臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度醫上易字第1號上 訴 人即附帶被上訴人 郝治華訴訟代理人 陳麗增律師
徐鈴茱律師吳嘉瑜律師林錦隆律師上列一人複代理人 周美瑩律師被上訴人即附帶上訴人 李佳玲訴訟代理人 林孟毅律師
鄭伊純律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年12月21日臺灣臺中地方法院102年度醫字第24號第一審判決提起上訴；被上訴人為附帶上訴，本院於民國106年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人即被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。查被上訴人對上訴人起訴請求損害賠償，經原審審理後，判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人於民國106年1月4日就其敗訴部分提起上訴（見本院卷第㈠宗第3頁），而被上訴人復於106年11月29日亦就其敗訴部分提起附帶上訴（見本院卷第㈢宗第108頁），此亦為上訴人訴訟代理人徐鈴茱、吳嘉瑜律師所不爭執（見本院卷第㈢宗第113至114頁反面），是被上訴人對上訴人所提起之附帶上訴，依上開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人主張：⑴被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）經由訴外人徐千惠
（下稱徐千惠）介紹，至上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）在臺中市經營優健萌葳診所（原名萌葳診所），進行美容整型相關事宜，先於95年7月間由徐千惠陪同前往臺北市優健萌葳生物醫藥有限公司（下稱優健萌葳公司）向上訴人諮詢乳房、容貌美容整型事宜。又被上訴人抵達優健萌葳公司後，由原審被告許琴英、洪文馨（下稱許琴英、洪文馨，或合稱許琴英等二人）接待後，上訴人向被上訴人陳稱：「玻尿酸是去國外開會帶回來的，不用擔心，國外是合法的，臺灣遲早會開放」、「術後不用按摩，不會痛，以施打㏄數計算價錢」等語。又被上訴人詢問有關玻尿酸隆鼻事宜，被上訴人於向上訴人諮詢後，即接受以注射玻尿酸於鼻部方式施行隆鼻手術，費用為新臺幣（下同）4萬元，嗣依上訴人指示回診補打三次。再於上開諮詢後，優健萌葳診所即與被上訴人預約隆乳手術時間，並由許琴英等二人駕車搭載被上訴人與徐千惠前往，上訴人於手術前向被上訴人說明其所施打玻尿酸，會依體質由人體所吸收，並由上訴人擔任手術醫師，原審被告黃芬芳（下稱黃芬芳）擔任助手，以手術及注射方式，將上訴人所稱「玻尿酸」施打於被上訴人之乳房，費用為24萬元，是被上訴人交付上訴人手術費用共計28萬元。
⑵於接受隆乳手術後數日，被上訴人感覺左手無法舉起，遂前
往優健萌葳診所回診，上訴人表示因瘀血尚未退散，待瘀血退去即可，被上訴人不疑有他，待數月後情況似有改善。嗣後被上訴人因左手無法舉起，於101年9、10月間前往臺北市立聯合醫院仁愛院區（下稱聯合醫院）進行乳房超音波檢查，醫師告知乳房內有異物，不像玻尿酸，然於同年11月初，上訴人因涉犯刑法重傷罪，及違反藥事法等罪嫌，經檢察官通知被上訴人到庭作證，被上訴人始懷疑上訴人所為之隆乳及隆鼻手術，嗣於102年1月2日至長庚醫療財團法人臺北及林口長庚紀念醫院（下簡稱長庚醫院）住院檢查，並接受雙側乳房異物取出及義乳植入手術，經檢察官將手術取出之不明物質，送交優力國際安全認證有限公司先進材料研發實驗室（下稱優力公司）測試，結果含有聚丙烯醯胺（Polyacr-ylamide）成分，被上訴人始知悉上訴人施打之物質為丙烯醯胺（KOSMOGEL），並非所稱玻尿酸。
⑶被上訴人於接受隆乳手術前，並無左手無法舉起之相關病史
，且被上訴人未曾至其他醫療機構接受任何美容整型手術或治療，而身體出現異狀部位，均係以施打KOSMOGEL部位為中心，逐漸向外擴散並影響原本正常組織部位而發生病變，且從被上訴人乳房取出之物質，經測試含有聚丙烯醯胺成分。
又長庚醫院醫師檢查時，懷疑被上訴人乳房被注射有毒物質，且胸大肌已遭注射物質侵蝕，經移除異物及其周圍附連肌肉、軟組織，致被上訴人之胸大肌變薄，足證被上訴人係為移除有毒物質而接受醫師進行清除手術，否則被上訴人豈願切除乳房，甚而挖除胸大肌。至被上訴人植入矽膠乳房係進行乳房重建、填充，絕非上訴人所稱隆乳手術。再依長庚醫院動作障礙科門診紀錄單，記載被上訴人有疼痛之現象，疼痛強度為第六級，疼痛部位為上肢，疼痛特徵劇烈且係間歇性的，最後一次疼痛期間大於三十分鐘，經該院醫師診斷為末梢性神經病變、神經痛、神經炎、肌痛、肌炎症狀等語，均足證被上訴人確實因遭上訴人施打異物而有神經病變、神經疼痛等損害，而此與被上訴人前揭傷害結果間，具有相當因果關係。
⑷綜上，上訴人明知將未經主管機關核准之物質注射被上訴人
身體內，將對被上訴人之身體、健康造成難以治療之損害，上訴人之行為，顯已侵害被上訴人之身體權及健康權，自應構成民法第184條第1項前段侵權行為。又上訴人輸入尚未經主管機關核准之醫療器材，並注射入被上訴人身體內，已違反藥事法第84條之規定，亦構成民法第184條第2項之侵權行為，是被上訴人得依民法第184條第1項前段及第2項、第193條第1項及第195條第1項之侵權行為之法律關係，請求損害賠償。又上訴人與被上訴人間以施打玻尿酸進行美容整型手術之契約，因上訴人醫療契約債務不履行，致使被上訴人發生前揭損害結果，並無法復原，被上訴人亦得依民法第227條、第227條之1，準用同法第193條第1項、195條之規定，請求上訴人負不完全給付之損害賠償責任。
⑸被上訴人受有手術費用、醫療費用、交通費用、檢測費用等
共計184萬542元之損害；又被上訴人因上訴人前揭行為致其乳房、胸大肌發生病變而遭完全切除，不僅須忍受他人異樣眼光，更因此造成左手無法施力舉起而無法工作，每天都必須借助支架及復健治療，並持續接受追蹤治療，甚而再次為清除、重建手術，而影響身體、健康之傷害或後遺症，被上訴人精神上所受之傷害，筆墨難以形容，故請求100萬元之精神慰撫金等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人與許琴英等二人、黃芬芳應連帶給付被上訴人184萬542元，其中128萬元部分，自起訴狀繕本送達上開最後之人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；52萬8937元部分，自104年9月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；3萬1605元部分，自民事追加訴之聲明暨陳報㈦狀繕本送達上開最後之人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人與許琴英等二人、黃芬芳連帶負擔。
㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示；附帶上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回附帶上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人15萬元，及自102年9月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔（原審判准上訴人應給付被上訴人139萬212元本息後，被上訴人對許琴英等二人、黃芬芳請求部分，未據聲明不服，此部分業據確定；又關於許琴英等二人、黃芬芳部分，因未繫屬本院，不另贅述）。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：⑴上訴人雖於95年7月間為被上訴人施行隆乳手術，然並未導
致被上訴人之身體、健康損害，且依101年12月17日長庚醫院核磁造影檢查MRI報告之記載，植入物係位於胸大肌下方，上訴人為被上訴人施行隆乳手術則位於胸大肌上方與乳腺之間，況上訴人診所並無全身麻醉之設備，人體在未進行全身麻醉之條件下，無法進行胸大肌下方之隆乳手術，可見位於被上訴人胸大肌下方部位，並由長庚醫院醫師所取出之植入物，並非上訴人所植入。至徐千惠證述其於手術過程中在場觀看，乃違背一般經驗法則及醫學常規，且徐千惠於刑事案件偵查中，雖未列為被害人，然與上訴人間，存有利益衝突關係，其證述可信度相當低。
⑵被上訴人針對聚丙烯醯胺水凝膠注入人體之風險，僅提出香
港衛生署醫療儀器管制辦公室之網路風險文章，及未經證實之大陸地區新聞報導，且均與上訴人無關。又聚丙烯醯胺水凝膠業經衛生署核准輸入，名稱為「雅得媚」，廣泛作為醫學美容填充物，對人體無毒性，亦無致癌性與細胞突變性，且聚丙烯醯胺係為透明膠體狀物質，主要成分為水，聚丙烯醯胺只占2.5%以下，況聚丙烯醯胺本身不具毒性，醫療用聚丙烯醯胺在人體作為組織填充物，並不會自然分解回單體。
再聚丙烯醯胺與丙烯醯胺為完全不同之化學物質，被上訴人將之混淆，請求傳喚正修科技大學楊宗樺教授為鑑定人或專家證人，用以證明聚丙烯醯胺與丙烯醯胺之差異，及醫療級聚丙烯醯胺（2.5%Polyacrylamide）在人體並不會降解為丙烯醯胺。
⑶上訴人未於被上訴人之鼻部施打聚丙烯醯胺，且被上訴人並
未提出隆鼻病史及身體診察資料，自應就此部分負舉證責任。又依被上訴人於精神科門診之病歷紀錄，係於102年1月2日接受手術後，才因憂鬱等情緒而就診，顯與95年7月間手術，無相當因果關係。
⑷被上訴人於101年底至102年初在長庚醫院病歷，於101年11
月21日、11月30日、12月5日、12月26日均記載：「Patient
has no evidence of pain.」等語，顯示被上訴人在長庚醫院就診時，並無胸部疼痛不適之症狀。又被上訴人於101年12月17日在長庚紀念醫院接受胸部核磁造影檢查MRI報告記載「Breast parenchyma；Scattered mass enhance ment
in bil.Breast（雙邊乳房組織）,with gradual enhancingpattern, favor benign lesions（良性組織）such as…….Suggest follow up.」等語，可見被上訴人之乳房正常，無惡性病變，長庚醫院影像診療部黃培青醫師亦未建議開刀移除，僅建議追蹤（Suggest follow up.）。至被上訴人所提入院記錄僅係被上訴人就診時之描述，並非醫師之專業診斷，另被上訴人提出病程紀錄係由術後協助病人復原之外科住院醫師負責製作，並非手術主刀之主治醫生診斷，更非病理科醫師之專業病理診斷。綜上，被上訴人於102年1月2日進行隆乳手術，與上訴人95年7月間手術，並無因果關係。又被上訴人要求醫師將其胸部異物及胸大肌移除，並於102年1月2日在長庚醫院接受胸部異物移除與矽膠乳房填入之隆乳手術，該次手術及術前相關就診行為均係為施行隆乳手術之準備，且自102年1月2日手術後，因乳房完全切除而感覺失常，及因胸大肌切除而手部無力等狀況，此與上訴人於95年7月間施作隆乳手術，亦無因果關係。
⑸凝聚性矽膠填充之乳房彌補物即俗稱果凍矽膠義乳，凡曾於
乳房內植入果凍矽膠者，均會發生眾多可能併發症，而依被上訴人於102年1月3日在長庚醫院接受果凍矽膠植入隆乳手術前簽立之術前須知暨同意書，足見被上訴人於接受植入果凍矽膠隆乳手術前，已明知果凍矽膠隆乳植入後遺症暨併發症風險，故被上訴人接受果凍矽膠植入隆乳手術後之相關後遺症及併發症，均與95年7月間手術，並無相當因果關係。又被上訴人於接受果凍矽膠隆乳手術前，顯微整形外科、運動障礙科門診病歷均載明病人無疼痛之證據，及全套神經學檢查結果、神經內科運動及感覺神經檢查、運動醫學科門診手部及肩膀運動功能檢查結果，亦全部正常，是被上訴人於接受果凍矽膠植入隆乳手術前，並無乳房疼痛不適情形，亦無任何神經學症狀，故被上訴人宣稱上肢麻木、疼痛，明顯與病歷不符，亦與95年7月間手術，亦無相當因果關係。
⑹衛福部醫事審議委員會鑑定書所載內容，與長庚醫院之病理
報告、門診病歷、全套神經學檢查結果報告內容矛盾，且其鑑定意見係出於猜測臆斷，自不可採。又PAAG水膠注射在胸大肌之肌肉中，因胸大肌係由會強力收縮之肌纖維組成，水膠無法破壞胸大肌纖維，僅能在肌纖維中擴散，無法單一大量聚集，更無法形成平滑完整的莢膜，其與正常組織之交界，因肌肉纖維而呈不規則形狀，在超音波影像中會有許多不規則肌肉纖維回波，而於101年12月5日乳房超音波檢查影像，僅係超音波掃描引導下行粗針穿刺抽吸細胞學檢查，並未做完整乳房超音波檢查，其超音波檢查圖只能見到乳房組織、肌肉、平整明顯的包被莢膜內容為水狀植入物、針管在包被莢膜內，水狀植入物應是在肌肉外而不是肌肉中，另一張圖顯示乳房組織及兩個肌肉纖維走向不同的肌肉，應是胸大肌及胸小肌，是本件MRI及乳房超音波檢查具有重大爭議，應送交國內大學醫學中心如臺灣大學附設醫院或臺北榮民總院進行補充鑑定。
⑺自被上訴人於95年7月間接受隆乳手術時起算，二年時效期
間，於97年7月間已完成，故被上訴人於102年間起訴，已罹於時效，上訴人主張時效消滅。
⑻上訴人對上訴人施行隆乳手術前，並未向被上訴人謊稱以施
打玻尿酸方式施行隆乳手術，而致被上訴人陷於錯誤，且自91年間起至96年間，PAAG水膠為國外科技先進歐洲國家美容醫學界所公認最好的人體組織填充劑，並經四十個以上之國家核准使用於隆乳，是安全穩定且不會降解之組織填充劑絕非劣質或有毒害之醫療器材。又上訴人於主觀上，認PAAG水膠係當時世界各國最新研發之隆乳醫療器材，始以之為被上訴人施行隆乳手術，絕非隱瞞該醫療器材為劣質、低價且有傷害人體副作用之事實，故原審認定因PAAG水膠對人體健康具有危害，而國內並未核准含有PAAG水膠成分之醫療器材用於乳房填充乙節，係屬誤會。再被上訴人於102年1月3日再次接受果凍矽膠手術前，並無任何損害乙節，此有被上訴人所有就醫病歷、診斷書為憑，而醫審會二份鑑定書所為之認定，確與被上訴人就醫病歷、診斷書記載之內容不符，且被上訴人係為隆乳而主動要求進行果凍矽膠手術，核與上訴人於95年7月間對被上訴人之醫療行為，並無因果關係等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；附帶上訴答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：㈠被上訴人於95年7月間經由徐千惠介紹，在上訴人經營優健
