臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度醫上字第7號上訴人即 雷麗芳追加之訴原告訴訟代理人 楊俊樂律師被上訴人即 杞錦政追加之訴被告 東莞仁康醫院（即東莞仁康醫院有限公司）法定代理人 王柏枝訴訟代理人 蔡振修律師複代理人 陳盈如律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年6月13日臺灣臺中地方法院105年度醫字第10號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於民國107年11月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人追加之訴及其假執行之聲明均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人即追加之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第466條第1項定有明文。是故，上訴人於第二審訴訟程序中，依同法第255條第1項第2款之規定，以請求之基礎事實同一而為訴之變更或追加者，依前揭說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。又所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查上訴人原審起訴主張其於民國103年3月4日至被上訴人東莞市仁康醫院（下稱仁康醫院）就醫，並由在該醫院任職之被上訴人杞錦政（下稱杞錦政）診療，杞錦政為上訴人施以脊柱矯正推拿手法，因其手法施力控制不當，而致上訴人骨盆後部肌肉及臀部肌肉扭傷及拉傷（右側嚴重）、胸腰椎間韌帶發炎等語，而於105年10月23日言詞辯論時，就杞錦政之上開醫療過失之侵權行為（下稱系爭醫療過失之侵權行為），依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶負損害賠償責任（見原審卷第㈠宗第207至210頁）。嗣原審敗訴後，上訴人於上訴審「追加『債務不履行』之法律關係」，請求被上訴人負不完全給付責任（見本院卷第41、185至186頁）。徵之上訴人於本院所為追加之訴與原來之訴，雖係不同訴訟標的，然其本於同一之原因事實，且主要爭點又具有共同性，各請求（侵權行為之損害賠償、債務不履行之不完全給付）利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原來請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭。從而，上訴人所為訴之追加，應認符合第255條第1項第2款之規定，而屬「請求之基礎事實同一」，揆諸上開說明，本件上訴人所為訴訟標的之追加為法之所許，自無須得被上訴人同意，合先敘明。
二、本件訴訟涉及大陸地區人民之私法事件：查上訴人為大陸地區人民，雖於99年12月30日與臺灣地區人民即訴外人朱坤琦（下稱朱坤琦）結婚，然上訴人迄今尚未取得臺灣地區戶籍（見本院106年度聲字第137號卷第3頁），故依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第4款規定，仍屬大陸地區人民。再依上訴人主張系爭醫療過失之侵權行為，仁康醫院就杞錦政之醫療行為，亦應負債務不履行責任（見原審卷第㈠宗第5至9、207至211頁），是依上訴人前揭主張，本件訴訟應定性為侵權行為、債務不履行之私法爭訟事件。
