臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度抗字第392號抗 告 人 兼被 選 定 人 李嘉松相 對 人 楊明乙相 對 人 楊壬豐上列抗告人與相對人間定暫時狀態假處分事件，抗告人對於中華民國106年8月9日臺灣彰化地方法院106年度裁全字第448號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：相對人所有坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○○號土地（業經編定為彰化市○○路○○巷，下稱系爭土地）已供抗告人及選定人等28戶通行使用數10年，詎相對人竟於民國106年7月10日在出入巷口以鋼釘固定2個大型三角錐，妨礙抗告人及選定人等28戶自小客車及消防車、救護車、垃圾車等公共事業車輛通行，亦危及鄰近公眾通行之安全。惟抗告人即選定人所有之28筆土地均為袋地，且當初在分割前ＯＯＯ段000-0地號土地上興建上開28戶房屋時，土地所有權人即已出具土地使用同意書，嗣建商亦在建築基地留設並分割出系爭土地作為對外通行唯一途徑，故無論依約定通行權或袋地通行權之法律關係，相對人均有容忍住戶通行之義務。然伊等雖可提起確認通行權之本案訴訟救濟，惟至判決確定歷時數年，期間倘住戶遭遇危難，將無法以汽車搭載傷殘者進出，延誤救護時機，易使傷害擴大，且ＯＯ路85巷與連接之道路寬度不大，住戶將汽車停放巷口等待家人上車或擺放物品時，容易堵塞，經過的車輛容易因閃避或會車而發生危險。且設置三角錐，亦極可能危及鄰近公眾通行安全。另住戶亦無法將車輛駛入，而需暫停於外，已陸續發生遭毀損之事故。為避免抗告人、住戶或用路人發生重大損害或避免危險，實有於本案訴訟確定前，命相對人將系爭土地上之三角錐或其他障礙物拆除，且於本案訴訟確定或撤回訴訟前，禁止設置任何地上物或為妨礙通行之行為之必要。因而聲請定暫時狀態假處分，並陳明願供擔保，以補釋明不足。經原審以系爭土地屬公眾通行之道路（既成巷道），為相對人侵害，僅地方政府得以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理，本案訴訟標的之法律關係，不能以民事終局判決確定之，法院自無為定暫時狀態假處分之必要，駁回抗告人之聲請。但抗告人並非主張系爭土地係供公眾通行之既成巷道，且抗告人於本案訴訟係主張「本於約定通行契約所生契約請求權」及「袋地通行權」，並未主張「公用地役權法律關係」，故原審以上開理由駁回抗告人假處分之聲請，顯有違誤。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，准為定暫時狀態之假處分等語。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。又再債權人聲請定暫時狀態之處分時，依同法第538條之4準用第533條、第526條第1項及第2項規定，應釋明其請求及定暫時狀態之處分之原因；須債權人已為前項釋明，而其釋明如有不足，且債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。倘債權人就其請求及定暫時狀態之處分之原因，毫未予以釋明，法院尚不得因其陳明願供擔保，即認足補釋明之欠缺，而命供擔保後為定暫時狀態之處分。
三、經查，
(一)按關於假扣押、假處分聲請之裁定，得為抗告。抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。民事訴訟法第528條第1項、第2項，第533條定有明文。
⒈本件抗告人於106年8月15日提起抗告時，業據檢送其「本案
