臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度建上字第68號上 訴 人 空軍第三戰術戰鬥機聯隊法定代理人 王德揚訴訟代理人 徐克銘律師複代理人 陳德弘律師複代理人 藍子涵律師複代理人 陳亭熹律師被上訴人 陳献章會計師即豐申營造有限公司破產管理人訴訟代理人 張績寶律師複代理人 陳彥价律師複代理人 林桂如上列當事人間請求給付工程保留款等事件，上訴人對於民國106年7月24日臺灣臺中地方法院104年度建字第44號第一審判決提起上訴，本院於107年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權。又破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權；及破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產，為破產財團之財產。破產法第75條、第82條第1項分別定有明文。是破產人關於破產財團之訴訟無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權應由破產管理人行之，則此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格（最高法院著有27年上字第2740號判例意旨參照）。次按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第174條第1項、第175條第1項亦有明文。查豐申營造有限公司（以下仍稱被上訴人）經原法院於民國105年7月27日以104年度破字第24號民事裁定宣告破產，並選任陳献章會計師為破產管理人，而被上訴人本件訴請上訴人給付工程保留款等事件，屬破產財團之訴訟，業經破產管理人陳献章會計師於105年12月9日聲明承受訴訟在案，有原法院104年度破字第24號裁定、民事聲明承受訴訟暨續行訴訟狀等件在卷可稽（見原審卷㈢第109至111頁、第204至205頁）。又按破產管理人為關於應行收歸破產財團之財產提起訴訟或進行其他法律程序時，應得監查人之同意。破產法第92條第13款定有明文。監查人係代表債權人監督破產程序之進行，債權人會議選任監查人，其決議之結果，未能得破產法第123條所定之同意，應再開會選任，同法並無准予免設監查人之規定，自不得免設。但在未選出以前，關於同法第92條所定，應得監查人同意之行為，法院得本其監督權之作用，酌量核定，以促破產程序之進行（司法院院字第1529號解釋參照），則被上訴人雖聲明承受訴訟在案，仍應經監查人之同意。惟被上訴人已陳報因未能如期選任監查人，為利訴訟程序進行，業經聲請原法院本於監督權核定，同意破產管理人承受訴訟等情，有聲請狀、原法院公告、陳報㈡狀、原法院民事執行處函等件在卷可稽（見本院卷㈠第162至169頁），堪認被上訴人本件訴訟程序要件，已符合破產法第92條規定意旨，合先敘明。
二、上訴人原機關名稱為「空軍第四二七戰術戰鬥機聯隊」，於106年12月1日變更為「空軍第三戰術戰鬥機聯隊」，有上訴人陳報函在卷可稽（見本院卷㈠第152頁），核上訴人僅是機關名稱變更，仍不失同一人格，爰將上訴人更正為「空軍第三戰術戰鬥機聯隊」。
三、被上訴人主張：其參與上訴人辦理「中部國際機場整體規劃及第一期發展計畫第一階段工程－軍事設施搬遷工程（建築土木工程）」採購案（下稱系爭工程），合約金額為新台幣（下同）177,300,000元，約定於99年9月18日開工，應於100年9月30日前完工。惟上訴人遲延至100年3月8日方決標機電工程部分，又得標廠商即訴外人００００有限公司（下稱００公司）遲延於100年4月8日方進場施作，致被上訴人於99年9月18日依期開工後，有關新建地裝分隊工程及機庫土建工程需停工等待逾6個月，被上訴人不得已通知上訴人欲終止契約，兩造經多次協議未果，被上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解後，上訴人遂通知辦理變更設計，兩造遂於102年1月29日簽訂第一次變更設計附約條款，變更後之工程總價為202,800,000元，履約期限則展延至102年10月16日。然盛富公司自102年8月起，怠於施作主要管線配置等機電工程，甚至無人出工，經被上訴人多次催請未果，上訴人卻未給予被上訴人延展工期，並以工程施工進度落後達20%以上為由，於102年10月2日發函被上訴人通知終止系爭契約，惟上訴人尚有履約保證金保證保險單尚未返還、及系爭工程保留款6,404,077元未為給付。