三、本件訴訟關於管轄權部分：按關於涉外事件之國際裁判管轄權誰屬，涉外民事法律適用法固未明文規定，惟涉外民事事件之一般管轄權（國際管轄權）與特別管轄權（國內管轄權）之判斷，不外考慮當事人利益與公共利益，及如何達到裁判之適正、當事人應訴之公平（不便利法庭），與訴訟之效率及裁判結果之實現可能性等因素，此等因素亦為我國民事訴訟法於規定國內各法院之管轄權時所考慮者，因此判斷涉外事件之國際管轄，應類推適用民事訴訟法有關管轄之相關規定以決定之。惟受訴法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以定其訴訟之管轄。又我國民事訴訟法就因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。另因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，而行為地包括發生地及結果地。再共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權（民事訴訟法第12條、第15條第1項、第20條前段規定參照）。查上訴人依侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行之不完全給付責任，請求被上訴人給付新臺幣（下同）200萬元本息（見原審卷第㈠宗第5至9、207至211頁；本院卷第7頁反面），而本件訴訟之侵權行為地或債務履行地，均位於廣東省東莞市之仁康醫院，此為兩造所不爭執（見原審卷第㈡宗第49頁反面；本院卷第38頁反面），復有仁康醫院門診病歷、仁康醫院檢查（測、驗）報告單（見原審卷第㈠宗第67至71、97至102頁），是廣東省東莞市應為本件訴訟之侵權行為地、債務履行地，應堪認定。又本件訴訟原應由廣東省東莞市中級人民法院管轄，惟因上訴人於臺灣地區有居所，且有實際住居之事實，而向原審法院即臺灣臺中地方法院提起本件訴訟；再杞錦政為臺灣地區人民，而仁康醫院雖為未經主管機關許可之非法人團體，然其法定代理人王柏枝業已委任蔡振修律師為本件訴訟之訴訟代理人（見原審卷第㈡宗第52至56頁），則基於實效性、服從性、便利性等原則，是應認臺灣地區法院對本案有區際裁判管轄權。
四、本件訴訟關於準據法部分：㈠按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事案件，除本條例另
有規定外，適用臺灣地區之法律；債之契約，依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從其約定。債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定；侵權行為依損害發生地之規定。但臺灣地區之法律不認其為侵權行為者，不適用之，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第48條第1項、第50條分別定有明文。是⑴系爭醫療過失之侵權行為部分：廣東省東莞市之仁康醫院為本件訴訟之侵權行為地，則上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任之主要法律關係，「損害發生『地』」在大陸地區，為兩造所不爭執（原審卷第㈠宗第162、190頁）本院卷第177頁）。從而，本件訴訟有關侵權行為之準據法，應為中華人民共和國民法通則、中華人民共和國侵權責任法（下稱民法通則、侵權責任法），此為上訴人所不爭執（見原審卷第㈠宗第162、205頁反面；本院卷第51、160頁）。⑵又關於債務不履行部分：上訴人係因背部刮痧部位疼痛及婦科疾病而至仁康醫院治療，則兩造間醫療契約之訂約地、履行地，均係廣東省東莞市，則上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，其準據法亦應適用大陸地區法律。從而，本件訴訟有關債務不履行之準據法，亦為民法通則。
㈡第按，民事事件之主法律關係，常由數個不同之次法律關係
