臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度抗字第528號抗 告 人 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強送達代收人 胡原通相 對 人 陳悅寧
黃錦堂上二人共同訴訟代理人 謝英吉律師相 對 人 陳慧瑛 原住台中市○○區○○○街○○號上列抗告人因與相對人等間分配表異議之訴事件，對於中華民國106年9月13日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2619號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、查本件緣係抗告人元大商業銀行股份有限公司以對相對人陳慧瑛、陳慧瑛任法定代理人之仲辰科技股份有限公司、陳慧瑛之配偶廖財炘尚有債權額未獲清償為由，而以臺灣南投地方法院98年司執助平字第 196號債權憑證為執行名義，向原法院聲請為強制執行，經原法院以 104年度司執字第000000號受理，於民國105年3月30日由第三人廖素敏（相對人黃錦堂代理）拍定執行債務人陳慧瑛名下門牌號碼台中市○○區○○○街○○號房屋暨坐落之土地，原法院並於 105年4月6日核發系爭不動產之權利移轉證書予拍定人廖素敏，抵押權人即相對人陳悅寧、黃錦堂則於105年4月14日分別遞狀陳報債權計算書，原法院乃於105年7月25日製作分配表、並定於105年8月30日實行分配。嗣抗告人以相對人陳悅寧、黃錦堂各自之第二、三順位抵押債權是否存在及其數額均有爭執為由，聲明異議（按抗告人另就假扣押債權人久鋼機械股份有限公司之本票債權之聲明異議暨後續之異議之訴，與本件抗告無關，酌予省略），經相對人陳悅寧、黃錦堂於原定分配期日為反對之陳述，抗告人乃依強制執行法第41條第 1項，以相對人陳悅寧、黃錦堂為被告，於 105年9月5日遞狀提起分配表異議之訴，聲明求為系爭分配表分配所載相對人陳悅寧之分配金額（次序5國庫代扣之執行費新台幣【下同】16,000元、次序12之第 2順位抵押權2,400,000元）、相對人黃錦堂之分配金額（次序 4國庫代扣之執行費14,400元、次序13之第3順位抵押權6,707,047元），均應予剔除，不列入分配之判決，經原法院以 105年度訴字第2619號受理。其後，經相對人陳悅寧、黃錦堂為答辯，抗告人於106年4月14日遞狀，主張即便相對人陳悅寧、黃錦堂所述與陳慧瑛間之債權債務關係而提供系爭不動產抵押設定擔保之事實為真，亦因該抵押權設定行為已屬民法第244第1項之詐害債權行為，而應予撤銷，而以上開起訴時之聲明為「先位訴之聲明」，另追加「備位訴之聲明」，其中除維持上開先位聲明之系爭分配表分配所載相對人陳悅寧、黃錦堂之分配金額均應予剔除、不列入分配部分外，並聲明陳悅寧、陳慧瑛間訟爭抵押權設定行為應予撤銷，陳悅寧應將訟爭抵押權設定登記塗銷；黃錦堂、陳慧瑛間訟爭抵押權設定行為應予撤銷，黃錦堂應將訟爭抵押權設定登記塗銷，且敘明因備位聲明中撤銷抵押權設定行為部分，其訴訟標的對於相對人陳悅寧、黃錦堂及陳慧瑛必須合一確定，故追加併列陳慧瑛為（備位聲明之）被告。嗣經原法院於106年4月19日發文函請陳慧瑛於文到10日內具狀陳明是否同意抗告人追加其為被告、相對人於106年5月1日遞狀不同意抗告人所為上開追加，原法院於106年5月2
5 日裁定駁回抗告人追加之訴，抗告人不服，提起抗告，經本院於106年8月18日廢棄原裁定，並發回原法院；原法院復於106年9月13日裁定駁回抗告人追加之訴，抗告人仍不服，乃提起本件抗告，合先敘明。
二、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，前者乃多數訴訟標的之預備合併，後者則係多數當事人之預備合併，又可分為原告多數即共同原告對於同一被告之預備合併，與被告多數即同一原告對於共同被告所為之預備合併二大類型。又所謂主觀預備訴之合併，在法院審理時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就備位之訴為裁判，是備位當事人可能未獲任何裁判，致備位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對備位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第55條共同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告）亦難免有裁判矛盾之可能，故就現行之規定，尚難承認此種訴訟型態，對備位之訴訟部分，應以其起訴與否屬不確定狀態，認其起訴不合法，依民事訴訟法第24 9條第1項第6款裁定駁回此部分之訴（最高法院91年度台上字第2308號判決、96年度台抗字第 632號裁定意旨參照）。惟，邇來亦有認主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院98年度台上字第1486號判決、94年度台抗字第 980號裁定意旨參照）。查上開抗告人所追加備位之訴，乃兼有客觀、主觀預備合併之訴，其客觀預備合併部分，所據皆為相對人陳悅寧、黃錦堂與陳慧瑛間就訟爭抵押權設定之資金往來之同一基礎事實，攻擊防禦方法當可相互為用，是參諸上開說明，本件追加之訴之合法與否，所重自即在其主觀預備合併部分之適法性，而就其主觀預備合併部分，原法院固曾於106年4月19日發文函請陳慧瑛具狀陳明是否同意抗告人追加其為被告，而陳慧瑛迄未陳明其意願為何。惟，查上開原法院106年4月19日函文，係以「台中市○○區○○○街○○號」為對追加被告陳慧瑛之送達地址，進而以於106年4月25日寄存於警局之方式為送達，此有送達證書附於原法院卷第2宗第64頁可稽，而該「台中市○○區○○○街○○號」房屋即上開強制執行事件之執行標的，且已於105年間由第三人拍定並經執行法院發給權利移轉證書，業據說明如前。再者，追加被告陳慧瑛固曾設籍於該台中市大里區之址，然業已於99年間遷入改設籍於「台中市○○區○○○路○○○○○號」，此有抗告人於系爭強制執行事件進行中於104年10月22日陳報之戶籍謄本、原法院於106年6月19日依職權查詢之個人戶籍資料在卷可稽（後者係附於同上卷第86頁），故顯尚難以上開原法院106年4月19日函文之送達，即認追加被告陳慧瑛已獲通知表示其是否同意抗告人追加其為被告，而上開原法院前次於106年5月25日駁回抗告人追加之訴之裁定，固曾於106年6月22日以上開新設籍之址送達予追加被告陳慧瑛（參見同上卷第85頁），然該裁定內容既係為駁回抗告人追加之訴，是恐亦難據為對追加被告陳慧瑛促請其表示是否同意抗告人追加其為被告之通知。是以，就抗告人所為追加，追加被告陳慧瑛既尚未獲通知表示其意願，即其究係未拒卻而應訴、或拒卻而不願應訴，尚有未明。乃原法院未經查明，逕率以抗告人所提上開追加之訴於法不合為由，裁定駁回抗告人追加之訴，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁定予以廢棄，並將本件發回原法院更為適法之處理。
三、據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 11 月 28 日