依工程會鑑定報告，系爭工程確實係因機電廠商於102年8月3日起即未派員進場施作預埋管線導致被上訴人無法進行後續施工，截至102年9月28日止，被上訴人施作之系爭工程進度雖落後20.04%，惟並不可歸責於被上訴人，依機電工程影響系爭工程施工比例為2.34%，排除此等影響後，被上訴人之落後進度僅為17.7%（計算式：20.04－2.34＝17.7），上訴人於102年10月2日通知被上訴人終止契約及辦理清算作業，雖不適法，惟被上訴人亦無履約意願，兩造乃於102年10月29日結算，且上訴人亦於102年12月25日函文為結算完畢之確認，並於103年4月18日就系爭工程另行招標，應認兩造已合意終止系爭契約等語。爰聲明求為判決：㈠上訴人應將兆豐產物保險股份有限公司於99年8月18日出具之履約保證金保證保險單（保險單號碼：0222字第99PFB00013號）返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人6,404,077元，及自102年10月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
四、上訴人則以：被上訴人與上訴人於99年9月8日簽訂系爭契約，又因工程辦理變更設計，雙方於102年1月29日另簽訂工程之設計變更附約，並約定應於102年10月16日前完工。嗣因被上訴人自102年4月起即有工程進度落後情形發生，經上訴人委請監造單位即聶子文建築師事務所多次發函催促被上訴人，惟系爭工程進度仍持續落後，至102年9月28日止，依監造單位填製之公共工程監造報表所載，被上訴人之工程進度已落後20.04%，上訴人於102年10月2日發函予被上訴人，向其表明因工程進度落後20%以上，並終止系爭契約關係。上訴人依系爭契約約定，自可不發還被上訴人履約保證金及工程保留款等語，爰聲明求為判決：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
五、原審判決：㈠上訴人應將兆豐產物保險股份有限公司於99年8月18日所開立之履約保證金保證保險單（保險單號碼：0222字第99PFB00013號）返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人6,404,077元，及自102年10月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（駁回被上訴人超過102年10月30日起算利息部分之請求）。㈢並分別酌定相當擔保金准許兩造得假執行及免為假執行。
六、上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
七、本件經兩造協議不爭執事實如下（見本院卷㈡第115至117頁）：
㈠兩造於99年9月8日簽訂系爭契約，契約金額177,300,000元
。依系爭契約第7條履約期限之約定，被上訴人應於簽約後10日內即99年9月18日前開工，並於100年9月30日前全部完工。雙方嗣於102年1月29日簽訂系爭契約之第一次變更設計附約條款，變更後工程總價為202,800,000元，履約期間延展至102年10月16日。
㈡被上訴人於99年9月18日開工，系爭工程中機電工程至100年
3月8日始決標，承標廠商盛富公司於100年4月8日方進場施作。被上訴人之新建地分裝工程於99年12月11日至100年5月12日停工；裝備停放棚新建工程自100年1月9日至100年5月25日停工，機庫土建工程自100年2月21日至101年11月22日停工。
㈢上訴人於工程進度嚴重落後為由，於102年10月2日以空三聯
後字第1020006124號函（原審原證8），向被上訴人為終止系爭契約之意思表示。
㈣兩造於102年10月29日辦理契約終止後結算會勘（原審被證5
）於結算會勘後，於103年3月12日由監造單位提出解約結算估驗計算書(原審被證6)，並交由被上訴人用印完成。
㈤系爭工程嗣經上訴人重新招標，於103年4月15日由訴外人０
０００有限公司（下稱００公司）以95,000,000元得標（原審被證4）。但五龍公司未繳交履約保證金，故上訴人解除與五龍公司間之契約，嗣後上訴人再發包與榮易營造有限公司（下稱榮易公司）。
㈥依系爭契約第14條第3項約定，系爭工程履約保證金為工程
總價之百分之十即20,280,000元。被上訴人向訴外人００００００股份有限公司投保履約保證保險，並以履約保證金保險單代本件工程履約保證金之提出（原審原證13）。
