臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度抗字第92號抗 告 人 陳美燕相 對 人 劉達元上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於臺灣臺中地方法院中華民國106年1月13日106年度裁全字第2號所為裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
壹、聲請及抗告意旨略以：伊於民國93年3月23日以新臺幣（下同）336萬元同時向第三人黃賜慶、黃陳月霞購買臺中市建國公有零售市場(下稱建國市○○○○○路○○○○○○○○號攤位343號」（下稱系爭攤位）及「建國路224-24號攤位29號」(下稱29號攤位)之租賃使用權，約定黃賜慶及黃陳月霞應將上開兩個攤位之使用名義變更登記予伊。惟受限於臺中市公有零售市場攤舖位轉讓管理辦法(下稱舖位轉讓辦法)第5條第4項之規定，無法同時辦理上開攤位使用權人變更登記，乃僅先就黃陳月霞之29號攤位完成變更登記；並另於93年3月24日與黃賜慶訂立轉讓書，除約定黃賜慶應將系爭攤位承租權轉讓並點交予伊外，且約定日後如能辦理承租權移轉登記時，應無條件協助伊辦理，該轉讓書亦經臺中民間公證人黃東旗公證在案。而兩造相識多年，且相對人為建國市場財務人員，不僅長期代收代繳各攤位之租金予台中市政府，系爭攤位之租金亦皆由伊親自交給相對人代繳，相對人對於伊為系爭攤位事實上處分權人知之甚詳。詎伊日前欲參與新建國市場攤舖位分配抽籤作業之際，方發現相對人竟意圖為自己不法所有，並利用職務上之機會，將系爭攤位之使用權於98年間侵占變更至其名下（現名稱改為：新建國市場攤舖位第24組二樓百貨四類攤位編號C323號《下稱C323號攤位》)，致伊無法順利參與新建國市場攤位之分配抽籤。伊除得依民法第242條規定，代位黃賜慶向相對人提起返還登記訴訟，再對黃賜慶提起履行債務之訴，請求依契約移轉登記系爭攤位使用權外；並得基於民法第184條第1項之規定，向相對人提起侵權行為損害賠償訴訟，請求相對人將系爭攤位回復為伊所有；另得依民法第179條之規定，向相對人提起不當得利訴訟，請求攤位遭相對人占有期間，伊無法經營使用相當於租金之損害。再相對人於新建國市場開始營運後，即將系爭攤位轉租並申請轉讓登記予第三人大順食品行，但因新舊建國市場遷移方停止轉讓作業，若遷移完成後系爭攤位勢必再轉讓登記予善意第三人，屆時伊將無從請求返還，喪失利用系爭攤位維持生計，陷於無法回復之重大損失。為避免日後伊之本案請求遭致無法強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條第1項、第538條第1項等規定，並願供擔保以代釋明，就代位訴訟、侵權行為等請求，聲請禁止相對人使用C3 23號攤位之假處分；以及就不當得利之請求，聲請相對人不得將C323號攤位之使用權轉讓登記於第三人、出租或無償讓第三人使用之定暫時狀態處分。復伊於收受原審命補正之裁定後，已遵期補正具體陳述本案訴訟請求，且再度釋明假處分之原因及必要性，原裁定未審及上情，裁定駁回伊之聲請，顯有不當，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並准為假處分等語。
貳、本院查：
一、抗告人依民事訴訟法第532條第1項、第538條第1項等規定，分別聲請假處分及聲請定暫時狀態之處分，其聲請意旨所載之請求原因及聲明，本並未明確予以區分。嗣經本院先後二度函請抗告人陳明，經其於105年3月2日、同年月15日分別提出民事陳報狀、民事陳報二狀(見本院卷28-30頁、35 -36頁)，表明代位訴訟、侵權行為請求部分，乃假處分請求之原因，並聲明請求禁止相對人使用C3 23號攤位；另不當得利請求部分係定暫時狀態處分請求之原因，並聲明請求相對人不得將C323號攤位之使用權轉讓登記於第三人、出租或無償讓第三人使用，應先予敘明。
二、聲請假處分部分：