組合而成，其中涉外民事法律關係本具有複雜多元之聯繫因素，倘該涉外民事事件係由數個不同之次法律關係組成其主法律關係，若僅適用其中單一之衝突法則以決定準據法，即欠缺具體妥當性。在此情形下，自宜就主法律關係可能分割之數個次法律關係，分別適用不同之衝突法則以決定其準據法，始能獲致具體個案裁判之妥當性（最高法院97年度台上字第1838號判決意旨參照）。查上訴人雖依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，然上訴人於訴訟中為時效抗辯，則侵權行為之主法律關係，固依前揭民法通則為其準據法，然時效抗辯次法律關係，兩者究應適用其中單一或不同衝突法則（分割適用），端視是否符合具體妥當性而定。是經本院闡明後兩造均認侵權行為與時效抗辯應適用單一之衝突法則（見本院卷第185頁反面）。從而，本件訴訟就關於侵權行為之準據法，本院既認應以民法通則、侵權責任法為其準據法，則有關時效抗辯部分，基於當事人對法規範之認知，及其法規範之整體適用，應一體適用相同之準據法，以符合個案具體妥當性之要求。
貳、實體方面：
一、上訴人即追加之訴原告（下稱上訴人）主張：⑴上訴人於103年3月4日因背部刮痧部位疼痛及婦科疾病至仁
康醫院就診，並由杞錦政實施診療，而杞錦政為上訴人之後背部及腰骶部實施診療，因疏未向上訴人說明治療方式，竟為上訴人作脊柱矯正推拿按摩手法，由於其手法施力控制不當，於按壓時產生「喀」聲，致上訴人受有腰部軟組織挫傷之傷害（下稱系爭傷害）。又杞錦政於同年月7日以電療及貼敷緩解上訴人病情，並以簡訊向上訴人說明為其作脊柱矯正推拿手法，一般會有水腫疼痛幾天，可以用點封閉止痛或至骨科診斷；嗣後上訴人於同年月12日前往厚街醫院診療為腰部軟組織挫傷；再於同年月19日前往長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）就診，經診斷為骨盆後部肌肉及臀部肌肉扭傷及拉傷（右側嚴重）、胸腰椎間韌帶發炎等情，杞錦政嗣於同年月17日在上訴人門診病歷上，以手寫「訴于台灣醫院及厚街醫院X線及診治未見明顯異常（具體不詳）；腰骶部按壓疼痛（＋）；手法觸診；脊柱小關節紊亂錯縫處，不適隨診」等不實內容，足見上訴人所受系爭傷害，係由杞錦政造成，杞錦政身為醫務人員從事治療病患行為，應注意並能注意，而未注意施力之掌握及上訴人先天體質之差異，顯有過失，且與上訴人所受系爭傷害有因果關係，是杞錦政應依民法通則第119條之規定，對上訴人負損害賠償責任。又依侵權責任法第54、55、58條之規定，仁康醫院亦應承擔賠償責任，且上訴人於103年3月17日要求杞錦政開立病歷文件時，違法手寫添加不實之病歷資料，乃事後篡改病歷，亦推定仁康醫院有過錯，是仁康醫院既為上訴人受有系爭傷害之醫療機構，自應就上訴人所受系爭傷害負賠償責任，並應與杞錦政連帶負責。復被上訴人為上訴人進行醫療行為而致上訴人受有系爭傷害，故被上訴人對上訴人應負債務不履行之責任。
⑵上訴人自103年3月4日受系爭傷害後，截至同年10月底，經
過積極治療才稍有改善，現仍作復健中，有不能提重物及懷孕之後遺症，則依民法通則第119條，及侵權責任法第16條之規定，請求被上訴人賠償下列所受之損害：①醫療費用20萬元；②身體損害賠償金50萬元；③勞動力減少經濟損失80萬元；④精神慰撫金50萬元。
⑶被上訴人雖辯稱上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權，業
已罹於時效而消滅等語，然上訴人於103年3月20日已委由朱坤琦向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）對杞錦政提出業務過失傷害告訴，經該署移轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）偵辦，上訴人復於104年1月23日以杞錦政為相對人向臺中市梧棲區調解委員會（下稱梧棲調委會）聲請調解，另於104年12月17日、105年2月18日、同年3月2日分別寄存證信函向杞錦政請求賠償，顯見訴訟時效已因上訴人之請求而中斷，並應重新計算，故上訴人依侵權行為之法律關係，於105年4月29日以杞錦政為被告向原審起訴請求杞錦政負賠償責任，復於同年9月21日追加仁康醫院為被告，自未罹於時效而消滅等語。於本院上訴及追加之訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及自106年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人即追加之訴被告（下稱被上訴人）則以：⑴依侵權責任法第54條之規定，患者在診療活動中受到損害，
醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。準此，應負醫療損害賠償責任之主體，既明示為「醫療機構」，上訴人請求杞錦政應負賠償責任，顯與上開規定不符。
⑵上訴人雖主張被上訴人應就其所受系爭傷害負侵權行為之賠
償責任，然依民法通則第136條第1款，及第137條之規定，訴訟時效期間為一年，並自上訴人知權利被侵害時起計算，是上訴人於103年3月20日向臺北地檢署對杞錦政提出業務過失傷害告訴時，主觀上均已明確知悉本件侵權行為所涉及損害，及賠償義務人之實質內容，嗣上訴人雖於104年12月17日、105年2月18日、同年3月2日分別寄存證信函向杞錦政請求賠償，然時效早於104年3月20日完成，並無發生訴訟時效中斷情形，故上訴人於105年4月29日以杞錦政為被告提起本件訴訟，並於105年9月21日追加仁康醫院為被告，均罹於一年時效而消滅。至上訴人以杞錦政為相對人向梧棲調委會聲請調解，並不符合民法通則第140條規定之「當事人一方提出要求」，自不能據此認上訴人已向杞錦政請求賠償而發生時效中斷事由。
⑶上訴人於103年3月4日就診前已患慢性腰背部疼痛，杞錦政
當日雖以手法觸診後，發現上訴人脊柱曲度異常，及背部肌肉張力緊繃現象，容易造成小關節牽拉後輕度錯位，故於觸診時雖有施以按壓手法，以確認上訴人脊柱關節位置及肌肉張力強度，核與一般醫療常規相符，自無過失行為。又上訴人未能證明就其損害與杞錦政之診療行為間，存有因果關係，故上訴人依侵權行為之法律關係，向被上訴人請求損害賠償，即無理由。至上訴人主張杞錦政違反侵權責任法第55條規定之告知義務，及同法第58條規定之偽造病歷資料，已為被上訴人所否認，上訴人未能舉證證明，被上訴人亦無損害賠償責任。
⑷另就上訴人請求之醫療費用、身體損害賠償金、勞動力減少
經濟損失、精神慰撫金，上訴人非但未提出相關之支出及減損證明，且亦與侵權責任法第16條之規定不符等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：㈠上訴人係大陸地區人民，而上訴人配偶朱坤琦則為臺灣地區
人民。又杞錦政為臺灣地區人民，係大陸地區仁康醫院之受雇醫師。
㈡上訴人於103年3月4日因背部刮痧部位疼痛及婦科疾病，至
仁康醫院就診，並由杞錦政為上訴人之後背部，及腰骶部實施診療；復於同年3月10日於該院接受CT、腰椎正側位片（DR），診斷意見為雙側骶關節未見異常、腰椎未見明顯骨質異常。又上訴人於同年月12日前往厚街醫院診療為腰部軟組織挫傷；復於同年月19日前往長庚醫院就診，經診斷為骨盆後部肌肉及臀部肌肉扭傷及拉傷（右側嚴重）、胸腰椎間韌帶發炎等情。
㈢上訴人對杞錦政提出業務過失傷害告訴，經臺中地檢署104
年度偵續字第60號囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定，結果認⑴杞錦政於103年3月4日為上訴人之後背部及背部、腰骶部實施手法觸診，係屬身體理學檢查，乃醫療診察手段之一，對病患主訴症狀之部位及相關部位施行觸診，並不違反醫療常規。⑵依大陸地區東莞市○街醫院之病歷記載，上訴人主訴「腰部按摩後疼痛1周」，因其腰骶部扣痛明顯不放射，且電腦斷層未見椎間盤突出，X光未見骨折，厚街醫院主治醫師診斷為「腰部軟組織挫傷」。「實施手法觸診」與「按摩」並不完全相同，「腰部軟組織挫傷」應非「手法觸診」造成。⑶上訴人於102年12月22日實施引產手術，而依醫學教科書產褥期的恢復約為4到6周，又上訴人係於103年3 月4日接受被告診療，距離引產手術已達60天；⑷推拿手法力道輕重不同，過重過大可能導致受術部位軟組織（包括肌肉、筋膜及韌帶）損傷。依厚街醫院病歷記載及病人疼痛部位，有軟組織損傷之情形，屬於扭傷或拉傷。而仁康醫院於103年3月4日病歷記載，僅有「腰軟組織損傷」診斷，以「中藥外敷」處理，並無法確定當時所施行之手法種類及力道等語。