㈦上訴人於101年3月23日、102年9月24日函被上訴人，同意退
還4,432,500、5,707,500元之履約保證金，尚餘10,140,000元未同意返還。
㈧兩造簽約時起至終止契約時止，各期工程保留款共6,404,077元（原審原證16）。
㈨系爭契約第18條第12項約定：「因可歸責與乙方（即被上訴
人）之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111 條規定。『情節重大』者定義如后：……2.未達巨額採購工程係指履約進度落後達20%以上。……」；第21條第1項第5款約定：「乙方（即被上訴人）履約，有下列情形之一，甲方（即上訴人）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，並得求償損失外，且不補償乙方因此所生之損失：……5.因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，因系爭工程未達巨額採購工程，若被上訴人履約進度落後達20%以上，視為延誤履約進度情節重大，上訴人得依系爭契約第21條第1項第5款約定以書面終止系爭契約。
㈩依聶子文建築師事務所於102年9月30日出具之工務所備忘錄
，截至102年9月28日止，系爭工程進度落後20.4%（原審被證3）。
【兩造對上開事實不爭執，應受拘束，本院就上開事實，無庸
再調查証據，自得為判決之基礎。】
八、惟兩造對下列事項則有所爭執（見本院卷㈡第117至132頁），茲將兩造爭執之點，逐一論述如下：
㈠上訴人以系爭工程施工進度落後達20%以上係可歸責於被上
訴人之事由，依系爭契約第21條第1項第5款約定，終止或解除系爭工程契約，並無理由。
⒈被上訴人主張：其承攬系爭工程總體進度落後，係因機電
承商自102年8月3日起即未派員進場施作所致；依工程會鑑定結果，被上訴人之系爭工程落後進度僅為17.7%，又依補充鑑定報告，系爭工程實際上受機電廠商影響之施工比例為2.16%，換算後被上訴人就系爭工程落後亦未達20%，上訴人依系爭契約第21條第1項第5款主張終止契約，並不符合該約定之事由。上訴人於102年10月2日函知終止系爭契約，因被上訴人亦無履約意願，兩造乃於102年10月29日辦理會勘，應認兩造已經合意終止系爭工程契約等語。上訴人則以：依原審被證2、3所示監造單位之工務所備忘錄均記載，於102年9月28日被上訴人之施工進度落後達
20.04%；又參酌工程會鑑定報告第6、9頁記載，依其計算預定進度83.63％，實際進度63.59％，故就監造報表所載實際施工進度落後20.04%，以系爭工程受機電廠商影響之施工比例僅為0.8%，再依被上訴人於102年9月24日至同月30日落後進度之比率推估每天落後0.27%，於102年10月2日解約時，被上訴人落後進度應為21.12%，於扣除受機電廠商影響之0.8%後，被上訴人遲誤工程達20.32%，而補充鑑定報告認為受機電廠商影響之比例為2.165%，並不可採，上訴人自得依系爭契約第21條第1項第5款約定終止系爭契約等語。
⒉查依系爭契約第18條第12項約定：「因可歸責與乙方（即
被上訴人）之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。『情節重大』者定義如后：……2.未達巨額採購工程係指履約進度落後達20%以上。……」；第21條第1項第5款約定：「乙方（即被上訴人）履約，有下列情形之一，甲方（即上訴人）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，並得求償損失外，且不補償乙方因此所生之損失：……5.因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」。因系爭工程未達巨額採購工程，被上訴人若履約進度落後達20%以上，視為延誤履約進度情節重大，上訴人得依系爭契約第21條第1項第5款約定以書面終止系爭契約，為兩造所不爭（見兩造協議不爭執事實㈨）。堪認上訴人依系爭契約第21條第1項第5款約定終止系爭契約，系爭工程進度落後須達20%以上，始符合該款約定終止之事由。上訴人固以系爭工程負責監造之聶子文建築師事務所於102年9月28日填載之公共工程監造報表、及102年9月30日工務所備忘錄所載：「案內土木建築工程部分工程進度截至102.09.28日止，累計使用1014日曆，預定進度93.63％，實際進度63.59％，進度落後20.04％。」之情，而於102年10月2日通知被上訴人終止系爭契約及進行清算作業（見原審卷㈠第109、110頁及第59頁）。