(一)債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，，得聲請假處分，固為民事訴訟法第532條第1項、第2項所明定。惟債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。可知債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因未予釋明，僅陳明願供擔保請為假處分，法院自不得為命供擔保後假處分之裁定。上開所謂請求之原因，係指債權人金錢以外之請求發生緣由；假處分之原因，係指同法第532條第2項所定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院96年度台抗字第648號、101年度台抗字第276號、103年度台抗字第1087號裁定意旨參照）。
(二)抗告人主張伊前向黃賜慶購買位於建國市場之系爭攤位，因受限於舖位轉讓辦法之規定，無法辦理爭攤位使用權人變更登記，乃與黃賜慶訂立轉讓書，除約定黃賜慶應將系爭攤位承租權轉讓並點交予伊外，並約定日後如能辦理承租權移轉登記時，應無條件協助伊辦理，系爭攤位於新建國市場成立後，已變更成為C323號攤位，系爭攤位(C323號攤位)之權利人遭相對人違法侵占變更登記為其所有等事實，業據抗告人提出合約書(見本院卷10-13頁)、轉讓書(見本院卷14頁)、新建國市場攤(舖)位使用人名冊(見本院卷15頁)、自治會收據(見本院卷16-17頁)、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所受理刑事案件報案三聯單、臺中市公有零售市場攤（鋪）位換約續使用申請書(上二證物見原審卷《未編頁碼》)為證，抗告人就假處分請求之原因，亦即對於相對人有代位訴訟、侵權行為等本案請求權，固可認為已有相當之釋明。惟就假處分之原因，抗告人雖主張：相對人於新建國市場開始營運後，即將系爭攤位轉租並申請轉讓登記予大順食品行，但因新舊建國市場遷移方停止轉讓作業，若遷移完成後系爭攤位勢必再轉讓登記予善意第三人，屆時伊將無從請求返還，喪失利用系爭攤位維持生計，陷於無法回復之重大損失云云，並提出LINE訊息內容(見原審卷《未編頁碼》)、照片(見本院卷18頁)、商業登記基本資料(見本院卷19頁)、台中市政府經濟發展局函(見本院卷20頁)以為釋明。然觀諸抗告人提出之LINE訊息內容，所討論者究係何攤位之糾紛，根本無從判斷；另就其餘證物，亦全然無法釋明相對人有意將系爭攤位，轉讓登記予大順食品行或其他第三人等事實，故抗告人所提出供釋明之上開證據，與假處分之原因間，顯不具關聯性，難認為有任何之釋明。況抗告人係為避免相對人將系爭攤位(C323號攤位)轉讓登記予善意第三人，造成伊無從請求返還攤位之重大損失，始聲請假處分，抗告人卻聲明禁止相對人使用C323號攤位，非但與其所主張所欲避免之假處分原因不符，且縱使禁止相對人使用該攤位，仍無法阻止相對人將該攤位之權利轉讓與他人，亦無從達成其所欲保全之強制執行(即請求回復攤位)。抗告人假處分之聲請，自難准許。
三、聲請定暫時狀態之處分部分：
(一)於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，為民事訴訟法第538條第1項所明定。而當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定，應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性(最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照)。
(二)抗告人聲請定暫時狀態處分之本案請求，依其主張係指：依不當得利之法律關係，請求系爭攤位遭相對人占有期間，伊無法經營使用相當於租金之損害；另依其所陳，系爭攤位每月之租金僅為1600元云云(見本院卷8頁)。則縱抗告人可向相對人請求返還相當於租金之不當得利，但即使算至本案判決確定時止，其所得請求之數額實屬不高。就該數額不高之不當得利請求權，實難認為會肇致抗告人發生重大損害，自不能認有定暫時狀態之必要，亦即不具有保全之必要性。況抗告人僅為保全其數額不高之不當得利請求權，卻聲明請求相對人不得將C323號攤位之使用權轉讓登記於第三人、出租或無償讓第三人使用之處分，依權衡理論及比例原則加以衡量，於法更殊有未合。
四、綜上所述，抗告人聲請假處分及聲請定暫時狀態之處分，應屬無據。原裁定駁回抗告人之聲請，經核於法洵無違誤。抗告論旨，猶執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其抗告。
伍、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 106 年 3 月 17 日