萌葳診所接受由上訴人施行之隆乳手術，手術費用24萬元。㈡被上訴人因雙側乳房異物，經長庚醫院門診安排於102年1月
2日住院，於翌日進行雙側乳房異物手術，並經檢察官將手術過程中取自被上訴人乳房內不明物質送交優力公司進行測試，測試結果含有聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分。至被上訴人隆乳填充物於上開測試後，並未保留，亦未測試是否含丙烯醯胺（AAG）成分。
㈢95年間主管機關核准之隆乳方式，僅鹽水袋義乳、矽膠填充
義乳等二種產品。又聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）與玻尿酸又稱透明質酸（Hyaluronic Acid）係二種產品，其化學分子並不同，且聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）未經主管機關核准作為隆乳使用。
㈣被上訴人於101年9月25日至聯合醫院進行乳房超音波門診檢
查，檢查結果為：「⑴乳房狀態（Breast Density）：Mod-erate dense（中等緻密型）；左乳（Left）：Heterogen-ons（不均勻的）、Non-Specific Shadow（非特異性陰影），Fibrocystic change（纖維囊腫變化）、右乳（Right）：同上。⑵AXILLARY LN（腋窩）：Negative（正常）。⑶IMPRESSION（診斷）：BIRADS CATEGORY2：Benign Finding.（分級2：良性發現）。⑷SUGGESTION（建議）：Follow-
up 6-12 months later.（6個月後追蹤）」等語，上訴人就關於Moderate dense部分，應為正常，其餘部分，並不爭執。
㈤被上訴人於101年11月26日、同年12月5日至長庚醫院進行乳
房MRI（檢磁共振）檢查、乳房抽液之病理組織檢查：「乳房MRI（檢磁共振）檢查報告：乳房核磁共振檢查採用乳房線圈藉由包在兩側乳房軸上的T1W1，T2W1的多脈沖序列來評估，和包括注射Gd後在乳房軸線上持續六分鐘的動態核磁共振評估顯示：⑴乳房組織：在兩側乳房有逐漸加強顯影型式的散在性質塊，傾向良性病況例如乳房纖維腺瘤，纖維囊腫一樣變化或是腺瘤。⑵乳頭狀況：挺立和沒有特別情況。
⑶皮膚評估：沒有特別情況。⑷乳房下方肌肉：兩側乳房呈現有胸大肌下方有植入物的豐胸手術後的狀況。⑸明顯的淋巴結狀況：在兩側腋窩有小的淋巴結。⑹診斷：①在兩側乳房有逐漸加強顯影的散在性質塊，傾向為良性病灶例如纖維腺瘤或是腺瘤。建議追綜。②兩側乳房呈現植入物放置在胸大肌下的隆乳手術後。」等語；「乳房抽液之病理組織檢查：⑴SNOMED：OY400-A-MO9460。⑵SPECIMEN SOURCE（標本來源）：Breast aspiration cytology（alcohol-fixedglass slides乳房抽吸細胞學（酒精-固定玻璃玻片：late-rality（側面）。⑶RESULT（結果）：①Foreign material（外來物質）。②Negative for malignancy.（無惡性腫瘤）。③採檢品質：Adequate specimen（適當的標本）。⑷COMMENT（結論）：①The cytology shows no cell.（此細胞學檢查顯示出沒有細胞）。②Abundant Foreign materi-
al is seen.（發現許多外來物質）」等語。㈥上訴人就原審所認定下開金額，並不爭執：
⑴手術費用：24萬元。
⑵醫療費用：45萬989元。
⑶交通費用：1萬7795元。
⑷按摩胸部費用：4萬9500元。
⑸調閱病歷及醫學影像光碟費用：600元。
⑹優力公司檢測費用：3萬1328元。
㈦以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之萌葳診
所轉帳傳票、乳房整形手術同意書、優力公司測試報告、衛生署函、長庚醫院費用收據、聯合醫院門急診費用收據、計程車收據、尼登美容工作室收費明細、優力公司統一發票；上訴人所提出之長庚醫院影像診療部檢查會診及報告單，及原審依聲請調閱被上訴人分別於長庚醫院、聯合醫院就醫病歷等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、得心證之理由：㈠被上訴人於95年7月間經由徐千惠介紹，在上訴人經營優健
萌葳診所接受由上訴人施行之隆乳手術。又被上訴人分別於101年9月25日至聯合醫院進行乳房超音波門診，檢查結果：
「⑴乳房狀態（Breast Density）：Moderate dense（？兩造對此部分之解釋、認知不同）；左乳（Left）：Heterog-enons（不均勻的）、Non-Specific Shadow（非特異性陰影），Fibrocystic change（纖維囊腫變化）、右乳（Right）：同上。⑵AXILLARY LN（腋窩）：Negative（正常）。
⑶IMPRESSION（診斷）：BIRADSCATEGORY2：BenignFinding.（分級2：良性發現）。⑷SUGGESTION（建議）：Follow-
up 6-12 months later.（六個月後追蹤）」等語；同年11月26日、12月5日至長庚醫院進行乳房MRI（檢磁共振）、乳房抽液之病理組織檢查，檢查結果：「乳房MRI（檢磁共振）檢查報告：乳房核磁共振檢查採用乳房線圈藉由包在兩側乳房軸上的T1W1，T2W1的多脈沖序列來評估，和包括注射Gd後在乳房軸線上持續六分鐘的動態核磁共振評估顯示：⑴乳房組織：在兩側乳房有逐漸加強顯影型式的散在性質塊，傾向良性病況例如乳房纖維腺瘤，纖維囊腫一樣變化或是腺瘤。⑵乳頭狀況：挺立和沒有特別情況。⑶皮膚評估：沒有特別情況。⑷乳房下方肌肉：兩側乳房呈現有胸大肌下方有植入物的豐胸手術後的狀況。⑸明顯的淋巴結狀況：在兩側腋窩有小的淋巴結。⑹診斷：①在兩側乳房有逐漸加強顯影的散在性質塊，傾向為良性病灶例如纖維腺瘤或是腺瘤。建議追綜。②兩側乳房呈現植入物放置在胸大肌下的隆乳手術後；乳房抽液之病理組織檢查：⑴SNOMED：OY400-A-MO9460。⑵SPECIMEN SOURCE（標本來源）：Breast aspiratio-
n cytology（alcohol-fixed glassslides乳房抽吸細胞學（酒精-固定玻璃玻片：later-ality（側面）。⑶RESULT（結果）：①Foreign material（外來物質）。②Negative formalignancy.（無惡性腫瘤）。③採檢品質：Adequat espe-cimen（適當的標本）。⑷COMMENT（結論）：①The cytol-
