臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度抗字第260號抗 告 人 洪惠齡相 對 人 林吟蓉上列當事人間因分配表異議之訴事件，抗告人對於中華民國106年4月13日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第648號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：臺中地方法院民事執行處（下稱執行法院）104年度司執字第75382號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）定於民國105年5月12日實行分配，抗告人（即債務人）於105年5月6日具狀就分配表聲明異議， 並提出臺灣高等法院臺中分院104年度重上字第 13號塗銷抵押權登記判決（下稱另案二審判決），向執行法院為起訴之證明，執行法院本應依強制執行法第41條第1項但書規定， 待另案二審判決確定後再行分配。 惟執行法院於105年9月4日重新製作分配表（下稱系爭新分配表），並改定105年9月29日實行分配，抗告人再於105年9月26日檢附上開另案二審判決，具狀聲明異議。相對人（即債權人）委任之代理人雖於105年9月29日分配期日到場，然並未對抗告人之聲明異議為反對陳述， 直至105年10月12日始具狀表示反對，執行法院以電話通知抗告人後， 抗告人旋105年10月17日向執行法院為起訴之證明，未逾越受通知後10日內之法定期間。況相對人於分配期日到場並未表示反對，執行法院本應依法重新製作分配表並為通知，執行法院未依規定辦理，難認該分配期日為合法有效而無從起算抗告人應向執行法院為起訴證明之時間。
原裁定以抗告人起訴逾越自分配期日起算之10日法定不變期間為由，駁回抗告人之起訴，難謂適法。爰提起抗告，請求廢棄原裁定。
二、相對人之答辯：執行法院原定105年5月12日實施分配之分配表業已撤銷，並重製系爭新分配表，改定105年9月29日為分配期日，則系爭新分配表始為本件分配表異議之標的。系爭新分配表通知書說明四及105年9月29日分配筆錄之實行分配情形，均載明異議人應於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，並向執行法院為起訴之證明，否則執行法院將依原定分配表實行分配。 則抗告人最遲應於105年10月11日前（按105年9月29日起10日之末日即105年10月9日為休息日）向執行法院為起訴之證明。 抗告人於105年10月17日始傳真起訴狀至執行法院，顯已逾越法定期間，其起訴不備要件，為不合法。原裁定因而駁回抗告人之訴，洵屬正確，本件抗告為無理由，應予駁回。
三、修正前強制執行法第41條規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」該法條已於85年10月9日修正為第1項、 第3項分別規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」。尋繹其修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為「未於十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明。該法條所定「十日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年度台抗字第867號裁判要旨參照）。準此，依現行強制執行法第41條第1項、第3項之規定，異議人未於10日內向執行法院為起訴之證明者，即生視為撤回其異議聲明之效果，因異議既不存在，執行法院當依原分配表實行分配，則異議人所提之分配表異議之訴自非合法，應裁定駁回，以免執行及訴訟程序之拖延，且此「10日內為起訴之證明」，重在向執行法院為證明，並屬法定不變期間性質，一經遲誤即生失權效果， 無得補正。又強制執行法第41條第1項後段所謂「就有爭執之債權先行提起其他訴訟」，係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人之債權，在收受分配表之前，已對該債權人提起確認債權存否之訴而言。此種訴訟，原無排除強制執行之效力，惟同一異議人依同一事由先行起訴，又再行提起分配表異議之訴，足以影響執行程序之迅速進行，並增加訟累，故特設例外規定，認聲明異議人於分配期日起十日內，就此項訴訟，向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力，毋庸再行提起分配表異議之訴（強制執行法第41條第1項後段之立法理由、最高法院97年度台抗第327號裁判要旨參照）。是異議人如在收受分配表前，已先對債權人提起確認債權存否之訴，即毋庸再行提起分配表異議之訴，如再起訴，即係不合程式，且無從命補正，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回。
四、經查：