㈣上訴人以杞錦政涉犯業務過失傷害、業務上文書登載不實等
罪嫌，經臺中地檢署檢察官於104年9月3日以104年度偵續字第60號、104年度偵字第17301號為不起訴處分後，上訴人不服聲請再議，經臺灣高等檢察署臺中分署（下稱臺中高分檢）檢察長於104年11月17日以104年度上聲議字第2366號處分駁回原告再議之聲請，上訴人不服臺中高分檢駁回再議之處分，聲請交付審判。
㈤上訴人於104年1月23日向梧棲調委會聲請調解，於同年2月3
日、3月6日、3月24日調解，因杞錦政均未到，致調解不成立（見原審卷第㈠宗第198至200頁）。上訴人復於同年12月17日及105年2月18日、3月2日分別寄存證信函向杞錦政請求賠償（見本院卷一第109-115頁）未果，嗣於105年4月29日以杞錦政為被告提起本件侵權行為損害賠償請求，並於同年9月21日追加仁康醫院為被告。
四、本院之判斷：㈠上訴人主張其於103年3月4日因背部刮痧部位疼痛及婦科疾
病，至仁康醫院就診，並由杞錦政為上訴人之後背部，及腰骶部實施診療。又於同年月12日前往東莞市厚街醫院（下稱厚街醫院）診療為腰部軟組織挫傷；復於同年月19日前往長庚醫院就診，經診斷為骨盆後部肌肉及臀部肌肉扭傷及拉傷（右側嚴重）、胸腰椎間韌帶發炎等情，此為兩造所不爭執（見原審卷第㈡宗第49頁反面；本院卷第38頁反面），並有厚街醫院診斷證明書、長庚醫院診斷證明書附卷可參（見台中地檢署103年度醫他字第48號卷第5至6頁），是上開事實，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。是本件爭點厥為：⑴杞錦政對上訴人之治療行為，於臨床醫療上是否違反醫療常規之醫療過失？即杞錦政對上訴人應否負侵權行為、債務不履行責任？⑵杞錦政若有醫療過失而侵害上訴人之身體健康，則上訴人得請求被上訴人連帶賠償金額為何？㈡按患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過
錯的，由醫療機構承擔賠償責任；醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應承當賠償責任；患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：⑴違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規範的規定。⑶偽造、篡改或者銷毀病歷資料，侵權責任法第54條、第55條第1項前段、第2項、第58條第1款、第3款分別定有明文。是侵權行為人是否構成侵權行為，則須具備違法性、有責性，並不法行為與損害間具有因果關係，始足當之。
⑴上訴人主張其於103年3月4日經杞錦政看診後，於同年月12
日至厚街醫院就診，經該院診斷受有腰部軟組織挫傷之傷害；復於同年月19日至長庚醫院就診，亦經該院診斷受有骨盆後部肌肉及臂部肌肉扭傷及拉傷（右側嚴重），胸腰椎間韌帶發炎等傷害等情。惟查，依臺中地檢署於104年4月16日以中檢秀殷104偵續60字第036793號函囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定，經該院於同年5月15日以院醫行字第1040005955號函覆，並檢送鑑定意見書，其鑑定意見認：……身體理學檢查為醫療診察手段之一。對病患主訴症狀之部位及相關部位施行觸診等身體理學檢查並不違反醫療常規。『腰部軟組織挫傷』應非『手法觸診』造成等語，此復有如前揭不爭執事項㈢（見臺中地檢署104年度偵續字第60號卷第73、75至77頁）。是依上開中國醫藥大學附設醫院之鑑定意見，可知杞錦政為上訴人實施手法觸診，既係屬身體理學檢查，乃醫療診察手段之一，對病患主訴症狀（問診）之部位，及相關部位施行觸診，並以中藥外敷，並未違反醫療常規。基此情形，上訴人主張杞錦政應做術前檢查（照Ｘ光片）才能知道施作手法之輕重云云，尚非有據，洵無足採。
