臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度訴聲字第6號聲 請 人 林雲
林亦銘林錦隆共同代理人 李震華律師相 對 人 林吉秋上列聲請人與相對人林吉秋間請求返還借名登記土地等事件，上訴人聲請發給已起訴之證明，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，兩造就其中應有部分十二分之一部分之所有權有爭執，相對人名下應有部分中十二分之一，原係係相對人二哥林聰明（即聲請人之被繼承人）所有，因當時辦理林清彩遺產之繼承登記時發生錯誤，並因土地法規禁止農地所有人再移轉為共有，林聰明遂與相對人簽立土地分配協議書，將該應有部分借名登記於相對人名下，故依借名登記返還請求權及民法第767條規定，起訴請求相對人返還應有部分十二分之一予聲請人；並依民法第823條第1項、第824條第2項規定，請求分割系爭土地。然為保護第三人不因信任登記造成損害，爰依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請發給已起訴之證明，使聲請人得持以向登記機關辦理訴訟繫屬事實之登記等語。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請，發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，修正前之民事訴訟法第254條第5項定有明文。嗣民國106年6月14日修正公布，同年月16日實施之民事訴訟法第254條第5項、第6項前段規定「訴訟標的基於『物權關係』，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記」、「前項聲請，應釋明本案請求」。觀其修正之理由可知，修正前第5項規定旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻卻其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害，訴訟標的宜限於基於物權關係者，以免過度影響被告及第三人之權益。同時為免原告濫行聲請，應令其就本案請求負釋明之責，此已包括起訴須為合法且非顯無理由，修正前第5項關此部分，自無規定必要，爰增訂第6項前段。準此，依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請法院裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，自須符合「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者」、「起訴須為合法且非顯無理由」等要件，始足當之。
三、本件聲請人先於原審主張借名登記返還請求權，於上訴審併引民法第767條（見106年度上字第278號卷第32頁），作為請求相對人返還系爭土地應有部分十二分之一之法律依據，並同時依民法823條第1項、第824條第2項規定，請求分割系爭土地。然查：
(一)借名登記返還請求權，並無對世效力，性質上屬債權，而非物權，且借名登記之權利義務本身，亦無需登記，自不合上開民事訴訟法第254條第5項所規定「得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記」之前提要件。
(二)另聲請人請求分割系爭土地之訴訟標的為分割共有物之形成權，且聲請人訴請分割後，由法院以形成判決將系爭土地予以分割，分割形成判決確定時，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力（最高法院51年台上字第2641號判例意旨參照），亦與上開規定要件不合。
(三)又民法第767條之請求權，固屬本於物權之物上請求權。惟按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」、「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」民法第758條、第759條分別定有明文，故本件聲請人臨訟所稱以民法第767條為其請求權依據一節，與其所陳述事實、本案爭點及本件聲請之關連性，自有先析明之必要。⒈聲請人之被繼承人林聰明關於系爭土地之權利取得、爭執等過程之分析：
⑴聲請人之被繼承人林聰明與相對人及訴外人林火等3人之共
同被繼承人林清彩關於系爭土地之權利為二分之一。嗣因林清彩死亡而發生繼承，聲請人之被繼承人林聰明、相對人、訴外人林火因而對林清彩所有遺產即系爭土地之權利（即潛在應有部分）各為三分之一（即系爭土地之持分各六分之一）。
⑵嗣於林清彩遺產協議分割辦理繼承登記前，聲請人之被繼承
人林聰明向林火購買林火對於系爭土地之權利（即潛在應有部分），渠等之買賣契約固屬有效（臺灣高等法院98年法律座談會民事類提案研討意見參照）。然查：
①林聰明本於繼承人之資格，因繼承而有之潛在應有部分（即
系爭土地應有部分六分之一），既係因繼承而來，依民法第759條之規定，在繼承開始時即取得所有權。
②另林聰明向林火買受林火因繼承而來之潛在應有部分（即林
