │、重量： │OST150TCS-NB1 │ 附之「合約規範與 ││ │ │2.6kg±5％ │光源：LED 燈泡│ 送審資料對照比較 ││ │ │ │150W ± 10W │ 表」（見原審卷一 ││ │ │ │外供電壓 │ 第34至35頁、第150││ │ │ │：220 V │ 至157頁之被證4、 ││ │ │ │ │ 第173頁之被證9） ││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │⒉上訴人前揭送審資料││ │ │ │ │ 所附之「9米造型燈 ││ │ │ │ │ 桿單燈150WLED燈具 ││ │ │ │ │ 規格書」及「9米造 ││ │ │ │ │ 型燈桿雙燈150WLED ││ │ │ │ │ 燈具規格書」、景觀││ │ │ │ │ LED立燈燈具規格書 ││ │ │ │ │ （見原審卷一第158 ││ │ │ │ │ 至161頁之被證4、第││ │ │ │ │ 174至175頁之被證9 ││ │ │ │ │ ）。 │└──┴─────┴───────┴───────┴──────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│ 燈具事件諸多公文收發歷程紀錄 │├──┼────────────────────────────────┤│1 │ 監造單位查景觀照明燈具寬度、厚度及重量不符契約規定，以103年11 ││ │ 月18日棪中(01)字第000-00000號函請根基工務所提報改善措施及補正 ││ │ 相關(含風壓)測試報告。 │├──┼────────────────────────────────┤│2 │ 上訴人數次提出燈具測試資料，監造單位一再回覆景觀照明燈具廠商測││ │ 試報告須補正完整報告供參，寬度及重量不符規定部分，要求需補正風││ │ 壓測試報告。並強調以其他產品代之者，得依據契約第20條第(四)款規││ │ 定補正提報，以符契約變更程序及後續驗收事宜。 │├──┼────────────────────────────────┤│3 │ 本工程於103年12月25日竣工。被上訴人於104年1月16日、19日辦理初 ││ │ 驗，經抽驗以後以104年2月6日中市建土字第1040017623號函送初驗紀 ││ │ 錄，並將景觀照明24W LED燈具外型尺寸及重量差異列入「初驗紀錄表(││ │ 應說明項)」內。 │├──┼────────────────────────────────┤│4 │ 上訴人以104年2月15日根字第1040768號函提送初驗缺失改善相片及應 ││ │ 說明項回覆資料。 │├──┼────────────────────────────────┤│5 │ 監造單位審查上訴人提送初驗缺失改善及應說明項回覆資料，發現尚有││ │ 缺失及景觀照明24W LED燈具尚有價差疑慮，遂以104年2月25日棪中( ││ │ 01)字第000-00000號函請上訴人確實改善並補充說明。 │├──┼────────────────────────────────┤│6 │ 上訴人以104年3月17日根字第1041155號函回覆尚有缺失原由、改善相 ││ │ 片，及景觀照明24W LED燈具設計及安裝之規格功能、效益、價格(附3 ││ │ 家廠商報價資料)差異表。 │├──┼────────────────────────────────┤│7 │ 監造單位將上訴人回覆景觀照明24W LED燈具外型尺寸及重量疑慮及補 ││ │ 充說明文件，以104年3月23日棪中(01)字第000-00000號函送設計單位 ││ │ （即亞新工程顧問股份有限公司，下同）協助澄釋確認，裨供機關檢討││ │ 是否不必拆換及若收受有無減價之必要。 │├──┼────────────────────────────────┤│8 │ 設計單位以104年4月10日亞新15(運土)字第1040001892號函回覆： ││ │ 燈具規格及產品既經審核符合契約規定，該公司無意見。 │├──┼────────────────────────────────┤│9 │ 監造單位查設計單位回覆景觀照明24W LED燈具之「安全、需求、效能 ││ │ 、契約預定效用」等項是否合乎設計要求，再以104年4月20日棪中(01)││ │ 字第000-00000號函函請設計單位見復。 │├──┼────────────────────────────────┤│10 │ 設計單位以104年4月23日亞新15(運土)字第1040002184號函回覆略以：││ │ 有關景觀LED燈實作與設計尺寸略有差異部分，現場施作及工程驗收屬 ││ │ 現場工程司及機關權責；另有關廠商所作LED之「安全、需求、效能、 ││ │ 契約預定效用」既經審核後符合契約規定，以上該公司均無意見。是否││ │ 減價收受部分，該公司主張涉及保固及後續維管，須由機關裁量。 │├──┼────────────────────────────────┤│11 │ 監造單位比對公路照明LED燈具及景觀照明LED立燈契約規定，查兩者契││ │ 約規定部分顯有差異及部分景觀照明LED立燈規定未明，對景觀照明LED││ │ 立燈之保固、檢驗項目及標準有所疑慮，遂以104年6月16日棪中(01)字││ │ 第000-00000號函函請設計單位澄釋適用規定。 │├──┼────────────────────────────────┤│12 │ 設計單位以104年6月25日亞新15(運土)字第1040003426號函回覆略以：││ │ 有關景觀照明LED立燈檢驗項目及標準，其主要項目標包括光源、輸出 ││ │ 功率、色溫及防水等級等，均於設計圖說規定，材料送審資料亦有明確││ │ 規定，保固部分則規定於工程採購契約第16條。 │├──┼────────────────────────────────┤│13 │ 監造單位綜整14-1景觀LED燈實做與設計差異及設計單位意見，並建議 ││ │ 按設計及安裝景觀LED燈具之重量差異比例辦理減帳，以104年7月1日棪││ │ 中(01)字第000-00000號函提出建議函送PCM（即專案管理單位，下稱 ││ │ PCM）。 │├──┼────────────────────────────────┤│14 │ PCM以104年7月2日中辦字第000-00000號函提出14-1景觀LED燈具驗收疑││ │ 義，建請機關邀集設計、維養、監造及施工單位召會研商後續處置方案││ │ 。 │├──┼────────────────────────────────┤│15 │ 被上訴人以104年7月13日中市建土字第1040087345號函請PCM先行就設 ││ │ 計單位回覆意見，及以裝設LED設備功能性，依約提出建議及評估供參 ││ │ 。 │├──┼────────────────────────────────┤│16 │ PCM邀集設計、監造及施工單位於104年7月15日召開「第一工區景觀LED││ │ 燈具驗收疑義研商會議」，以104年07月20日中辦字第000-00000號函送││ │ 會議紀錄正本至機關，會議結論含「經檢討其輸入電壓、功率、防水等││ │ 級及材料等規格皆符合設計規範及原意」、「實作尺寸較設計尺寸為大││ │ ，經檢討應不致造成燈桿結構負擔及視覺突兀，亦無減省工料之情形，││ │ 建請依承商陳述意見同意辦理驗收及免以扣減契約價金」。 │├──┼────────────────────────────────┤│17 │ 被上訴人以104年8月10日中市建土字第1040093097號函請PCM補充景觀 ││ │ LED燈具驗收疑義相關資料，並就電器設備是否訂有獨家規格及尺寸檢 ││ │ 討設計公司責任供參。 │├──┼────────────────────────────────┤│18 │ 被上訴人於104年8月12日完成正驗複驗程序。 │├──┼────────────────────────────────┤│19 │ PCM以104年8月19日中辦字第000-00000號函補充相關資料，並回覆依據││ │ 104年7月15日召開「第一工區景觀LED燈具驗收疑義研商會議」設計單 ││ │ 位說明，應無被上訴人所慮之綁標行為，建請被上訴人依實作設備辦理││ │ 驗收移交。 │├──┼────────────────────────────────┤│20 │ 被上訴人以104年9月4日中市建土字第1040111501號函回覆PCM函就景觀││ │ LED燈具驗收疑義，再請釐清相關事證。並就施工廠商有否驗收與契約 ││ │ 規定不符，請PCM評估及釐清相關權責後，提出建議方案供參。 │├──┼────────────────────────────────┤│21 │ PCM以104年9月9日中辦字第000-00000號函請設計單位依被上訴人14 -1││ │ 景觀LED燈具驗收規格疑義補充資料及說明。 │├──┼────────────────────────────────┤│22 │ 設計單位以104年9月11日亞新15(運土)字第1040004981號函回覆景觀 ││ │ LED燈具驗收規格疑義。 │├──┼────────────────────────────────┤│23 │ PCM以104年09月14日中辦字第000-00000號函回覆被上訴人14-1景觀LED││ │ 燈具驗收疑義，並建議辦理驗收移交。 │├──┼────────────────────────────────┤│24 │ 被上訴人於104年11月09日中市建土字第1040139808號函請設計單位說 ││ │ 明廠商所裝設24W景觀LED立燈是否符合設計規範。 │├──┼────────────────────────────────┤│25 │ 設計單位以104年11月11日亞新15(運土)字第1040006094號函回覆景觀 ││ │ LED燈具基於設計規範規定，仍需由廠商依契約規定辦理。 │├──┼────────────────────────────────┤│26 │ 被上訴人104年11月19日中市建土字第1040148723號函請上訴人104年11│ ││ │ 月26日前表明採行更換(景觀燈及路燈)或由機關依契約第4條第1款規定││ │ 辦理。 │├──┼────────────────────────────────┤│27 │ 上訴人104年11月26日根字第1045513號函回覆若被上訴人仍認應扣減契││ │ 約價金，將依工程採購契約第15條第2款規定請求賠償。 │├──┼────────────────────────────────┤│28 │ 被上訴人104年12月1日中市建土字第1040152825號函重申9M路燈及景觀││ │ 燈LED燈具契約規定並重申限104年12月20日前更換完成，更換後立即啟││ │ 動工程驗收結算程序。 │├──┼────────────────────────────────┤│29 │ 上訴人104年12月20日根字第1045852號函聲明景觀燈及路燈燈具於104 ││ │ 年12月20日已更換完成。 │├──┼────────────────────────────────┤│30 │ 被上訴人105年8月26日函發用印完成之結算驗收證明書，結算驗收證明││ │ 書「驗收完畢/驗收合格日期」顯示正驗複驗完成日期「104年8月12日 ││ │ 」。 │├──┴────────────────────────────────┤│上開附表內容來源： ││1.被上訴人於原審所提「民事答辯（一）暨聲請訴訟告知狀」證物表之「附表」││ 顯示燈具事件諸多公文收發歷程紀錄（完整內容見原審卷一第82至86頁）。 ││2.參加人於本院提出參加訴訟答辯二狀整理提出（見本院卷一第 160 至 164） │└───────────────────────────────────┘