臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度抗字第560號抗 告 人 彭常睿相 對 人 謝銘勳上列抗告人與相對人間定暫時狀態假處分事件，抗告人對於中華民國106年10月11日臺灣苗栗地方法院106年度全字第32號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：伊所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號土地為袋地，民國82年伊向第三人彭光照購買392地號部分土地（下稱系爭土地）供作聯外道路使用。惟因392地號土地為農牧用地，依法令無法分割並移轉登記所有權，彭光照乃先將系爭土地交付伊占用，俟392地號土地得以分割出系爭土地時，再分割及移轉所有權。96年間伊於1097之1地號土地興建七棟建築物作為一般爆竹煙火儲存場所，並設立定烽煙火有限公司（下稱定烽公司）營運迄今。嗣392地號土地於102年12月16日分割新增392之7、392之8地號土地（伊買受之系爭土地即位於392之8地號土地上），並移轉予第三人彭達興所有。彭達興於103年10月8日再將392之8地號土地出售、移轉予相對人。然相對人於購買392之8地號土地時即已知悉系爭土地現況係水泥路面，供伊及廠房營運通行使用，且相對人自買受該地至106年以前，亦未曾阻止或不同意伊通行或工廠營運運輸通行，可見伊確有使用土地之正當權源。嗣伊欲於1097之1地號土地上增建五棟建物（用途亦為一般爆竹煙火儲存場所），並於106年1月23日經苗栗縣政府核發建造執照，106年3月22日向苗栗縣政府申報完工並經核准在案。惟相對人竟於106年6月2日於系爭土地上設置鐵皮圍籬等路障，阻礙通行，致新建廠房因建築機具、原料、工人無法進廠施作，原預定106年8月前可完工之時程受到影響，受有無法取得使用執照之損失；且伊於106年5月22日進口3932箱炮竹煙火亦恐因氣候潮濕，產生質變而無法出售，損失新臺幣（下同）235萬9200元；另建築工程無法進行，原訂消防工程因定烽公司延誤而無法施工，將賠償承攬人36萬3735元逾期違約金。爰依民事訴訟法第538條規定，聲請命相對人拆除上開鐵皮圍籬等路障，並應容忍且不得妨礙伊通行系爭土地之定暫時狀態假處分。但該聲請經原審裁定駁回。然查：⑴伊於106年1月23日取得建造執照，同年3月22日向苗栗縣政府申報完工並經核准。同年6月2日相對人於系爭土地上設置鐵皮圍籬等路障，致新建工程無法進行。且伊於新建工程開工後，經苗栗縣政府以106年6月12日府商建字第1060110106號函（下稱106年6月12日函）通知補辦屋頂版勘驗之申報，及現場新建建築物與現況擋土牆退縮安全距離不足等情事，伊即委由社團法人苗栗縣建築師公會（下稱苗栗建築師公會）為結構安全之鑑定。上開函文係指伊未於施做屋頂版前先申報勘驗，而非原裁定所認定：「足見前開新建工程，僅能於106年7月23日方可開工」。
又相對人於106年6月2日於392之8地號土地上設置鐵皮圍籬等路障，致伊無法針對前開函文所述缺失進行修補，苗栗縣政府始於106年8月22日以府商建字第1060162330號函（下稱106年8月22日函）通知伊停工。但伊必須先為瑕疵修補後始能申請繼續興建廠房，伊無法通行系爭土地，即無法依變更設計進行修改工程。故原裁定認新建工程不能完工之原因，與相對人有無妨害伊通行或伊能否通行相對人土地無涉，而係因伊遭苗栗縣政府勒令立即停工云云，顯有誤解⑵伊與彭邱羲庭係夫妻，且使用執照及建築執照所載起造人均為伊，再參以承攬工程契約書之立合約人為定烽公司，即可知伊確為定烽公司之實際及出資之股東，此由彭邱羲庭簽立之切結書亦可證之。且相對人於本案訴訟中亦提出反訴主張伊於1097之1地琥土地設立爆竹煙火儲存倉庫，並請求伊給付以爆竹倉庫利潤計算之通行392之8地號土地之償金每月5萬元，足證相對人亦承認定烽煙火公司係伊設立並所有。⑶相對人另案聲請禁止伊通行392-8地號土地之假處分裁定，業經本院106年度抗字第345號裁定廢棄，由該裁定所述：「抗告人抗辯：相對人阻礙伊通行系爭道路，致公司、工廠無法正常營運，1097之1地號土地正在增建之廠房，其機具、原料、工人亦因此均無法進廠施作，將造成工程延宕，受有莫大損害等語，即非無據。」，可見該裁定亦認伊因相對人阻礙通行而受有重大之損害。