ogy shows no cell.（此細胞學檢查顯示出沒有細胞）。②Abundant Foreign material is seen.（發現許多外來物質）」等語，此為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之萌葳診所轉帳傳票、乳房整形手術同意書、優力公司測試報告；上訴人所提出之長庚醫院影像診療部檢查會診及報告單，及原審依聲請調閱被上訴人分別於長庚醫院、聯合醫院就醫病歷附卷可查（見原審卷第㈠宗第28至36、96頁；第㈡宗第4至84、183至186頁），是上開事實，堪信為真實。
㈡本件被上訴人主張：上訴人為其進行隆乳手術前，曾向其說
明施打物質係為玻尿酸，然被上訴人於長庚醫院接受雙側乳房異物取出及義乳植入手術，並將手術過程中取自被上訴人乳房內不明物質送交優力公司進行測試，測試結果含有聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分。上訴人明知聚丙烯醯胺係未經主管機關核准，在隆乳上具有極危險之物質，且明知將之注射被上訴人身體內，將對被上訴人之身體、健康造成難以治療之損害，竟仍故意將之注射入被上訴人身體，致被上訴人發生損害，上訴人行為顯已侵害被上訴人之身體權及健康權。又上訴人透過優健萌葳公司輸入尚未經主管機關核准之醫療器材KOSMOGEL，並由上訴人注射入被上訴人身體內，已違反藥事法第84條之規定，是被上訴人自得依民法第184條第1項前段、第2項之規定，請求上訴人負侵權行為之損害賠償責任等語，此為上訴人所否認，辯稱：上訴人為被上訴人進行隆乳手術，係位於胸大肌上方與乳腺之間，被上訴人於長庚醫院接受手術取出之植入物，並非上訴人所植入等語，並以前詞置辯。準此情形，本件應審究之爭點，厥為：
⑴本件侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效？⑵上訴人是否違反病歷製作、保存，及告知義務？本件醫療
糾紛之責任成立或責任範圍上之損害，舉證責任之分配？⑶上訴人於95年7月20日為被上訴人進行隆乳手術，將稱為
玻尿酸（含聚丙烯醯胺成分Polyacrylamide）之水凝膠施打注入被上訴人乳房內，則上訴人以含上開成分之物質，作為被上訴人隆乳手術填充物，是否故意或過失侵害被上訴人身體？又兩者之間，是否具有因果關係？⑷上訴人於上開期日使用聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成
分作為隆乳手術填充物，是否具有違法性？㈢被上訴人對於上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否罹於
時效而消滅？⑴按民法第197條第1項前段規定，因侵權行為所生之損害賠
償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。此所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。而所謂明知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，亦無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院46年台上字第34號判例、72年台上字第1428號判例意旨參照）。是民法第197條規定之「知有損害」，應係是指「責任成立上之損害」而言。從而，於醫療糾紛中該手術疏失造成醫療傷害，對被上訴人身體與健康權造成「顯在」之醫療傷害，或「遲發、潛在性」之損害，此二損害之本質均為「責任成立上之損害」之層次，故請求權人「知有損害」之時點即應分別起算。
⑵查上訴人於施行隆乳手術前，係向被上訴人謊稱係以施打
玻尿酸方式施行隆乳手術，被上訴人於102年1月3日至長庚醫院接受雙側乳房異物取出及義乳植入手術，並將手術過程中取自被上訴人乳房內不明物質送交優力公司測試，測試結果含有聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分等情，此為上訴人所不爭執，故被上訴人係於102年1月3日至長庚醫院接受雙側乳房異物取出及義乳植入手術後，始知悉上訴人係以含有聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分之物質為其施行隆乳手術，而上訴人復未舉證證明被上訴人知悉在前之事實，是被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權，應自此起算。從而，上訴人於102年8月13日對被上訴人依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟（見原審卷第㈠宗第5頁），尚未逾二年之消滅時效期間，合先敘明。
㈣上訴人是否違反病歷製作、保存，及告知義務？本件醫療糾
紛之責任成立或責任範圍上之損害，舉證責任之分配？⑴按醫師執行業務時，應製作病歷，病歷由醫師執業之醫療
機構依醫療法規定保存。又醫療機構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保存七年，醫師法第12條、醫療法第70條第1項前段分別定有明文。故病歷製作及保管之目的，係為確保病人在繼續治療時之安全性，並協助後續之醫療處置；此外亦能確保病人能藉由病歷資料以審查醫師之治療處置是否適當等資訊，以行使自我決定權。相較於病患，醫師及醫院就病患有關之各種狀況，曾為病患為何種醫療處置，更能予以掌握及紀錄，是病歷之製作與保管義務，其保護目的除確保病患之證據提出外，並於醫療過程中，醫師或醫院曾就病患從事何種治療、檢查，為完全且詳實記載，此亦具有證據保全之目的。基上，病人對醫師之損害賠償請求權，是否能予以實現，繫於醫師符合上開規定作成之病歷，此規定除確保對病人保管病歷之實體法權外，尚能減輕醫師之舉證責任（對病人自明之治療義務），此「文件義務」作成與確保於診斷與治療所必需之診斷結果，若怠於此，則非唯因可能之錯誤診斷而陷病人於危險，且亦因無法確定何診斷結果曾被作成，以致造成病人之證明困難，亦因此無法判斷醫師是否曾正確診斷症狀，或是否治療，或其治療處置對病人健康有積極之作用，此診療結果之保存，在技術與經濟上是可被期待，此適當之病歷記載與保管，不僅具有治療上之必要性，亦具有舉證之責任分配之作用，只要醫師其負有病歷記載與保管義務，則醫師在證據法上即不能主張，其就必要之記載或保存具有不可期待性，此足以提高醫病關係及醫療服務品質。若醫師本以符合規定方式履行其文件義務，而其義務違反之不作為，同時存在提高損害造成可能性時，則可對於被害者之舉證責任減輕至舉證責任轉換。申言之，病歷之製作與保管，除為實體法上義務外，亦因病歷在醫療訴訟上係不可或缺之證據，具有證據法（程序法）上義務之性質。故就一般舉證責任法則，被上訴人雖應就其所主張權利之發生要件（例如侵害客體、行為、違法性、可歸責性、因果關係、損害等）負舉證責任，惟法院審酌個案，認為適用一般舉證責任法則之結果，於被上訴人為不可期待或顯失公平時，自應考慮減輕或轉換被上訴人之舉證責任。
⑵查原審於103年2月19日行言詞辯論程序時，上訴人陳稱：
