臺灣高等法院臺中分院民事裁定
106年度抗字第105、108、109號抗 告 人 蕭瑞海相 對 人 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建平上列抗告人因與相對人間聲請撤銷支付命令確定證明書事件，對於中華民國105年12月30日臺灣臺中地方法院105年度事聲字第70、76、82號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人前以臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）87年度司促字第13690號、87年度促字第30866號、99年度司促字第38539號支付命令（下稱13690號、30866號、38539號支付命令，合稱系爭支付命令）送達時，抗告人未居住於戶籍地址即台中市○○區○○路○段000○0號（下稱系爭戶籍地址），系爭支付命令之送達不合法，自未確定，且已超過多年猶未能送達抗告人，依民事訴訟法第515條第1項之規定，已失其效力，台中地院核發系爭支付命令之確定證明書，於法自有違誤，爰聲請撤銷系爭支付命令之確定證明書。經台中地院以105年度事聲字第70號、76號、82號裁定（下稱原裁定）駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起抗告，其抗告意旨略以：38539號支付命令係由楊美珍以抗告人民國85年間離家前留下之印章代為收取，因抗告人當時之執行案件甚多，郵差建議楊美珍要收取，又抗告人與楊美珍當時已離婚，顧及楊美珍之立場，未記載由楊美珍代收。惟抗告人當時已未居住於系爭戶籍地址，自不可能收受文件。況抗告人已於00年00月0日由楊美珍通報為失蹤人口，另於00年0月0日出售系爭戶籍地址之房屋（下稱系爭房屋），自應認抗告人已廢止住所。又依台中地院94年度婚字第67號判決書所載，抗告人於85年即已離家，楊美珍及子女即非抗告人之同居人，且楊美珍係抗告人被強制執行之併案債權人，為他造當事人，自無民事訴訟法第137條第1項規定之適用，系爭支付命令未合法送達，自不生確定之效力云云。
二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。又民法第20條第1項規定依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決意旨參照）。再按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院103年度台抗字第597號、第556號、102年度台抗字第201號裁定意旨參照）。末按民事訴訟法104年7月1日修正前之督促程序對於訟爭性較低之債權請求事件，貴在簡易迅速，故其立法目的應在債權人之實體債權利益實現與債務人之程序保障中尋求平衡，是以支付命令之核發原無須經由法院就債權請求當否為實體審查，若支付命令之相對人即債務人於收受支付命令後未於法定期間內聲明異議，則因訟爭性未顯現，而使該支付命令與確定判決有同一之效力（民事訴訟法第519條、104年7月1日修正前第521條第1項規定參照）。是督促程序中，法院對於債務人何時收受支付命令，有無受合法之送達，有無於法定期間內聲明異議等債務人程序保障事項均須嚴格審查，始會核發確定證明書，使該支付命令與確定判決有同一之效力。因此在法院已核發支付命令確定證明書之案件，主張未受合法送達之當事人，自應就該「未受合法送達」之事實負舉證責任。
三、抗告人主張其未居住於系爭戶籍地址，系爭支付命令對系爭戶籍地址送達，其送達不合法云云，茲就系爭支付命令之送達是否合法分論於下：