惟查兩造間之系爭工程，尚有機電工程部分，係由盛富公司承攬，被上訴人分別於102年8月8日、同月17日、26日多次通知盛富公司應進場施作管線之埋設、避雷針、照明、空調等管路配管工項及施作電源、空調、給排水等管路配管工項，以利後續工程進行；並於同月15日通知上訴人，以水電承商未進場施作弱電、照明、空調…等主要管線之埋設，影響其後續工項施工甚鉅，請上訴人勤務大隊協助督商進場施作，並將截至102年8月14日止，水電工程可進場施作之工項明細列表；又經兩造及聶子文建築師事務所於102年9月4日當場會勘，盛富公司仍未派員參加，依會勘紀錄記載：「一、電力系統尚未預埋部分，應依附件圖說E-07所標註之區域，儘速派員施工。二、電力系統仍有多處人孔尚未進行預埋開挖作業。三、弱電系統，尚有依據T-07圖說所標註之區堿，未進行管材預埋及人孔埋設之施工。四、排水管系統…均尚未預埋施作…排水溝之管路均未預埋。五、空調系統…待命室空調耳機房管路預埋部分尚未預埋」等情，聶子文建築師事務所於102年9月6日函文盛富公司應依會勘紀錄內容，儘速派員進場施作履約；聶子文建築師事務所亦於102年9月24日以岑中字第1020924001號函知上訴人，以系爭工程承商確已完成38機堡人員待命室及MD4機房柱基礎灌漿並回填土方至地樑下方，唯機電部份承商盛富公司迄今均未進場施作管線配置，影響被上訴人後續工程之進行等情，以上有上開通知函、現場會勘紀錄暨相片平面圖等件在卷可稽（見原審卷㈠第52至58頁、第119至133頁）；並有被上訴人提出之土建、機電工程分別於102年8、9月份週協調會議紀錄可資佐證（見原審卷㈡第91至第100頁），堪認被上訴人施作之系爭工程落後原因，確受盛富公司機電工作未配合施作所影響，則系爭工程落後之原因，即有不可歸責於被上訴人因素存在。
⒊又系爭工程落後之原因，經兩造於原審合意囑託工程會鑑
定，原審以：依系爭契約約定之施工計畫，被上訴人實際施工進度至102年9月28日止，落後達20.4%，若排除因機電廠商未施工導致被上訴人無法依預定進度施工之因素，落後進度有無達20.4%以上？落後進度達20.4%以上之原因為何？盛富公司未進場施作是否影響系爭工程之施工進度？影響何具體工項及施工比例為何等事項，囑託工程會鑑定，經該會以105年11月7日工程鑑字第10500352970號函復鑑定意見為：被上訴人實際施工進度至102年9月28日止，已落後20.04%。被上訴人自102年4月份起已有施工進度落後情形發生，且落後幅度日漸擴大，其原因主要有部分工項分包不順遂、天候陰雨連綿影響、材料型錄及分項施工計畫書未能順利審核通過等，又依102年9月4日起之週協調會議記錄，機電承商從102年8月3日起即未派員進場施作預埋管線，致被上訴人無法進行後續施工進行，其影響主要有36～38機堡人員待命室三棟、MD4機房二棟等，影響施工比例為2.34%，排除此等影響後，被上訴人之落後進度未達20%以上，為17.7%（20.04-2.34）=17.7%等語（見原審卷㈢第191頁至第199頁）。上訴人又以：系爭工程中之「新建待命室及簡易空調車機房」、「MD4機房」工項下，尚有細分各工程小項目，每個工程小項目之工程金額佔總工程金額之比率均不同，土方工程、模板工程、鋼筋工程、混凝土工程等，應不受機電廠商未派員進場施作埋管線所影響，故計算機電廠商影響施工比例時，應將上揭部分排除等語，經本院再囑託工程會就上訴人質疑之上開事項為補充意見說明，經工程會依據系爭工程「解約結算估驗計算書」及「趕工計晝送審資料」再作進一步判斷及分析計算，補充鑑定結果為：若排除不受機電廠商影響之土方工程、模版工程、鋼筋工程、混凝土工程等，被上訴人受機電廠商影響之施工比率應為2.16%，亦未達20%等情，有工程會107年3月22日工程鑑字第10700079110號函附之鑑定書在卷可稽（見本院卷㈠第171至179頁）。
上訴人仍以系爭工程受機電廠商影響之施工比例僅為0.8%，惟上訴人並未能具體說明其計算之依據（見本院卷㈡第
273、326頁）；又以依監造成果月報，於102年9月24日落後進度18.96 %、於102年9月28日落後進度20.04%、於102年9月30日落後進度20.58%，以102年9月24日至9月30日落後進度差額為比率推估每天落後0.27%，故於102年10月2日解約時，被上訴人落後進度應為21.12%，於扣除受機電廠商0.8%之影響後，被上訴人遲誤工程達20.32%云云，惟系爭工程尚牽涉盛富公司承攬之機電工程，被上訴人分別於102年8月8日、同月17日、26日多次通知盛富公司進場施作管線埋設及配管等項工程，未獲理會致影響被上訴人後續工程之進行等情，已認定如上，上訴人徒以上開落後數據，未考量工程進度落後原因，存有不可歸責上訴人之因素，擅為上開落後比例之推估，自無可採。