「（法官問：對於長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院102年12月10日函文及其所附醫療影像光碟，有何意見？）……有關原告所需要之病歷資料部分…已逾七年保存期限，被告已無病歷可提出……」等語（見原審卷第㈡宗第104頁），惟上訴人於95年7月20日為被上訴人進行隆乳手術，至臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於101年11月13日指揮臺中市警察局清水分局至上訴人住居所及優健萌葳公司進行搜索，此時尚未逾病歷保存七年之期限（見原審103年度1338號刑事判決書），則上訴人當可得知悉將來極可能面臨病人求償問題，上訴人若依法製作病歷，自得據以證明當時為被上訴人治療之病程為何，並為之保存，然上訴人卻捨此不為，竟將病歷銷毀，此不合規範而有責地造成之證據惡化或障礙，就有關醫療瑕疵，或醫療瑕疵與健康損害間責任成立因果關係，已難期待被害人即被上訴人有舉證之可能性。於此情形，依上開說明，被上訴人對存在於醫療過程與健康損害之證明，遭遇困難或被妨礙，係可歸責於上訴人前揭行為，自應將被上訴人之舉證責任減輕，甚基於公平之衡量，依舉證責任轉換之原則，就此不具相當因果關係，即應由上訴人負舉證責任，或以有利於被上訴人之方式，依民事訴訟法第345條第1項之規定，逕行認定被上訴人所主張之事實為真實。
⑶再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程
度之危險性，是醫療法63條第1項前段即規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義務之一種）。基上情形，該病人可獨立訴請醫院履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人固得依民法第227條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害。醫師對上訴人實施手術前，有無令醫師對上訴人依上開醫療法規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，應由醫院師負舉證之責（最高法院99年度台上字第2428號判決參照）。本件上訴人雖辯稱：其於95年7月間，為被上訴人注射PAAG水膠隆乳時，係告知所使用之醫療器材為當時國外（歐洲）所採用最先進之組織填充劑，並直接告知原文之英文名稱，當時不可能告知與隆乳毫無關係之「玻尿酸」，且被上訴人為擁有曲線玲瓏的迷人身材，得知其係以注射人體組織填充劑隆乳而主動就診，並被上訴人於接受隆乳注射前，其即就隆乳使用之人體組織填充劑之材料、價格，及術後情形詳為說明，經被上訴人自行評估風險後，同意接受手術云云。然觀之上情，關於『侵入性』醫療行為已盡說明義務乙事，醫師或醫院應提出所有相關證據以供法院認定事實，而不能僅以病患之書面同意書（定型化表格）或病患知悉療效主動就診為已足，即認已生舉證責任轉換由病患負舉證證明「醫師實際上並未告知」之責任，蓋由病患知悉療效主動就診，或簽署之書面同意書，僅具有間接證據之效力，而醫師亦最能夠認真地保存已告知說明義務之證據。據此，在『侵入性』醫療行為說明義務乙事之舉證責任分配及證據評價上，依舉證責任分配之一般原則，即應由醫師就其已盡說明義務而取得病患同意乙事，負舉證責任，並非不合理且過度之要求，此乃妨礙請求權成立之抗辯（參詹森林著，德國醫療過失舉證之責任之研究，2008年，第65頁；姜世明著，醫師民事責任程序中關於可歸責性要件之舉證之責任，民事證據法實例研習，2008年，第287頁；陳聰富著，告知後同意與醫師說明義務（上），月旦法學教室，80期，第88頁）。
⑷又查，上訴人涉嫌違反藥事法等案件，經原審刑事庭訊問
證人劉川毓、何惠津、葉家珍、宋嘉羚、廖婕如、寇庭鳳、李盈瑩、邱于軒、林依潔、楊岢穗、吳奕萱，及上訴人均證稱上訴人當時向其等表示係以玻尿酸、長效型玻尿酸或大分子玻尿酸等進行隆乳手術，惟經臺中地檢署檢察官將被上訴人手術後自胸部所取出之檢體，送請優力公司測試，測試結果為被上訴人胸部檢體含有聚丙烯醯胺（Pol-yacrylamide）成分，並經原審刑事庭函詢國立臺灣大學醫學院醫學系說明兩者成分是否相同，經該係於104年4月14日以醫系函字第008號回覆，則稱：聚丙烯醯胺（Poly-acrylamide）與玻尿酸（Hyaluronic acid）兩者成分完全不同（見原審103年度1338號刑事判決書，即原審刑事卷第宗第143至145頁），且原審刑事庭訊問證人即國立陽明大學生物醫學暨工程學院院長張正復，證稱：「（法官問：聚丙烯醯胺跟玻尿酸是相同的東西嗎？）完全不一樣。」、「（法官問：聚丙烯醯胺可以稱做長效型玻尿酸嗎？）這個我不清楚，一般我們講的玻尿酸是生物可分解的，相對來講是更安全的東西，它的產品現在大家也在推廣。」等語（見原審103年度1338號刑事判決書，即原審刑事卷第宗第28頁），及證人即衛福部食品藥物管理署醫療器材及化妝品管理組科長林欣慧於偵查中則稱：「（檢察官問：玻尿酸與Polyacrylamide是相同？）不是，不同的東西。」、「（檢察官問：是否可以說Polyacrylam-ide是長效型玻尿酸？〉不行，因為是不一樣的成分，化學分子上根本不同……」等語（見原審103年度1338號刑事判決書，即臺中地檢署偵查卷第㈦宗第56頁）；證人紀育珊亦稱：「（檢察官問：玻尿酸與聚丙烯醯胺是相同物質嗎？可以說聚丙烯醯胺是長效型玻尿酸嗎？）不可以這麼說，它們是完全不一樣的東西，化學上是完全不同，它們的化學分子完全不同……只要有學過國中化學，對分子有概念，就知道是不同的東西……；一般而言，有唸過高中化學應該就會知道。」等語（見原審103年度1338號刑事判決書，即臺中地檢署偵查卷第宗第120、121頁），再參以原審102年12月16日行言詞辯論程序時，訊問證人即介紹並陪同被上訴人至上訴人處進行隆乳手術之人徐千惠，證稱：「（原告訴訟代理人問：手術的過程為何？）整個手術的過程我都在場，有施打麻藥，至於是全身或半身，我不記得，我也不記得手術過程中，原告是否醒著或昏睡的，麻藥是由護士施打的，接下來郝治華醫師拿一根約40-50公分的鐵棒，開始搓原告胸部，我問醫師為何要這樣做，被告郝治華說要把胸部的空間打開，才可以施打玻尿酸。搓完後就由郝治華施打玻尿酸，整個手術時間約半小時到一個小時之間就結束，之後我就等原告麻藥退了就送原告回家。」、「（原告訴訟代理人問：當初為何會推薦原告到被告郝治華的公司進行手術？）一開始是由被告洪文馨帶我去的。我有在臉部施打玻尿酸，之後我才介紹原告去。」、「（原告訴訟代理人問：諮詢及手術之前被告郝治華、黃芬芳、許琴英、洪文馨等人有無對原告說明施打物質、手術內容或任何推銷保證行為？）有，郝治華、洪文馨及另一位不知姓名之女子有向原告說明施打物質為玻尿酸，手術內容是被告郝治華說明的。」等語（見原審卷第㈠宗第151頁反面至152頁）。按之前揭說明，說明義務之目的既然係為確保被上訴人就其身體之自主決定權，則待證之主要事實應為上訴人已為合法之告知說明，且被上訴人已認識到說明事項，充分獲知隆乳手術填充物或醫療上資訊，進而為同意。上訴人雖主張被上訴人知悉療效而主動就診，或說明隆乳使用之人體組織填充劑材料、價格經被上訴人同意，此等間接事實，在證據評價上，並不足憑認上訴人已盡說明義務。蓋被上訴人不具醫療知識，在欠缺適當之醫護人員進一步以言詞口語化之解說下，甚難從短暫面談內容中，即充分認識到手術之方式、可能結果、風險及併發症等事項，而據以評估決定是否接受該項侵入性之隆乳手術，或隆乳手術填充物使聚丙烯醯胺、玻尿酸（長效型、大分子），或不同隆乳填充物可能發生之併發症及危險等。是依上開證人之證詞，可知上訴人向被上訴人佯稱係以玻尿酸，實以含聚丙烯醯胺（Polya-crylamide）成分為其進行隆乳手術，顯然違反醫療告知之義務。