(一)38539號支付命令之送達：依38539號支付命令卷所附之送達證書，係99年10月11日送達系爭戶籍地址，送達人在送達方法已將文書付與應受送達人及本人處打鈎，並蓋上抗告人之印章，足認38539號支付命令之送達係由抗告人親自蓋章收受。查送達人按照定式作成之送達證書為公證書，非有確切反證，應受送達人不得否認其曾受送達（最高法院22年上字第918號判例意旨參照）。抗告人主張38539號支付命令係由楊美珍以抗告人85年間離家前所留下之印章代為收取云云，明顯與上開送達證書之記載不符，且楊美珍係抗告人之債權人，系爭支付命令之確定證明書撤銷對楊美珍有利，楊美珍並曾代位抗告人聲請撤銷系爭支付命令確定證明書，經台中地院104年度事聲更字第1號、本院104年度抗字第507號、最高法院105年度台抗字第418號裁定駁回確定，楊美珍與系爭支付命令之確定與否有利害關係，自不能為有利抗告人之證明。抗告人再主張因抗告人當時執行案件甚多，郵差建議楊美珍要收取，又抗告人與楊美珍當時已離婚，顧及楊美珍之立場，未記載由楊美珍代收云云。惟送達38539號支付命令之郵差與抗告人、楊美珍非親帶故，如何能得知抗告人當時之執行案件甚多？為何會得知抗告人未住在系爭戶籍地址，而建議楊美珍要收取？為何會知悉楊美珍已與抗告人離婚，而顧及楊美珍之立場，未記載由楊美珍代收？抗告人均不能自圓其說，抗告人此部分主張已有違常情。且送達38539號支付命令之郵差無反於事實，於楊美珍代收38539號支付命令卻於送達證書記載由抗告人本人收受之理，抗告人此部分主張，要無可採。抗告人既未能提出確切反證足以證明38539號支付命令係由楊美珍代收，本院自應依前揭送達證書所載認定38539號支付命令係由抗告人本人收受，抗告人即無從否認38539號支付命令送達之合法性。
(二)13690號、30866號支付命令之送達：台中地院13690號及30866號支付命令卷均已銷燬（見台中地院104年度事聲更字第1號卷第5、7頁之調卷單），是已無法查得13690號、30866號支付命令之送達情形。但13690號、30866號支付命令均係記載抗告人住系爭戶籍地址，13690號支付命令係87年4月3日核發，30866號支付命令係87年7月21日核發，13690號、30866號支付命令衡情應係於87年4月及7月間分別對系爭戶籍地址送達予抗告人，而抗告人原與其妻楊美珍共同居住於系爭戶籍地址，13690號、30866號支付命令送達時，抗告人係設籍於系爭戶籍地址，此為抗告人所不爭執之事實，故13690號、30866號支付命令之送達合法與否，端視抗告人在87年4月及7月間，究竟有無以廢止系爭戶籍地址之住所意思而離去之事實，抗告人當時之住所是否仍在系爭戶籍地址，經查：
1.依抗告人之戶籍資料，抗告人係先於00年0月00日自系爭戶籍地址遷至台中市○○區○○路○段000號，後於00年0月0日自台中市○○區○○路○段000號遷回系爭戶籍地址，103年12月12日再自系爭戶籍地址遷至台中市○○區○○路○段00號北屯區戶政事務所，此有抗告人之戶籍遷徙紀錄證明書在卷可稽（附原審事聲字第76號卷第78頁），抗告人自87年2月9日起在系爭戶籍地址設籍長達16年之久，抗告人除設定住所於系爭戶籍地址之外，別無其他目的存在，抗告人於87年2月9日起將戶籍遷回系爭戶籍地址，當有久住系爭戶籍地址之意思，而以系爭戶籍地址為其住所。此觀抗告人於87年2月9日簽發面額105萬元之第167001號本票（下稱系爭本票）予楊美珍，發票地係載系爭戶籍地址（本票附原審事聲字第70號卷第104頁），且於87年2月10日與楊美珍簽訂買賣所有權移轉契約書將系爭房屋移轉予楊美珍，並至台中地院公證處辦理公證，買賣所有權移轉契約書及公證書之抗告人住所或住居所均載系爭戶籍地址自明（公證書及買賣所有權移轉契約書附本院抗字第105號卷第29、30頁）。又台中地院以系爭戶籍地址為送達處所對抗告人送達之文書，並以抗告人本人之名義收受者有87年3月31日87年度執全字第578號查封登記函、87年度裁全字第834號假扣押裁定、87年4月24日87年度執全字第687號併案執行函、97年8月6日97年度執字第46578號函、98年1月21日98年度執字第3208號扣押命令，此有送達證書附卷足憑（附原審事聲字第70號卷第29、120、123、126、132頁），及前揭99年10月11日38539號支付命令。抗告人多件法院文書由抗告人在系爭戶籍地址收受，足認抗告人並非長期未住在系爭戶籍地址，尤其87年3月31日收受87年度執全字第578號查封登記函、87年度裁全字第834號假扣押裁定，87年4月24日87年度執全字第687號併案執行函與13690號、30866號支付命令送達時間87年4月及7月間相近，顯然13690號、30866號支付命令之送達當時，抗告人之住所係在系爭戶籍地址，抗告人並未以廢止住所之意思而離去系爭戶籍地址。