⒋按鑑定為調查證據方法之一種，依當事人因裁判上確定事
實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號民事裁判要旨參照）。查系爭工程至102年9月28日止落後進度達20.4%是否可歸責於被上訴人、及系爭工程有無受到機電工程未進場施作影響等節，因兩造各執一詞，經兩造於原審均同意囑託工程會為鑑定機關就上開事項鑑定，業經載明準備程序筆錄內（見原審卷㈢第96頁），堪認兩造之合意具有私法契約，且符合訴訟法處分權及辯論主義原則，就該鑑定結果，除顯有不可採信之處，自有拘束兩造之效力。且當事人訴訟之原因事實如涉及專門知識，而該原因事實之真相影響訴訟結果，法院如藉由專家知識之判斷得以確認事實，亦屬調查證據方法之一。本院由聶子文建築師事務所上揭公共工程監造報表、備忘錄記載，系爭工程至102年9月28日止，確實落後20.04%，惟被上訴人已提出其通知盛富公司應進場施作機電工作，以避免影響其後續工程；經聶子文建築師事務所於102年9月4日會勘屬實，並於102年9月24日函知上訴人，機電承商盛富公司未進場施作管線配置，影響被上訴人後續工程之進行屬實，堪認系爭工程落後原因，確受盛富公司機電工程未配合施作有所影響，業經本院調查上開事證，並審認如上；而法院並非工程專家，如何計算系爭工程受機電工程未施作影響之比例，僅能藉重工程會依專業知識加以鑑定判斷，而工程會補充鑑定再依「趕工計晝送審資料」記載中之「新建待命室及簡易空調車機房」、「MD4機房」二工項下之權重比率，為依各子工項「預算金額」佔各工項「總工程金額」計算，而得且為預估完工後之數值，上開項目於現場是否已確實施作完成或其完成比率為何，則以兩造及監造單位均認可之「解約結算估驗計算書」（結算期間為102年8月1日至102年10月31日止）所載資料作為進一步分析判斷，若排除不受機電廠商影響之土方工程、模版工程、鋼筋工程、混凝土工程等，被上訴人受機電廠商影響之施工比率應為2.16%〔計算式：2.34% -（0.01% +0.01% +0.07% +0.02% +0.01% /+0.04% +0.02%）= 2.16% ]，即至102年9月28日止，被上訴人因自身因素落後進度比率應為17.88 %（20.04%-2.16%=
17.88%），並將各子工項完成結算比率詳列如補充鑑定書附表最後一欄內（見本院卷㈠第175、178頁），即已就上訴人所質疑之上開二工項，依趕工計畫送審資料（見原卷㈡第77至100頁）及「解約結算估驗計算書」（見原審卷㈠第141至152頁），計算出系爭工程受機電廠商影響之施工比率為2.16%，應係符合工程專業判斷及論理法則，洵屬可採，自得為本院就被上訴人施作系爭工程進度落後未達20%之判斷依據。
⒌綜上；上訴人以被上訴人施作之系爭工程有系爭契約第18
條第12項所約定之履約進度落後達20%以上，認可歸責於被上訴人之事由，為情節重大者，而依第21條第1項第5款約定，於102年10月2日以工程進度嚴重落後達20%為由，通知被上訴人終止系爭契約，自屬無理由。而被上訴人主張其於受上開終止通知後，亦無履約意願，兩造即陸續進行清算作業，於102年10月29日辦理終止契約結算會勘，嗣於103年3月12日由監造單位提出解約結算估驗計算書，認兩造間於102年10月29日已合意終止契約等語，有102年10月29日結算會勘紀錄及解約結算估驗計算書在卷可稽（見原審卷㈠第139至152頁），又上開解約結算估驗計算書亦交由被上訴人用印完成；上訴人嗣將系爭工程重新招標，於103年4月15日由五龍公司得標，因五龍公司未繳交履約保證金，上訴人解除與五龍公司間之契約，再發包予榮易公司（見上開不爭執事實㈣、㈤），足見；兩造均有意終止系爭契約，始會進一步辦理會勘結算，且上訴人嗣已將系爭工程重新招標，堪認兩造就終止系爭契約意思表示合致，被上訴人主張兩造於102年10月29日合意終止系爭契約，即屬可採。上訴人雖辯以兩造如係合意終止契約，應係於102年12月25日終止云云（見本院卷㈡第121頁），惟查上訴人於102年12月25日函文內容，係在回應被上訴人於102年11月29日函知系爭工程落後係不可歸責於被上訴人之事由，上訴人依第21條第1項第5款終止系爭契約，並非適法一節，有上開二函文在卷可資比對（見原審卷㈠第64至65頁、第117至118頁），上訴人此部分所辯，應無足取。