㈤上訴人於95年7月20日為被上訴人進行隆乳手術，將稱為玻
尿酸（含聚丙烯醯胺成分Polyacrylamide）之水凝膠施打注入被上訴人乳房內，則上訴人以含上開成分之物質，作為被上訴人隆乳素材，是否故意或過失侵害被上訴人身體？又兩者之間，是否具有因果關係？再上訴人於上開期日使用聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分作為隆乳素材，是否具有違法性？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、醫療法第82條分別定有明文。又侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院90年度台上字第772號判決意旨參照）。再醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務，又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，使患者仍有生存之相當程度可能性者，即難認該過失之醫療行為與病人之死亡間無相當因果關係。再過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第277條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係）之效果（最高法院106年度台上字第227號判決意旨參照）。經查：
①查原審分別於103年11月3日以中院東民速102醫24字第
1030120300號、104年9月24日以中院麟民速102醫24字第1040104784號函請衛福部醫事審議委員會鑑定上訴人為被上訴人進行隆乳手術有無違反醫療常規？及說明關於被上訴人於長庚醫院進行乳房攝影檢查項目為何？經該部分別於104年8月5日以衛部醫字第1041666054號、105年2月4日以衛部醫字第1051660800號函覆，並檢送編號：0000000鑑定書（下稱系爭鑑定書）附卷可查（見原審卷第㈢宗第30頁正反面；第㈣宗第48至69頁反面；第㈤宗第5、13至18頁）。又依系爭鑑定書記載：「鑑定意見：㈠乳房病變損害之診斷，可由病史、身體診察、影像檢查（超音波及磁振造影）、手術及病理檢查得知。本案依病歷紀錄，病人除於95年7月接受郝醫師施行注射式隆鼻及隆乳手術外，並未有其他美容手術病史。101年11月21日病人至林口長庚醫院整形外科門診就診，當時身體診察為左側乳房於6點鐘方向有34cm液體樣病變，右乳於3、8、11點鐘方向有多處結節，左大胸肌亦可能有侵犯。依病歷紀錄，磁振造影檢查結果為胸大肌下有植入物致胸部隆起，然經檢視其影像，實為大胸肌中有大量異物存積或注入，且為莢膜包覆，並非位於大胸肌下。11月30日病人至該院動作障礙科就診，主訴自95年注射隆乳後左手舉起困難。12月5日至整形外科門診就診，醫師於超音波定位下，自病人胸部抽出大量異物。102年1月2日病人住院。1月3日於全身麻醉下，接受雙側乳房異物、全部莢膜及損傷之胸大肌切除及矽膠義乳置入手術，術中可見黃色黏稠膠狀物於胸肌內，大胸肌偏薄。經優力國際安全認證有限公司測試證實手術取出之褐色物質含聚丙烯醯胺（polyacryl-amide）。本案病人之乳房病變，依術後病理報告，為雙側乳房軟組織與肌肉有纖維化、炎症反應、異物及多核巨大細胞異物反應。故病人接受雙側胸部異物移除及矽膠義乳置入手術前，其乳房病變損害，包括：⒈雙側乳房含聚丙烯醯胺，多處纖維化節結囊腫、炎症及異物反應；⒉雙側大胸肌變薄，且內有有大量聚丙烯醯胺存積，外為莢膜完整包覆。依上開病變損害，可導致乳房疼痛、大胸肌功能降低及肩關節活動受限制。㈡「Pat-ient has no evidence of pain」係意指無疼痛之證據。㈢101年11月26日磁振造影檢查報告為「breastaugm-
ent ation with implantation underneath thepecto-ralis muscle.」應是有差誤，重新檢視該MRI之影像，實為大胸肌中有大量異物存積或注入，且為莢膜包覆，並非位於大胸肌下。莢膜容易被誤認為義乳之外膜，復輔以101年12月5日雙側乳房超音波檢查結果顯示病人乳房下有異物注射至胸肌內且為筋（莢）膜完整包覆。就病人之病史以觀，並無其他義乳隆乳之手術史及手術之疤痕，且依手術紀錄，有黃色黏稠膠狀物於胸肌內，且大胸肌偏薄，判斷係以聚丙烯醯胺注射隆乳所致，其聚丙烯醯胺於超音波及MRI等檢查之影像下，與傳統義乳相似。（參考資料⒈⒉⒊⒋）㈣隆乳手術，可於局部麻醉、神經阻斷、硬膜外麻醉或全身麻醉下進行。其麻醉方式，則視植入物及置放層次（即置放於乳房組織內或乳房組織下、胸肌膜下或大胸肌下）、方式、病人與醫師安全考量及選擇而定。本案病人並未接受胸肌下義乳隆乳，而係注射隆乳，注射隆乳可於局部麻醉下施行。
㈤依卷附住院及門診病歷紀錄，未見有關病人隆鼻之病史及身體診察之資料，故無法得知病人鼻部是否受有病變損害。㈥本案病人乳房出現腫塊、疼痛、發炎、被施打之物質侵及胸大肌，均屬注射聚丙烯醯胺所致。至於病人上肢麻木及疼痛等，未必係為神經病變或神經痛之症狀，其發生原因眾多，需經由詳細問診、身體診察及神經學檢查，加上適當之放射科檢查，始能鑑別診斷。
」等語（見原審卷第㈤宗第16頁反面至17頁反面）。
②再原審於105年4月11日以中院麟民速102醫24字第10500
39838號函請衛福部醫事審議委員會再行補充鑑定事項，經該部於105年9月5日以衛部醫字第1051666235號函覆，並檢送編號：0000000鑑定書（下稱系爭補充鑑定書）附卷可查（見原審卷第㈥宗第4、71至105頁）。又依系爭補充鑑定書記載：「本案前次鑑定問題與鑑定意見：……㈥本案病人乳房出現腫塊、疼痛、發炎、被施打之物質侵及胸大肌，均屬注射聚丙烯醯胺所致……」等語（見原審卷第㈥宗第76頁）。
⑵基上，依系爭鑑定書、系爭補充鑑定書之意見，可知被上
訴人除於95年間7月間接受上訴人施行隆鼻及隆乳手術外，並無其他美容病史，是取自被上訴人雙側乳房內含有聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分之物質，應係上訴人為被上訴人進行隆乳手術時所注射，且被上訴人之雙側乳房因上訴人注射含有聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分之物質，而受有雙側乳房多處纖維化節結囊腫、炎症及異物反應，及雙側大胸肌變薄，並內有大量聚丙烯醯胺存積，外為莢膜完整包覆等病變，而被上訴人因上開病變，導致被上訴人左手無法舉起之損害，則依上開說明，上訴人以含有聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分之物質，為被上訴人進行隆乳手術之行為，顯與被上訴人上開病變所受之損害間，自有相當因果關係。至上訴人聲請另行囑託臺灣大學附設醫院或臺北榮民總院進行補充鑑定云云，惟經本院審酌系爭鑑定書，係由衛福部醫事審議委員會就原審所檢送被上訴人之就診病歷（上訴人未提供就診病歷），基於醫學專業知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，應具有相當之專業性、客觀性及公正性，而上訴人復未舉證證明系爭鑑定書有何不當之處，是上訴人上開聲請補充鑑定，本院認無調查之必要，附此敘明。