(一)系爭執行事件經執行法院作成分配表，原定於105年5月12日實行分配， 嗣因兩造聲請變更第1順位抵押權清償順序，執行法院因而撤銷原分配表，重新製作系爭新分配表，以105年9月4日中院麟民執104司執菊字第75382號函， 檢附系爭新分配表，通知兩造定於105年9月29日實施分配，該函之主旨欄特別以黑粗體字加註「（如對分配表有異議時，注意閱讀說明欄四、五、六）」，並於說明欄第四項載明：「債務人或被異議之債權人如於分配期日到場，對異議為反對之陳述或未到場，未更正分配表，致異議未終結者，依強制執行法第41條第1項規定， 異議人應於分配期日起10日內對為異議相關之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明， 本處將依原定分配表實行分配。」抗告人於105年9月19日收受分配通知函及系爭新分配表後， 於105年9月26日檢附另案二審判決，聲明異議，主張：系爭新分配表關於第1順位抵押權部分僅可認列本金新臺幣（下同）2,183萬2,000元；第2順位抵押權部分僅可認列本金127萬2,887元，其餘部分數額，均應剔除。105年9月29日分配期日，兩造均委任代理人到場，經執行法院當場告知抗告人已提出書狀就系爭新分配表聲明異議，相對人之代理人即主張應依系爭新分配表為分配而對抗告人之異議為反對之陳述，執行法院乃告知抗告人「應自本日起10日內，向本處提出對他債權人起訴之證明，否則依原定分配表實行分配。」此有執行法院105年9月4日通知函、 系爭新分配表、抗告人聲明異議狀、分配筆錄、電話查詢紀錄表可證（見系爭執行事件影卷第1至11頁、本院卷第34頁)。則抗告人就相對人於分配期日對其異議內容為全部反對之陳述，其異議未終結，應於10內為起訴之證明等事項，於105年9月29日分配期日當場即已知悉，除有強制執行法第41條第1項後段已先行提起其他訴訟者外， 當應依強制執行法第41條第1項前段、第3項規定、 105年9月4日通知函說明四、105年9月29日分配期日執行法院當場之告知，自分配期日起10日內對相對人提起分配表異議之訴，並向執行法院為分配表異議之訴或其他訴訟之起訴證明，逾期為起訴之證明，即視為撤回其異議之聲明。
(二)抗告人係以相對人之抵押債權部分不存在，對系爭新分配表聲明異議，其中第2順位抵押權部分， 業經抗告人先行提起確認該抵押權所擔保之債權不存在及塗銷該抵押權設定登記之訴訟，經本院另案二審判決抗告人部分勝訴，抗告人提起上訴， 現由最高法院審理中（另關於確認第1順位抵押債權不存在及塗銷該抵押權部分，經一審法院判決抗告人敗訴，抗告人於二審法院經相對人之同意而合法撤回該部分之起訴，其訴訟繫屬已消滅），則系爭新分配表關於第2順位抵押權部分， 既經抗告人先行提起上開確認之訴，且於聲明異議時，提出另案二審判決為證，堪認此部分抗告人已為起訴之證明，執行法院應依該訴訟確定判決之結果，實行分配，抗告人毋庸再行提起分配表異議之訴。是抗告人提起本件分配表異議之訴， 其中關於第2順位抵押權部分之起訴，即非合法。
(三)抗告人業於本院104年度重上字第 13號請求塗銷抵押權登記等事件， 在第二審合法撤回關於確認第1順位抵押債權不存在及塗銷該抵押權部分之起訴，則此部分之訴訟繫屬已消滅， 抗告人提出另案二審判決，即難作為關於第1順位抵押權聲明異議部分，業經先行提起訴訟之證明。又抗告人就第1順位抵押權部分之聲明異議， 雖於105年10月7日向原審法院提起本件分配表異議之訴，並於105年10月17日向執行法院為起訴之證明。 此有本件起訴狀及抗告人傳真予執行法院之起訴狀可證（見原審卷第1至3頁、系爭執行事件影卷第12頁）。惟抗告人應於105年9月29日分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，業如前述，依此計算，其期間末日為休息日，應以次日代之，則抗告人至遲應於105年10月11日24時前， 向執行法院為起訴之證明，其遲至105年10月17日為之，顯已逾法定不變期間， 依強制執行法第41條第3項規定， 視為撤回此部分分配表異議之聲明，該異議既不復存在，執行法院就此部分應依系爭新分配表實行分配。 是本件分配表異議之訴關於第1順位抵押權部分，亦不合法。
(四)抗告人雖辯稱相對人於分配期日未對其聲明異議為反對之陳述云云，惟與前揭經抗告人代理人簽名之執行法院分配筆錄記載不符，顯非可採。又相對人於105年9月29日分配期日既已明白表示應依系爭新分配表為分配而對抗告人之異議為反對之陳述，抗告人為起訴證明之法定10日期間，即應自該分配期日起算， 縱相對人另於105年10月12日具狀陳述意見，當僅屬補充說明其反對陳述之意見；且執行法院人員之後如何以電話通知抗告人提出起訴證明，均不影響抗告人應遵守自分配期日起10日內應向執行法院為起訴證明之不變期間。是抗告人辯稱相對人於105年9月29日分配期日未對抗告人之聲明異議為反對陳述，直至105年10月12日始具狀表示反對， 執行法院以電話通知抗告人後，抗告人於105年10月17日向執行法院為起訴之證明， 未逾越法定期間；且執行法院未依抗告人之異議重新製作分配表並為通知，難認該分配期日為合法有效而無從起算抗告人應向執行法院為起訴證明之時間云云，均無可採。
(五)綜上所述，本件分配表異議之訴， 關於第1順位抵押權部分，抗告人未於分配期日起10日之法定不變期間內，向執行法院為起訴之證明，已視為撤回此部分分配表異議之聲明，該異議既不復存在，此部分之分配表異議之訴，即不合法， 應以裁定駁回。關於第2順位抵押權部分，抗告人已先提起其他訴訟，並為起訴之證明，毋庸再行起訴而起訴，此部分之分配表異議之訴，亦非合法，應以裁定駁回。原審法院認抗告人未於法定不變期間內，向執行法院為起訴之證明，視為撤回分配表異議之聲明，其提起本件分配表異議之訴，請求將相對人所受分配金額剔除，即非合法，因而裁定駁回， 其中關於第1順位抵押權部分，尚無違誤；關於第2順位抵押權部分， 理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。抗告論旨指摘原裁定不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條、第95條、第79條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告，應於裁定送達後10日內，向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新臺幣 1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 賴宜汝中 華 民 國 106 年 8 月 1 日