㈡被上訴人依系爭契約第14條第4項約定，請求上訴人返還履約保證金保險單，為有理由。
⒈被上訴人主張：系爭工程契約既已合意終止，依系爭契約
第14條第4項約定，上訴人自應返還被上訴人履約保證金保險單等語。上訴人則以：系爭契約第14條第4項約定，僅係上訴人發還履約保證金之權利，並非具備構成要件及法律效果之完全性條文，上訴人依該約定請求返還履約保證金，並非請求權基礎，被上訴人不得據以請求返還履約保證金等語。
⒉查依系爭契約第14條第3項第2款約定：「履約保固金為契
約金額10%，並依工程進度分4期平均發還。履約期間若因辦理變更設計，其增加之價款所需繳交之履約保證金，亦同。」、同條第4項約定：「因不可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」，足見；履約保證金係依工程施作進度分4期發還，若因不可歸責於被上訴人之事由致終止契約或解除契約，履約保證金得提前發還。而查系爭工程履約保證金為工程總價之百分之十即20,280,000元，被上訴人向訴外人００００００股份有限公司投保履約保證金保證保險，並以履約保證金保險單代本件工程履約保證金之提出；而上訴人於101年3月23日、102年9月24日函被上訴人，同意退還4,432,500、5,707,500元之履約保證金，尚餘10,140,000元未同意返還等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈥、㈦），則被上訴人以投保履約保證金保險單擔保系爭工程履約保證金之提出，雖無實際金額之交付，於扣除上開返還金額後，尚有剩餘10,140,000元之保證金保險單未返還。兩造間係不可歸責於被上訴人事由而終止系爭契約，已如上述，即無續為履約保證之必要，依系爭契約第14條第3項第2款、第4項約定，被上訴人請求上訴人返還履約保證保險單，即洵屬有據。
⒊上訴人雖以：系爭契約第14條第4項約定，係上訴人發還
履約保證金之權利，並非具備構成要件及法律效果之完全性條文，被上訴人不得以之為發還履約保證金之請求權基礎，其請求為無理由云云。惟按89年2月9日民事訴訟法第244條第1項第2款修正，於通常訴訟程序起訴狀應記載事項中，就訴訟標的部分增訂及其原因事實，揆諸立法理由，係以訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確，以利於判斷訴訟標的；而訴訟標的係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據。被上訴人提起本件之訴，其主張之原因事實為兩造簽訂系爭工程契約，由其承攬系爭工程，因上訴人以工程進度落後為由所為之終止系爭契約係不適法，而請求返還履約保證金保證保險單及系爭工程保留款等情，則被上訴人係本於承攬法律關係，依兩造簽訂之系爭工程契約第14條第3、4項及第5條第1項第2款第3目約定，請求返還履約保證金保證保險單及保留款，此為被上訴人之訴訟處分權，且基於辯論權主義之主張，即為法院審判之對象，法院應據以之為判斷其訴訟標的權利或法律關係有無理由，何來被上訴人無得據之請求發還履約保證金之請求權基礎，上訴人此部分所辯，要無足取。
⒋上訴人於本院又以：依趕工送審資料記載，預計7月26日
趲趕上進度，惟對照週協調會議紀錄，於102年7月24日預定進度65.76%，實際進度58.67%，進度落後7.09%；又於102年8、9月份工程進度，亦記載落後情形，期間長達2個月，於被上訴人工程進度持續落後之情況下，顯可預見其無法於期限前完成，而其完成後，依系爭契約第21條第1項第11款仍得為解除契約之原因、或因工程進度落後構成給付遲延，類推適用民法第254條，依第263條準用第258條規定終止系爭契約、或依民法第502條、503條規定期前解約，自得不發還履約保證金及工程保留款云云（見本院卷㈠第14至20頁、卷㈡第124至126頁、卷㈠第47頁背面、第24至第31頁、第33至第40頁）。