⑶至上訴人辯稱：上訴人於95年7月20日以聚丙烯醯胺（Po-
lyacrylamide）成分作為隆乳素材，並未違法，且原審未認定聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分本身具有毒性，亦未調查於何種溫度、濕度等變因下，於人體內將裂解為有毒之丙烯醯胺？又依系爭鑑定書所載被上訴人乳房內纖維化節結囊腫、炎症等好發原因甚多，尚難直接推斷與上訴人所為注射行為有關等語。惟查：
①原審刑事庭訊問證人林欣慧，證稱「（檢察官問：目前
核准隆乳方式？）鹽水袋填充生理食鹽水及填充凝聚性矽膠這二種產品」等語（見原審103年度1338號刑事判決書，即臺中地檢署偵查卷第㈦宗第56頁），是衛福部並未核准以聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分之材質作為隆乳使用。又衛福部食品藥物管理署於103年9月15日以FDA藥字第1036039494號函表示：惠樂盛雅得媚曾於96年1月12日取得衛署醫器輸字第017876號許可證，有效日期至101年1月12日，因未辦理許可證展延申請，該許可證已於103年4月30日註銷等語，並有惠樂盛雅得媚使用說明書、許可證查詢列印資料（見原審103年度1338號刑事判決書，即原審刑事卷第㈤宗第145、155至157頁；第㈩宗第60至64頁；臺中地檢署偵查卷第㈣宗第48頁）在卷可參。另坎度拉雅得媚則係於100年1月17日取得衛署醫器輸字第021905號許可證，有效日期至105年1月17日，亦有該許可證詳細資料（見原審103年度1338號刑事判決書，即臺中地檢署偵查卷第㈣宗第49頁）。而依惠樂盛雅得媚使用說明書、坎度拉雅得媚使用說明書所載：「雅得媚（AQUAMID）是由約2.5%交互連結的聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）以及97.5%無熱原的水組成。雅得媚（AQUAMID）是一種生物相容而非生物降解的聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）水凝膠。」、「禁忌症……不可將雅得媚（AQUAMID）注入於眶下脊上方，魚尾紋，眼圍，眼瞼，乳房或者生殖區域。」等語（見原審103年度1338號刑事判決書，即原審刑事卷第㈤宗第157頁；第㈩宗第48至55頁；臺中地檢署偵查卷第㈦宗第64、65頁），復經證人即衛生福利部食品藥物管理署醫療器材及化妝品管理組技正吳大任於原審刑事庭審理時證稱：「基本上這個產品我們在查驗登記的時候，我們會給適應症，所以一個醫療器材就只能使用在我們所核發的適應症範圍內，所以適應症裡有提到顏面軟組織美容矯正，所以它就是能適用在眉尖、鼻、唇、面頰、下巴、嘴唇的豐厚，這些才是它的適用範圍，所以乳房是沒有在我們的適應症裡面。」、「（法官問：所以意思是注射於乳房並不是核發的許可證的範圍內，就是這個部分是沒有經過安全確認，符合有效性？）是。」等語（見原審103年度1338號刑事判決書，即第㈩宗第32頁），是依上開證人之證詞，可知無論係雅得媚（AQUAMID）或含聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分，在我國均不得作為隆乳素材。從而，上訴人上開所辯，為不足取。
②又原審於104年1月5日以中院東民速102醫24字第104000
0002號函請衛福部食品藥物管理署說明得否將含有聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分之物質，施打於人體？經該署於104年2月6日以FDA藥字第1049900137號函覆，稱：「經查醫療器材許可證資料庫，前行政院衛生署於96年1月12日核發『"惠樂盛"雅得媚（衛署醫器輸字第017876號）』醫療器材許可證，因未辦理展延申請，已於103年4月30日被註銷。前述產品係由2.5%交聯聚丙烯醯胺與97.5%無熱原水組成，核准之適應症係用於顏面軟組織輪廓的美容矯正，以及因先天性、外傷性或老化所形成的顏面缺陷……」等語（見原審卷第㈢宗第35頁；第㈣宗第15頁）。再依系爭補充鑑定書記載：「鑑定意見：㈡以注射聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）方式隆乳，因其合法性及安全性有疑義，在西方先進國家非常少見，故聚焦在注射聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）隆乳併發症之英文專業醫學文獻甚缺。且以聚丙烯醯胺成分之注射物，即所謂之永久性軟組織填充物（semi or permanent fillers），因發生不少不良反應，尤其用於注射乳房易發生疼痛、腫塊硬結、移位、感染、變形，因此中國國家食品藥品監督管理局已於西元2006年4月30日撤銷奧美定聚丙烯醯胺（水凝膠）醫療器械註冊證，全面停止其生產、銷售及使用。前蘇聯、烏克蘭，荷蘭，瑞士亦禁止使用永久性軟組織填充物。
國際整形重建美容外科醫學會（International Confe-deration for Plastic Reconstructive and Aesthet-
ic Surgery IPRAS）也針對長久之安全性提出警告，注射聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）時，均強調專業醫師不可注入肌肉中……」等語（見原審卷第㈥宗第73頁反面至74頁），是依上開系爭補充鑑定書之說明，可知聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）對人體健康具有危害，況衛福部從未核准含有聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分之醫療器材，作為乳房填充使用，已如上述。觀之上情，根據一般客觀之醫師觀點，或依照通常醫師所受之教育及醫學知識，既未經主管機關核准，依照醫學準則，即表明有造成損害之可能性。從而，上訴人以未經准許之雅得媚（AQUAMID）或含聚丙烯醯胺（Polyacryla-mide）成分，為被上訴人進行隆乳手術，客觀上顯然違背一個明確且有效之醫學認識與經驗，該醫療瑕疵，與醫師個人主觀上從事醫療行為因素無關，此不該發生在上訴人身上，而該醫療瑕疵係醫師必要之注意，通常亦可避免，因此被上訴人證明有此醫療瑕疵即足，無須如表見證明之要件，須達到典型性之程度，通常就醫師可歸責性之證明，亦無困難，於此被上訴人僅需具有造成損害之可能性即足。故不論是被上訴人本身狀態之擇一或互補之原因事實，因與上訴人之原因事實二者間，皆足導致發生同一結果之可能，上訴人自難以醫療鑑定無從分辨，據以主張免責（參王澤鑑著，侵權行為法㈠，1998年9月，第237至238頁）。基上，上訴人以未經准許之醫療器材進行隆乳手術，該醫療瑕疵所導致之損害，自不可歸諸活體組織之不可預測性或命運，上訴人前揭抗辯，洵無足採。至上訴人聲請傳喚正修科技大學楊宗樺教授為鑑定人或專家證人，用以證明聚丙烯醯胺與丙烯醯胺之差異，及醫療級聚丙烯醯胺（2.5% Polyac-rylamide）於人體並不會降解為丙烯醯胺等節，核無調查之必要，附此敘明。