故原裁定駁回伊假處分之聲請，顯有違誤，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、相對人辯稱：⑴抗告人將定烽公司受有損害，與其自身受有損害混為一談，實有誤會。縱認抗告人為定烽公司之實際負責人，前開新建工程已遭停工，則不論抗告人能否通行系爭土地，前開新建工程均無法進行，抗告人本即無法履行與承攬人間之施工進程而須負逾期違約金之義務，自難以此做為通行系爭土地之急迫性或重要性之理由。⑵建造執照載明預定開工日期為106年7月23日，而前揭106年6月12日函及106年8月22日函均已明確表示定烽公司不僅「屋頂版未經申報勘驗即先行施工」，且有「現場新建建築物與現況擋土踏、邊坡退縮安全距離不足之疑義」之情，經命補正而未補正，遂命定烽公司立即停工。準此，縱使抗告人提出苗栗縣政府106年3月22日府商建字第1060049142號函（下稱106年3月22日函）及苗栗建築師公會所為之結構安全鑑定報告書，仍無法推翻前揭函旨事實與所負義務。況新建廠房之結構安全與否，尚待主管機關進行專業認定，亦無法僅憑抗告人一紙鑑定報告書即可論斷。⑶苗栗縣政府以106年8月22日函通知抗告人停工，旨在要求抗告人變更設計補正，待縣府審核通過後，始能作修改工程補正施作。苗栗縣府未函知抗告人可復工前，抗告人無權進行任何工程施作，此與伊設置鐵皮圍籬有無妨害抗告人通行或抗告人能否通行伊土地均屬無涉。再者，抗告人既稱已委請苗栗建築師公會進行鑑定，並出具結構安全鑑定報告書，則前揭函旨之義務，似僅剩下「變更設計」手續尚待完成，抗告人既需另取得變更後之建造執照，方有復工之可能，則抗告人事實上更無通行系爭土地之必要。況系爭土地縱使設置鐵皮圍籬，仍留有50公分之通道供人通行，並不影響抗告人之工程勘驗，且抗告人實際上亦有派人車進出系爭土地運送貨品。⑷抗告人於96年在其1097之1地號興建之A、B、C、D、E、F、G等七棟建物，其中B、C、E、F、G等五棟建物於101年4月因違法增建，已被苗栗縣政府撤照禁止使用，抗告人雖有重新申請變更設計，但苗栗縣政府基於建築管理及公共利益，已敘明抗告人未與居民協商同意前應停止審核，此有當時苗栗縣政府公函可證。且D棟建物亦因侵占鄰地而無權使用，故此七棟建物從101年起，實際只有A棟一座可作為儲存煙火之用，其最大儲存量依法僅能儲存5噸煙火，故亦無抗告人所稱影響營業之重大損失。⑹另本院106年度抗字第345號裁定所述抗告人受有莫大損害，係針對「定烽公司」而言，與抗告人無關，自難援為本件衡量兩造利益平衡之理由。又上開裁定係針對相對人聲請禁止抗告人為通行或為其他使用392-8地號土地之行為，與抗告人聲請通行系爭土地之考量，尚屬有間，縱認相對人無必要禁止抗告人通行或為其他使用392-8地號土地之行為，亦不得據此即認抗告人即有通行系爭土地之必要，本件仍應獨立衡量抗告人之聲請有無之必要性，且本件抗告人需釋明因不能通行系爭土地所受之損害為前提，與上開裁定係以相對人需先釋明其所受損害為前提，並不相同，亦難逕為援用。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。是定暫時狀態假處分之要件，須為有爭執之法律關係存在，及有定暫時狀態保全之必要性。所謂定暫時狀態保全之必要性，係指防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言。此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要（最高法院22年抗字第1099號判例足資參照）。
四、經查：
(一)抗告人主張伊所有之1097之1地號土地為袋地，需通行相對人所有392之8地號土地中之系爭土地部分，始得到達公路，故其就系爭土地有通行權存在，惟此為相對人所否認，相對人並於系爭土地上設置鐵皮圍籬等路障，阻礙抗告人通行，抗告人因而提起確認通行權存在之訴訟，現由原法院106年度苗簡字第307號審理等情，業據抗告人提出買賣讓渡契約書、現場照片、土地登記謄本、空照圖、使用執照等件為證，並經本院職權調閱上開案件卷宗，核閱無訛，是堪認抗告人就兩造間有爭執之法律關係存在乙情，已為相當之釋明。
(二)又抗告人主張相對人於系爭土地上設置鐵皮圍籬等路障，阻礙通行，致新建廠房因建築機具、原料、工人無法進廠施作，原預定106年8月前可完工之時程受到影響，而受有無法取得使用執照之損失；且伊於106年5月22日進口3932箱炮竹煙火亦恐因氣候潮濕，產生質變而無法出售，損失235萬9200元；另建築工程無法進行，原訂消防工程，因定烽公司延誤而無法施工，將賠償承攬人36萬3735元逾期違約金云云。惟查：