按系爭契約第21條第1項第11款係約定：「乙方（即被上訴人）未依契約規定履約，自接獲甲方（即上訴人）書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，並得求償損失外，且不補償乙方因此所生之損失」（見原審卷㈠第39頁），惟查，上訴人於102年10月2日以空三聯後字第1020006124號函通知被上訴人終止系爭契約，係以被上訴人自102年4月份起已有施工進度落後情形發生，且落後幅度日漸擴大，進度持續落後達20.04%，工進落後已符契約第18條第(12)項第2款「延遲履約」規定：「未達巨額採購工程係指履約進度落後達20%以上」，及契約第21條第1項第5款「契約終止解除及暫停執行」約定：「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」為由，終止契約及辦理清算作業（見原審卷㈠第59頁）；又於被上訴人以102年11月29日豐軍字第1021129089號函表明非可歸責於己因素致工程進度落後時，上訴人於102年12月25日以空三聯後字第1020007994號函復時，再度表明被上訴人落後進度仍超過規範20%，依契約第21條第1項第5款規定終止契約等情（見原審卷㈠第64頁），上訴人從未主張依系爭契約第21條第1項第11款解除系爭契約、或以工程進度落後構成給付遲延，類推適用民法第254條解除契約、或依民法第502條、503條規定期前解約之情事；而被上訴人於扣除機電工程未進場施作所受之影響，履約進度並未落後達20%以上，兩造於102年10月29日辦理終止契約結算會勘時，已合意終止系爭契約，業經本院認定如上，則系爭契約自102年10月29日起即失其效力，對兩造已無拘束力，上訴人即無於系爭契約消滅後，再依系爭契約其他約定或民法相關規定，主張終止或解除契約之餘地，上訴人此部分所辯，亦屬無據。
㈢被上訴人依系爭契約第5條第1項第3款約定，請求上訴人返還工程保留款6,404,777元，為有理由。
⒈被上訴人主張：系爭契約終止時保留款為6,404,077元，
依系爭契約第5條第1項第3款約定，於工程完成，甲方驗收合格，且結清、處理一切與甲方之間糾紛，無息結付尾款。系爭契約既經兩造合意終止，亦無民事賠償及停權等糾紛存在，該工程保留款之清償期已屆至，上訴人自應負返還工程保留款之義務等語。上訴人則以：依系爭契約第5條第1項第2款第3目約定，保留款之給付，須待工程完成、驗收合格後，上訴人方有給付義務，被上訴人未能完成系爭工程，於上訴人洽其他廠商完工前，條件尚未成就，被上訴人不得請求發還系爭工程保留款等語。
⒉查依系爭契約第5條第1項第2款第3目約定「每期估驗款均
應扣除5％作為保留款，並於工程完成，甲方驗收合格，且結清、處理一切與甲方之間糾紛，暨乙方繳納保固保證金（為工程結算金額5％），並提出請款發票後，於5日內（不含公文傳遞時間及例假日）一次無息結付尾款。」（見原審卷㈠第18頁），依上開約定，被上訴人請求發還保留款，固須工程完成，經上訴人驗收合格，且結清、處理一切與上訴人間之糾紛後，還款條件始成就。又按保留款之性質，為承攬報酬之一部，係於每期工程完成時，由定作人保留工程款之一部分，待工程全部完成，驗收合格時始為給付。惟系爭工程契約既經兩造合意終止，自契約終止時起向將來消滅，被上訴人已不得再行施作，即無工程完成驗收之時期，然被上訴人於契約終止前已依約施作完成之工程，仍屬有效，自不受影響，應認兩造於契約終止時，即為清償期屆至之時，兩造即應辦理驗收結算，以了結現務，始符合契約約定之意旨；而兩造已於102年10月29日辦理契約終止後結算會勘，並於結算會勘後，於103年3月12日由監造單位提出解約結算估驗計算書；系爭契約終止時，各期工程保留款共6,404,077元等節，為兩造所不爭（見兩造協議不爭執事實㈣、㈧）；又上訴人於103年10月7日函文予被上訴人撤銷政府採購公報刊登及停權等事宜、且兩造間除本件訴訟外，已無其他民、刑事事件，亦經上訴人表明在卷（見原審卷㈠第89頁、本院卷㈡第326頁），則兩造已無其他糾紛，被上訴人依系爭契約第5條第1項第2款第3目約定，請求上訴人返還工程保留款6,404,777元，為有理由，應予准許。
⒊上訴人又以系爭契約終止後，上訴人重新招標，雖由榮易
公司接續施作第36機堡，但第37、38機堡工程，因物價上漲，致未有足夠預算辦理第37、38機堡工程招標工程，依系爭契約第21條第5項約定，自得不給付本件工程保留款云云。按系爭契約第21條第5項約定：「甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方未完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。」（見原審卷㈠第39頁），惟該約定，係於可歸責於被上訴人事由，而經上訴人終止或解除契約之情形，始有適用，兩造終止系爭契約，並無第21條約定可歸責於被上訴人之事由，而係合意終止系爭契約，且系爭契約於終止後已不生效力，均已如前述，則上訴人於系爭契約終止後重新招標，後續工程是否能順暢完成，均與被上訴人無涉，上訴人此部分所辯，委無足取。
㈣被上訴人本件請求為有理由，上訴人主張抵銷為無理由。
⒈上訴人主張：被上訴人未施作之37、38機堡，未組裝的數