2.抗告人提出臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）86年度偵字第6595號86年5月6日起訴書、台中地院86年度易字第3163號86年10月3日刑事判決書、86年度附民字第294號86年10月3日刑事附帶民事訴訟判決書，所載抗告人均係住台中市○○區○○路○段000○0號，台中地院87年度票字第10362號87年7月30日民事裁定書、88年度民執子字第8521號債權憑證，所載抗告人均係住台中市○○區○○路○段000號，及87年4月24日、6月8日、7月23日抗告人自台中市○○區○○路○段000號寄生活費至系爭戶籍地址予其子蕭健銘之信封（附原審事聲字第70號卷第24、25、26、27、34、38、
57、58、59頁），主張抗告人在86、87年未住在系爭戶籍地址云云。但前揭台中地檢署起訴書、台中地院刑事判決書、刑事附帶民事訴訟判決書係抗告人於81、82年間在外與人同居生女，經楊美珍提起刑事告訴；前揭台中地院民事裁定書、債權憑證係楊美珍以抗告人簽發之系爭本票聲請裁定准許強制執行，並聲請台中地院強制執行，足認當時抗告人之行蹤，楊美珍均知情。而台中市○○區○○路○段000○0號係抗告人父親住所（見本院抗字第105號卷第17頁訊問筆錄之抗告人於台中地院104年度事聲更字第2號104年10月1日訊問時陳述），與系爭戶籍地址僅隔2戶之距離，另台中市○○區○○路○段000號與系爭戶籍地址同位於水景里（見原審事聲字第76號卷第78頁之戶籍遷徙紀錄證明書），兩者相距亦不遠，顯然抗告人之生活重心仍在系爭戶籍地址附近。再由抗告人自台中市○○區○○路○段000號寄生活費予其子蕭健銘，可見抗告人即使居住在台中市○○區○○路○段000號，仍與家人有聯繫，家人亦知抗告人之行蹤，難認抗告人係以廢止住所之意思而離去系爭戶籍地址。再參酌抗告人所提台中地院94年度婚字第67號、94年度家訴字第16號民事判決書（附原審事聲字第70號卷第40至49頁），該兩案係楊美珍對抗告人訴請離婚並請求賠償因判決離婚所受非財產上之損害，該兩案合併辯論，抗告人於審理時指稱：伊於00年0生意失敗，為躲避債主，始離家而住在大姊家，相對人亦知情，伊亦曾返家，惟楊美珍與伊爭吵，並趕伊出門等語，益見抗告人雖因避債及夫妻感情不睦而離去系爭戶籍地址，然抗告人仍有意願維持與楊美珍之婚姻，亦曾返家，顯尚有歸返之意思，並無廢止以系爭戶籍地址為住所之意思，而依民法第20條第2項一人同時不得有兩住所之規定，縱抗告人嗣仍因避債或因與楊美珍感情不睦而在外居住，僅偶爾返家，亦不影響其住所仍係設定於系爭戶籍地址之事實。另抗告人於另案台中地院105年度事聲字第69號105年10月19日訊問時陳稱：「我87年原先住青島西路，是朋友借給我住的，後來朋友說他要出國，我就搬到忠仁街，也是朋友的地方，都是暫住，後來忠仁街的朋友要賣房子，我就四處住，這種情形已經持續很多年了。」、「（你於離家之後是否曾經返家過？）我有要探視小孩，但門鎖都被楊美珍換掉，不讓我進去。」、「（87年間係以何處為住所？）河南路，是朋友的公司，也是借我住，我大約住了一個月就離開了。」等語（筆錄影本附原審事聲字第70號卷第75頁），抗告人此部分所述住在朋友家，與前揭事證不符，惟縱依抗告人此部分陳述，仍應認抗告人離家後都是由友人提供暫住處所，且居住時間短暫，故無論主觀上或客觀上，抗告人應均無以友人借住之處所為新住所之意甚明。
3.抗告人主張抗告人已於85年10月7日由楊美珍通報為失蹤人口，另於87年2月9日出售系爭房屋，自應認抗告人已廢止系爭戶籍地址之住所云云。查抗告人於85年10月7日係由楊美珍通報為失蹤人口，但依前所述，楊美珍在86、87年間均知悉抗告人之行蹤，抗告人已非失蹤人口，且抗告人於87年2月9日有返回系爭戶籍地址，簽發系爭本票予楊美珍，並與楊美珍簽訂買賣所有權移轉契約書將系爭房屋移轉予楊美珍，此為楊美珍於原審事聲字第70號105年8月18日訊問時所承認（見原審事聲字第70號卷第101頁），自不能因楊美珍於85年10月7日通報抗告人為失蹤人口，而認抗告人於87年間有廢止其系爭戶籍地址之住所意思。