訴訟」之起訴書」作為附件（本院卷第8頁以下），嗣經本案訴訟之承辦法官於106年10月12日會同兩造勘驗現場，製有勘驗筆錄及圖，復有抗告人提出之現場照片附卷可憑（106年度訴字第903號影印卷、106年度裁全字第488號卷）可稽。
⒉嗣本院調閱上開本案訴訟之民事卷證查核時，尚未見本案訴
訟之被告（即相對人）於原審提出準備書狀，參以本件爭執過程之始末，兩造均已知悉對造主張與爭點，且依上開勘驗筆錄載明「尚未影響到車輛出入」，足認本件並無相對人可能因事先知情有遭聲請假處分情事，致提前因應而衍伸對抗告人（聲請人）不利之虞。
⒊承一，本件可認有依上開規定意旨，使相對人有陳述意見機
會之必要。相對人業於106年11月17日具狀表示本件經抗告人聲請假處分，迄今已經數月之久，均未見有何危險發生，復據本案訴訟之承審法官、彰化市公所至現場勘查，均同認系爭道路之現況並不影響人車通行，可認本件確無於本案訴訟確定前，先定假處分狀態之必要等語。
⒋另抗告人則以陳述意見狀補敘若等待本案訴訟確定，將曠廢時日，人命無價，自有先定假處分狀態之必要等語。
(二)本件業據本案訴訟之承審法官到現場勘驗，並確認：系爭土地為兩側住宅必經之巷道，東側一端接ＯＯ路，另一端為水溝無出入口，有欄杆為界，東側ＯＯ路口中間放置三角錐數枚，惟尚未影響車輛出入等情，有本案訴訟106年度訴字第903號所製勘驗筆錄附卷可憑。
(三)抗告人就其前揭主張固提出銷售廣告、土地使用權同意書、地籍圖謄本及土地登記謄本、彰化縣地方稅務局函、照片、公告、起訴狀等件為證以為釋明。惟該等文件雖得釋明抗告人之本案訴訟請求，然尚無從由此得知有何重大之損害或急迫之危險或有其他相類之情形而有定暫時狀態之處分之必要，已難認抗告人有就假處分之原因為釋明。
⒈依抗告人提出書狀於原審卷（未編頁碼）之照片所示，系爭
土地（ＯＯ路82巷巷口處））雖放置2個三角錐，然非固定於地上，該2個三角錐分設於巷口鄰道路中間偏兩側，其間仍有一定之距離、空間可供通行，並非全然無法通行。
⒉此外，再比對抗告人於106年11月23日提出之現場照片，反
見該2個三角錐所在位置，已改為擺放在系爭土地（巷道）鄰ＯＯ路之巷口，由外面道路向內之靠左而相鄰接。
⒊承上，比對上開前後時間所拍之照片，可見系爭三角錐為塑
膠材質、擺放位置可隨意移動，益徵該三角錐既為簡易活動式，雖可能造成車輛駕駛人於路口處必須減慢速度，但不足以妨害車輛出入，亦不足以干擾抗告人所稱消防車、救護車等緊急通行。
(四)此外，依抗告人於106年11月23日提出之現場照片，亦僅見系爭土地（巷口）於鄰近聯外道路（ＯＯ路）處，遭擺放2個活動式塑膠質材之紅色三角錐，與上開現場勘驗所見並無不同，應可認相對人於知悉抗告人提起本案訴訟後，亦無增加其他具體妨害通行之作為。
(五)故本件可認兩造縱有通行權之爭訟，然就抗告人等住戶、行人、車輛之通行權，依目前實際狀況，尚無定暫時狀態假處分之必要。從而，抗告人本件假處分之聲請，與上開假處分要件不合，尚難准許。
四、末查，抗告人提起本案訴訟係以「約定通行權」及「民法第787條袋地通行權」為訴訟標的（見原審卷第4頁、本院卷第9頁反面、第10頁），並非依「公用地役關係」提起恢復巷道之訴，則兩造間之爭執屬私法上權利之爭執，應為民事訴訟之範疇，普通法院對之有審判權，抗告人向原法院聲請定暫時狀態之假處分，自無不合。原審援引司法院（73）廳民一字第0672號座談會研究意見，認普通法院就兩造間之爭執無審判權，自無定假處分之必要為由，裁定駁回抗告人假處分之聲請，固有未洽，然其結果並無二致；故本件抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳志德中 華 民 國 106 年 12 月 1 日