火因繼承而取得系爭土地應有部分六分之一），聲請人既主張有「買賣事實」，已彰顯林聰明並非直接因繼承而取得，對林聰明而言，此部分自無民法第759條「於登記前已取得不動產物權」規定之適用。
③復因依民法第759條規定，林火在為繼承登記前不得處分其
關於遺產即系爭土地之權利，自無從將此部分之所有權移轉登記予林聰明，致林聰明僅能取得買受人之債權人地位，並未取得所有權。
⑶承上，上開兩人間縱有買賣關係，然依民法第759條規定，
此預期林火於遺產分割後可分得相當於潛在應有部分三分之一（即系爭土地六分之一）所對應之系爭土地所有權，本應於林火為繼承登記後，始能處分其物權，再進而此部分之所有權移轉登記。
⑷惟聲請人之被繼承人林聰明、相對人等人卻共同迴避上開民
法第759條之規定，以所謂「民間之作法」直接以繼承登記方式為該買賣標的物之權利移轉，逕擬利用被繼承人林清彩遺產分割、繼承登記之過程，直接由林聰明登記、取得系爭土地六分之二之所有權，由相對人取得系爭土地六分之一之所有權；詎因受委任之土地代書誤以為被繼承人林清彩僅有2人為繼承人，乃製作聲請人之被繼承人林聰明、相對人關於遺產（即系爭土地）之應繼分各二分之一（即系爭土地持分各四分之一），並完成登記；嗣聲請人之被繼承人林聰明、相對人同認上開登記與事實不合，即聲請人之被繼承人林聰明因而減少十二分之一（計算式：六分之二減四分之一），相對人則多增加十二分之一（計算式：四分之一減六分之一），此即本案有系爭十二分之一土地爭訟之原因。
⒉聲請人於訴訟程序中固堅詞主張其於繼承時即已取得系爭十
二分之一土地，且公同共有之權利存在於土地每一個點上，未為分割登記前，持分之權利還是在土地的每一個點上，兩造是依繼承分配協議，送件辦理繼承登記，關於向訴外人林火買受系爭土地六分之一部分，依民間之作法本可直接以繼承登記方式為之，法院若否認民間慣行方式，乃脫離社會民情事實，應為人民所苛責云云（見106年度上字第278號卷附44頁以下）。然查：
⑴應繼分係專屬身分權，不得為買賣交易標的；聲請人臨訟所
稱「兩造是依繼承分配協議，送件辦理繼承登記」云云，顯與所自揭「林聰明向林火買受林火因繼承而來之潛在應有部分（即林火因繼承而取得系爭土地應有部分六分之一）」之實情不符。又聲請人另稱「公同共有之權利存在於土地每一個點上，未為分割登記前，持分之權利還是在土地的每一個點上。」，乃就「所有權與標的物之物理性質之關連性」所為陳述，與「所有權本身歸屬何人即當事人權利義務之結構、爭執、判斷依據」，並無直接關連性；前者，是人與物間之支配範圍、權限，後者，才是人與人間之權利義務互動關係，兩者確有不同。從而，聲請人所稱民間類似買賣行為，實質上係買受他人應繼分所對應遺產分割後未經完成繼承登記之繼承標的物（如土地）之「潛在應有部分」，應先予辨明。
⑵又聲請人之被繼承人林聰明與訴外人林火為前揭買賣後，於
林清彩遺產（即系爭土地二分之一）分割繼承登記過程，林聰明、相對人間出現上開「十二分之一」之增、減情事，揆其原因應屬渠等於登記過程為規避當時禁止農地細分等規定或避免買賣契稅等原因，而未遵循民法第759條規定，由訴外人林火先為遺產分割並辦理繼承登記後再為處分，卻逕自採取所謂「民間作法」，致受委任之土地代書之認知及所製作遺產分割、繼承登記之申請書等內容，與委任人所委辦之意思內容不一；復如前述，此部分並無民法第759條「於登記前已取得不動產物權」規定之適用，致無從本於所有權人之地位申請地政機關救濟、更正，益徵所謂「民間作法」確屬規避法律之行為，並可能衍生交易、履約等相關風險。
⑶聲請人臨訟當庭所稱民間作法，除有違上開民法第759條規
定意旨，及自揭可能涉有規避國家對買賣關係之財稅規範等情事外，復與身分法等規範所揭示身分、人格尊嚴之本質相違背，此等主張容或有自證本身行為取巧之疑慮；惟法院作為司法權運作之文明機制，本應尊重、實踐法律規範體系及所形成之公開、公平制度，殊難憚於民間因有取巧未遂或誤解法律規範所為批評，而附合曲解。
⒊因之，關於系爭十二分之一土地，縱有聲請人所稱買賣、借
名登記等事實，然聲請人之被繼承人林聰明僅得本於「債之關係而取得買受人、委任人（借名人）之地位與權利、義務」，就系爭十二分之一土地，得對訴外人、相對人主張權利，然並未能因此即可認定林聰明或其繼承人已取得系爭十二分之一土地之「物權」而為所有權人。從而，聲請人借名登記之主張苟為真實，然在相對人未依約將系爭土地移轉登記返還聲請人之前，系爭十二分之一土地之「所有人」，仍為相對人，就此部分，聲請人尚不得逕依民法第767條規定，請求相對人為移轉登記（最高法院106年度台上字第139號判決意旨參照），故聲請人臨訟主張得依民法第767條規定資為請求權基礎云云，與法律規定不合。
四、綜上所述，聲請人依民事訴訟法第254條第5項規定，請求法院裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，核發已起訴之證明，使聲請人得持向登記機關辦理，與法律規範要件不合，不應准許。
五、末按民事訴訟法第77條之19前段規定「聲請或聲明不徵費用。」而訴訟救助之聲請並非同條但書所規定之聲請事件，且本件亦無其他訴訟、或程序費用等名目之支出，故本件不另為聲請程序費用負擔之諭知，附此敘明。
六、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元整。
書記官 陳志德中 華 民 國 106 年 8 月 16 日