至抗告人所指於87年2月9日出售系爭房屋，實際上係抗告人將系爭房屋移轉予楊美珍，由抗告人所簽發系爭本票之旁載明「此票據於房屋及土地過戶完成後，自動失效，過戶不動產：台中市○○區○○路○段00000號」（見原審事聲字第70號卷第104頁），顯然抗告人原有意以系爭房屋之移轉抵償系爭本票之105萬元票款債務，楊美珍即未支付買賣價金予抗告人，而之後楊美珍卻以系爭本票聲請台中地院87年度票字第10362號准許強制執行之裁定，再以該裁定聲請強制執行，經台中地院核發88年度民執子字第8521號債權憑證，楊美珍既認其系爭本票之105萬元票款債權於系爭房屋移轉之後仍繼續存在，則楊美珍並無意向抗告人購買系爭房屋甚明，楊美珍要求抗告人移轉系爭房屋，其目的應係在避免系爭房屋為抗告人之其他債權人查封拍賣，而非將抗告人趕離系爭戶籍地址，不讓抗告人居住。再觀抗告人於另案台中地院104年度事聲更字第2號104年10月1日訊問時就法官所問「你既然已經搬離東山路一段000之0號，為何戶籍都沒有遷移？」答稱：「因為我沒有固定的地方，我想那房子是我蕭家的，我不一定要遷出來。」（筆錄影本附本院抗字第105號卷第18頁），足見抗告人在系爭房屋移轉予楊美珍之後，仍認系爭房屋為蕭家所有，因在外無固定居所，而隨時有歸返系爭戶籍地址之意思。抗告人將系爭房屋移轉予楊美珍，自不能認抗告人有廢止系爭戶籍地址之住所意思，抗告人此部分主張，要無可採。
4.抗告人之女蕭文珮於台中地院87年度執全字第578號87年3月24日至系爭戶籍地址查封系爭房屋所坐落之基地時陳稱抗告人在外另組家庭，此固有查封筆錄在卷足憑（附原審事聲字第70號卷第28頁），但蕭文珮所稱抗告人在外另組家庭，依台中地檢署86年度偵字第6595號起訴書及台中地院86年度易字第3163號刑事判決書所示，應係指抗告人在外與陳美香同居生女蕭育蓉而言（見原審事聲字第70號卷第24、25頁），而抗告人與陳美香在外同居生女之時間為81、82年，由該起訴書及刑事判決書所載抗告人係住台中市○○區○○路○段000○0號，陳美香係住台北縣○○市○○路○○號0樓之0，及抗告人在台中地院94年度婚字第67號、94年度家訴字第16號審理時所稱自蕭育蓉出生後，即與陳美香分開等語（見原審事聲字第70號卷第40頁背面、第46頁背面），再依前所述，抗告人在87年間若非居住在系爭戶籍地址，即係住在台中市○○區○○路○段○○○號，抗告人在87年間顯無蕭文珮所指在外另組家庭之情事，蕭文珮此部分之陳述，應與事實不合，自為本院所不採。另抗告人之子蕭健銘、蕭子淇於台中地院94年度婚字第67號審理時分別證稱：「抗告人於86年底或87年間有回家過一次，之後就沒有再回家過。」、「那天他回家說要將房子賣掉，我母親認為是無底洞，賣了房子我們也沒有地方住，我母親不同意，他們有吵架，過二天我父親就離家，之後就沒有再回來，我母親並沒有趕他走。」（見原審事聲字第70號卷第42、43頁），抗告人之女蕭文珮於台中地院104年度事聲更字第2號訊問時證稱：「我高職畢業要準備升學考的時候，約在85年間蕭瑞海出去就沒有再回來了。」（見本院抗字第105號卷第19頁），蕭健銘、蕭子淇、蕭文珮上開證言，與本院前揭依送達證書認定抗告人多件法院文書由抗告人在系爭戶籍地址收受，抗告人並非長期未住在系爭戶籍地址，尤其87年3月31日收受87年度執全字第578號查封登記函、87年度裁全字第834號假扣押裁定，87年4月24日87年度執全字第687號併案執行函與13690號、30866號支付命令送達時間87年4月及7月間相近，13690號、30866號支付命令之送達當時，抗告人之住所係在系爭戶籍地址之事實不符，故不能以蕭健銘、蕭子淇、蕭文珮上開證言遽認抗告人有廢止系爭戶籍地址之住所意思。至抗告人所提出台中市北屯區水景里前任里長劉清露所出具之證明書載明抗告人在85至87年間均未住在系爭戶籍地址（見原審事聲字第70號卷第22頁），同不能為有利抗告人之認定。其餘抗告人所提現任里長何明坤出具之證明書，及台中地院94年度婚字第67號、94年度家訴字第16號民事判決書、本院94年度家上易字第10號和解筆錄、台中地院88年度民執字第8521號、95年度執字第7620號、103年度司執10字第37288號、37289號、37290號債權憑證、台中地檢署100年度偵字第4821號不起訴處分書所載抗告人住居所為台中縣○○市○○路○○號、台中市○○區○○路○段○○○號、新北市○○區○○路○○○巷○弄○號等地，均與13690號、30866號支付命令係於87年4月及7月間送達無關。