⒈抗告人提出之新建廠房建照執照所載，預定開工日期為106
年7月23日（原審卷第74頁），而苗栗縣政府106年8月22日函載明命抗告人前開新建廠房工程立即停工，原因係苗栗縣政府106年6月12日函命抗告人補正屋頂版未經申報勘驗先行施工及現場新建建築物與現況擋土牆、邊坡退縮安全距離不足，而抗告人未補正，故命抗告人立即停工修改，並應辦理建築物結構安全鑑定及建造執照變更設計（原審卷第163頁）。
⑴承上，可見上開新建工程開工、停工原因為：雖預定於106
年7月23日方可開工，然於106年8月22日即遭勒令停工；況且，抗告人應先辦理建築物結構安全鑑定及建造執照變更設計，並經獲准復工後，始得繼續施建。
⑵因此，無論抗告人得否通行系爭土地，前開新建工程原本即不可能於106年8月前完工。
⑶故抗告人主張因不得通行系爭土地，致受有新建工程無法於106年8月前完工，取得使用執照之損失云云，尚不足取。
⒉又依抗告人提出之炮竹煙火進口報價單所載納稅義務人及承
攬工程契約所載立合約人均為定烽公司，而非抗告人（原審卷第119、121頁），是定烽公司縱因不得通行系爭土地而受有進口炮竹煙火無法出貨之營業損失，及因延誤施工而需支付違約金之損失，均與抗告人無關，抗告人以此為由，主張受有損害，而聲請定暫時狀態假處分，顯非可取。
⑴至抗告人雖辯稱其係定烽公司之實質負責人云云。惟查，依
定烽公司之公司設立登記表所載，定烽公司唯一之董事及法定代理人均為彭邱羲庭，該登記表上並無任何與抗告人有關之記載（原審卷第160頁）。抗告人雖提出戶籍謄本證明其與彭邱羲庭係夫妻，並提出彭邱羲庭所簽立之切結書證明其係定烽公司負責人，然縱抗告人與彭邱羲庭係夫妻，亦非當然表示抗告人即為定烽公司之實際負責人，且彭邱羲庭係抗告人之妻，其是否為維護抗告人或因應抗告人之要求而簽立上開切結書，亦非無疑，是在抗告人未提出其他證據釋明之情況下，自難僅以渠等為夫妻關係及上開切結書即為有利於抗告人之認定。
⑵抗告人另主張使用執照及建照執照所載之起造人均為伊，可
見伊係定烽公司實際負責人云云。惟起造人與使用人並非必然相同，起造人於起造後將建物依出租、出賣或其他法律關係交使用人使用，亦為常態，故僅由使用執照及建照執照之記載亦難認抗告人即為定烽公司之實際負責人。況縱認抗告人係定烽公司之實質負責人，前開新建工程既已遭停工，則不論抗告人能否通行系爭土地，在抗告人辦理建築物結構安全鑑定及建造執照變更設計，並經獲准復工之前，前開新建工程均無法進行，故抗告人本即無法履行其與承攬人間之施工進程而須負逾期違約金之義務，是抗告人以此做為通行系爭土地之急迫性或重要性之理由，亦非足取。
(三)另抗告人辯稱本院106年度抗字第345號裁定所述「抗告人抗辯：相對人阻礙伊通行系爭道路，致公司、工廠無法正常營運，1097之1地號土地正在增建之廠房，其機具、原料、工人亦因此均無法進廠施作，將造成工程延宕，受有莫大損害等語，即非無據。」等語，亦證伊因相對人阻礙通行而受有重大之損害云云。惟查：
⒈觀諸本院上開裁定內容所載，相對人於原審聲請禁止本件抗
告人及定烽公司通行系爭土地之定暫時狀態假處分時係主張：「抗告人彭常睿將……1097之1地號土地交由抗告人定烽公司使用，定烽公司於1097之1地號土地興建煙火炮竹倉庫，擅自使用392之8地號土地……通行、運送建材、煙火、炮竹對外聯絡」（見本院卷第20頁理由欄第一點）。
⒉承上，可見上開裁定內容所稱公司、工廠無法正常營運，
1097之1地號土地正在增建之廠房，其機具、原料、工人亦因此均無法進廠施作，將造成工程延宕，而受有損害之人係指定烽公司，並非抗告人，抗告人以此主張其因不能通行系爭土地而受有重大損害云云，亦非可取。
五、綜上所述，抗告人提出之證據均未能釋明其有何因不能通行系爭土地而將發生重大之損害或無法避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有定暫時狀態假處分之必要性；從而，可認抗告人之聲請尚非有據，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依法裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 陳志德中 華 民 國 107 年 3 月 5 日