③第查，系爭補充鑑定書記載：「鑑定意見：㈡……乳
房疼痛是胸大肌肌肉炎或肌膜炎常見之症狀。手術或注射時之損傷、聚丙烯醯胺對乳房或胸大肌之刺激、莢膜攣縮、血腫、慢性發炎，均是可能造成之原因……本案病人之乳房及胸大肌病變，及胸大肌內有大量聚丙烯醯胺存積，外為莢膜完整包覆，其病理報告為雙側乳房軟組織及肌肉（胸大肌）有纖維化、炎症反應、異物及多核巨大細胞異物反應。此種器官之改變、纖維化、炎症反應及疼痛，均有可能導致胸大肌功能降低及肩關節活動受限制。本案前次鑑定問題與鑑定意見：……㈥本案病人乳房出現腫塊、疼痛、發炎、被施打之物質侵及胸大肌，均屬注射聚丙烯醯胺所致……」等語（見原審卷第㈥宗第74、76頁），是被上訴人乳房內纖維化節結囊腫、炎症等症狀，肇因乃係上訴人所施打含聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分之物質所致，且上訴人復未舉證證明其所施打含聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）成分作為隆乳素材，不至產生上開病症。從而，上訴人前揭所辯及「無損害無賠償」云云，難謂可採。
⑷再按，健康不以生理健康層面為限，心理健康層面所受之
侵害，致精神上之完整受有損害者，亦在身體健康等人身法益所保護之範圍。是不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項前段定有明文。是上訴人以未經核准含聚丙烯醯胺（Polyacryl-amide）成分之物質，為被上訴人進行隆乳手術，致被上訴人身體健康造成醫療傷害之責任成立，就責任範圍上之損害，自得依侵權行為之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，已如上述。茲就被上訴人之請求項目，分別說明如下：
①上訴人就原審所認定之手術費用24萬元、醫療費用45萬
989元、交通費用1萬7795元、按摩胸部費用4萬9500元、調閱病歷及醫學影像光碟費用600元、優力公司檢測費用3萬1328元，並不爭執（見本院卷第㈠宗第44頁反面），是被上訴人請求上訴人賠償79萬212元部分（計算式：240000元＋450989元＋17795元＋49500元＋600元＋31328元＝790212元），於法有據，應予准許。
②精神慰撫金：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使
精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之（最高法院51年台上字第223號判例、86年度台上字第3537號判決意旨參照）。查被上訴人因上訴人將含聚丙烯醯胺成分之物質注射進入其雙側乳房而受有上開損害，並陸續前往聯合醫院、長庚醫院就醫，其身體及精神自受有相當之痛苦，自得請求上訴人賠償非財產上之損害。又被上訴人係高職畢業，現為家庭主婦，無薪資所得，名下無任何財產；上訴人為國防醫學院畢業，現為光田醫院整型美容外科主治醫師，名下有土地二筆、房屋三棟、投資二筆，財產總額1257萬9959元，此有原審依職權查詢之稅務電子閘門財產調件明細表附卷可參（見原審卷第㈣宗第92至95頁；第㈤宗第55、58頁），是本院斟酌上訴人所為之加害情形、可歸責程度、經濟狀況；被上訴人所受身體及精神上之痛苦、身分地位、經濟能力等情，認被上訴人請求之精神慰撫金，於60萬元內為適當；逾此部分所為之請求，則不應准許。從而，被上訴人附帶上訴請求上訴人就精神慰撫金再給付15萬元，尚非有據，洵無足採，應予駁回。
⑸末按，原告於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就其
多數請求權為同一目的之判決者，稱為訴之重疊合併或競合合併。又重疊的合併之訴訟型態，法院應就原告主張之數項標的逐一審判，如認其中一項標的之請求為有理由時，固可為原告勝訴之判決，而無須就他項標的審判，惟若認其中一項請求為無理由，則仍須就他項標的請求加以審判（最高法院98年度台上字第1863號、96年度台上字第2836號判決意旨參照），是被上訴人依民法第184條第1項前段，及第2項規定之侵權行為法律關係，請求上訴人負損害賠償責任等情（見原審卷第㈠宗第15頁），經本院審酌被上訴人上開主張，認被上訴人依民法第184條第1項前段規定之侵權行為法律關係，訴請上訴人給付139萬212元部分，於法有據，則依上開說明，被上訴人另依民法第184條第2項規定之侵權行為法律關係，為請求權競合之法律關係（最高法院100年度台上字第1314號判決意旨參照），本院自無庸再予審認。再者，被上訴人除前揭依侵權行為之法律關係請求外，尚就兩造間之醫療契約，依民法第227條、第227條之1規定之債務不履行而為請求，雖醫療契約債務不履行及侵權行為之法律關係，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，被上訴人請求之訴訟標的雖有數項，然僅有單一聲明，顯屬訴之客觀競合合併，是被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條之規定而為請求部分，既經本院為被上訴人勝訴之判決，則被上訴人另就兩造間之醫療契約，而依民法第227條、第227條之1規定之債務不履行，請求上訴人賠償部分，本院自無再予審酌及判決之必要。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條之規定，訴請上訴人給付139萬212元部分，及其法定遲延利息，依法有據，應予准許。是則原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明以供擔保為條件准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人附帶上訴請求上訴人就精神慰撫金部分應再給付15萬元本息，於法無據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。上訴人請求再開言詞辯論，亦無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
醫事法庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖家莉中 華 民 國 107 年 1 月 10 日