5.抗告人復主張另案楊美珍代位抗告人聲請撤銷台中地院87年度司促字第54978號支付命令確定證明書，經台中地院認定該支付命令對抗告人送達系爭戶籍地址不合法，而以104年度事聲更字第2號裁定准許楊美珍之聲請等語。惟台中地院104年度事聲更字第2號裁定經該案相對人三信銀行股份有限公司提起抗告，為本院105年度抗字第86號認定送達合法，廢棄該裁定，改裁駁回楊美珍之聲請確定，楊美珍聲請再審，亦經本院105年度再抗字第10號裁定駁回。抗告人再以自己名義聲請撤銷台中地院87度促字第54978號支付命令確定證明書，並經台中地院105年度事聲字第69號、本院106年度抗字第125號裁定駁回抗告人之聲請確定，台中地院104年度事聲字第2號裁定之見解，自不能為有利抗告人之認定。
6.13690號、30866號支付命令87年4月及7月間送達當時，抗告人之住所應係設在系爭戶籍地址，抗告人係暫時離家，仍有歸返之意思，並未以廢止住所之意思而離去，系爭戶籍地址仍係抗告人之送達處所，13690、30866號支付命令對系爭戶籍地址送達，自屬合法。抗告人以其住所非在系爭戶籍地址，援引最高法院64年台抗字第481號判例意旨、93年度台抗字第393號、93年度台聲字第554號裁定意旨，主張13690號、30866號支付命令之送達不合法，要屬無據。又抗告人之住所既在系爭戶籍地址，住在系爭戶籍地址之抗告人前妻楊美珍、子女蕭健銘、蕭子淇、蕭文珮自均係抗告人之同居人，而13690號、30866號支付命令係由大眾商業銀行股份有限公司聲請，楊美珍係抗告人之其他債權人，即非13690號、30866號支付命令之他造當事人，自無民事訴訟法第137條第2項規定之適用，13690、30866號支付命令不論係由楊美珍、蕭健銘、蕭子淇、蕭文珮何人收受，依同條第1項之規定，均發生合法送達之效力。抗告人認楊美珍及其子女並非抗告人之同居人，援引最高法院32年上字第3722號判例意旨、70年度台抗字第221號、94年度台抗字第687號裁定意旨，主張13690號、30866號支付命令由楊美珍或其子女收受均不合法，亦有誤解。
7.13690號、30866號支付命令卷宗雖逾法定保存期限而銷燬，無從調閱查核。然依法院文書交付郵政機關之送達實務，若應受送達人並未住居在法院文書所載之應受送達處所，則郵政機關除依應受送達人於前向郵政機關之申請，轉送應受送達人指定處所外，理應將該送達文書退回交寄法院，由法院命債權人另行陳報可資送達給債務人之住、居所、事務所或營業所，再行送達。若仍未能於支付命令核發起3個月送達予債務人時，依民事訴訟法第515條第1項規定，該支付命令失其效力，法院無從核發支付命令確定證明書。13690號、30866號支付命令既經台中地院向抗告人之系爭戶籍地址送達後，因抗告人未於法定期間聲明異議，而由台中地院書記官依法核發確定證明書，可見13690號、30866號支付命令應曾以民事訴訟法規定之方式送達予抗告人，否則台中地院書記官不致核發確定證明書，13690號、30866號支付命令卷宗內，應附有抗告人已合法收受13690號、30866號支付命令之送達證書。抗告人遲至13690號、30866號支付命令卷宗銷燬後始為本件聲請，就其主張13690號、30866號支付命令未合法送達之事實，應負舉證責任，並負擔舉證不能之不利結果（最高法院103年度台抗字第241號裁定意旨參照）。抗告人既未能舉證以實其說，則其指稱13690號、30866號支付命令送達不合法，不生送達效力，且因支付命令核發後已逾3個月未送達而失效云云，洵屬無據。
四、綜上所述，系爭支付命令之送達應屬合法，抗告人聲請撤銷系爭支付命令之確定證明書自不能准許。原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 李宜珊中 華 民 國 106 年 3 月 31 日