量為大片機庫頂版6mm厚內襯鋼板（一片22.08㎡）144組，共3179.52㎡；小片機庫頂版6mm厚內襯鋼板（一片
11.011㎡）10組，共110.11㎡，兩者合計施作3289.63㎡，應以半成品40%計價，加計管理費、營業稅等，上訴人溢領共9,134,912元；又系爭工程預定完工日為102年10月16日，縱經認定兩造於102年10月29日始終止系爭契約，仍遲誤工程13天，依系爭契約第18條第1項及第3項規定計算逾期違約金，被上訴人應計罰逾期違約金共2,636,400元，以上總計11,771,312元，上訴人自得主張抵銷等語。
被上訴人則以：上訴人並未通知被上訴人參與105年11月18日工地現場清點會勘，且該會勘紀錄係在本件訴訟進行中始製作，其上均無被上訴人相關人員參與簽名，且於兩造合意終止契約後，遲至105年11月才清點會勘，被上訴人否認會勘記錄形式上及實質上真正；又兩造已終止契約，自無依系爭契約第18條第1、3款約定，主張逾期違約金之事由，上訴人主張抵銷，均為無理由等語。
⒉經查：上訴人於原審訴訟進行中，於106年4月5日答辯㈤
狀始提出其於105年11月24日以空三基大字第1050001211號函，通知被上訴人因受審計部稽核，覈有溢領「機庫頂板6mm厚內襯鋼板材料及施工費」工程款情事，並函附上訴人內部相關人員於105年11月18日「機庫頂板6mm厚內襯鋼板現地數量清點會勘紀錄」一份，內載：審計部於104年赴該聯隊稽核就「機庫頂板6mm厚內襯鋼板」，於103年3月26日辦理結算付款時有該工項數量疑慮，而經督察36至38機庫堡執行清點，以37、38機堡未施作之數量為3289.63㎡，僅能以半成品40%計價，故應給付金額為6,838,48
2.84元，而已施作完成第36機堡機庫頂版6mm厚內襯鋼板之計價為8,605,348.51元，二者合計為15,443,831元，惟依103年3月12日解約結算估驗計算書，被上訴人就「機庫頂版6毫米厚內襯鋼板」項目實際支領23,199,408元，被上訴人溢領7,755,577元，於加計管理費、營業稅及保險比例增加後，計溢領共9,134,912元等語（見原審卷㈢289至293頁、原審卷㈠第151頁）。惟查：兩造於102年10月29日已辦理契約終止後結算會勘，於結算會勘後，並於103年3月12日由監造單位聶子文建築師事務所提出解約結算估驗計算書，為兩造所不爭，已如上述，則兩造於有上訴人所委託之專業監造單位聶子文建築事務所會勘現場，且逐一清點結算，何以會將未施作工項誤為已施作工項？且如有誤為計價情事，監造單位理應於會勘時即發覺，且上訴人亦應當場提出異議，甚而監造單位於103年3月12日提出結算估驗計算書時，亦應察覺更正，何以均未為之，顯與工程專業及經驗有違，已難採信；又於審計部督察時發現數量有疑慮，上訴人亦應通知被上訴人會同勘驗確認，以釐清事實真象，何以僅由上訴人單獨清點並自行認定，亦未據上訴人說明正當理由（見本院卷㈡第132頁），上訴人徒以105年11月24日上開函文通知被上訴人因審計部稽核，認上開工項有數量疑慮，即自行計算上開溢領數額，復未能提出其他積極事證相佐，上訴人此部分抵銷主張，自無足採。
⒊上訴人又主張兩造約定系爭工程完工日為102年10月16日
，被上訴人於102年10月29日終止系爭契約時，仍遲誤工程13天，依系爭契約第18條第1、3項約定計算逾期違約金2,636,400元，自得主張抵銷等語。惟查兩造簽訂之系爭契約既已於102年10月29日終止，並就施作工項、數量於會勘辦理結算完畢，系爭契約自102年10月29日起即失其效力，對兩造已無拘束力，上訴人自無再執系爭契約約定主張遲延完工逾期違約金之餘地，上訴人此項抵銷主張，亦屬無據，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依履行契約法律關係，請求上訴人應返還履約保證保險單、保留款6,404,077元及自102年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並就兩造聲請假執行、免為假執行分別酌定相當擔保金併予准許，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
工程法庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴法 官 莊嘉蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗英中 華 民 國 108 年 1 月 16 日