⑵查，臺中地檢署103年8月18日偵訊時，上訴人自承：伊先生
朱坤琦於103年2月2日大年初三幫伊刮痧背部，刮痧不舒服後，伊有去苗栗大千醫院看診，醫師有開貼的藥膏及吃的消炎藥，同年月20日因睡覺時枕頭較高，覺得背部疼痛，嗣於翌日回大陸後，再去厚街醫院看背部，並向醫生表示刮痧地方有點不舒服，醫師說沒什麼問題，並幫伊做針灸及電療，且認伊枕頭睡太高了，請伊回去調整枕頭位置，於厚街醫院治療後，伊背部有比較舒服，但刮痧地方仍有點痛等語（見臺中地檢署103年度醫他字第48號卷第47頁反面）。又臺北地檢署於103年5月6日訊問朱坤琦即上訴人配偶，陳稱：大年初三我太太即上訴人不舒服，伊幫上訴人刮痧，有點破皮，軟骨有受損等語（見臺北地檢署103年度醫他字第21號卷第19頁），是依上開上訴人、朱坤琦之陳述，可知杞錦政於103年3月4日為上訴人看診之前，上訴人背部即有疼痛等異常情狀（即上訴人長期睡姿不正確所致背部疼痛），則上訴人所受之系爭傷害，是否與杞錦政上開期日看診有關，即非無疑。況上訴人於上開期日看診後，於同年月10日復於仁康醫院接受CT、腰椎正側位片（DR），診斷意見為雙側骶關節未見異常、腰椎未見明顯骨質異常等情（見原審卷第㈠宗第97至98頁），並有上訴人於仁康醫院門診病歷附卷可參（見臺中地檢署103年度醫他字第48號卷第31至41頁），則尚難僅憑杞錦政曾於103年3月4日為上訴人實施手法觸診，遽認上訴人之系爭傷害，係由杞錦政造成。
⑶再杞錦政雖於103年3月4日為上訴人實施「脊柱小關節紊亂
推拿治療」，然就推拿按壓手法用力過大是否會造成上訴人肌肉及筋膜韌帶拉傷及扭傷情事，依中國醫藥大學附設醫院之鑑定意見，認推拿手法力道輕重不同，過重過大可能導致受術部位軟組織（包括肌肉、筋膜及韌帶）損傷。又依厚街醫院病歷記載及病人疼痛部位，有軟組織損傷之情形，屬於扭傷或拉傷。而仁康醫院於103年3月4日病歷記載，僅有「腰軟組織損傷」診斷，以「中藥外敷」處理，並無法確定當時所施行之手法種類及力道等情，已如上述。再本院分別於
10 6年12月8日以106中分道民群決106醫上7字第16108號函請中國醫藥大學附設醫院補充鑑定，經該院於107年5月17日以院醫行字第1070006758號函覆，並檢送鑑定意見書，其鑑定意見：「㈠……廣東省厚街醫院診斷⒈胸棘突間韌帶炎勞損，應指胸椎棘突間韌帶的勞動損傷，屬於慢性損傷。⒉腰肌功能混亂，或為表示腰部肌肉的功能不正常，有不適的症狀。廣東仁康醫院診斷『腰軟組織損傷』，應指為腰部肌肉軟組織包含肌肉、韌帶等的損傷，損傷原因則包含勞損或外力等。依當時病歷內容記載，僅能顯示當時（2月25日、3月1日、3月4日）有此症狀疾患，無法確定完全相同。依病歷記載，於3月4日之前上訴人有腰部不適症狀。一般『腰軟組織損傷』之疾病進程並無明確時程。『軟組織損傷』後，在病理變化上有『炎症』反應情形，在疾病診斷上有互用情形。㈡『腰軟組織損傷』之中醫治療方式，依一般醫療常規可使用內服藥物、外敷藥物、針灸治療及推拿按摩手法治療等……被上訴人於3月4日進行診察後給予內服藥物及脊柱小關節紊亂推拿治療，未違反醫療常規。」等語（見本院卷第91至92、105至106頁反面）；又107年6月20日以107中分道民群決106醫上7字第08239號函請中國附醫補充鑑定，該院於同年8月16日以院醫行字第1070011548號函覆，並檢送鑑定意見書，其鑑定意見：「㈡病人主訴症狀『腰痛』，醫師進行檢查發現『腰骶部按壓疼痛』情形，及『X光片及診治未見明顯異常』，診斷為『腰軟組織損傷』，處方予『中藥外敷、手法觸診及脊柱小關節紊亂縫術』。醫師應有進行理學檢查、X光片（0000-00-00）的輔助檢查、診斷及治療的醫療流程……」等語（見本院卷第127、107至158頁反面），再參以上訴人長期睡姿不正確所致背部疼痛，而杞錦政雖為上訴人實施脊柱小關節紊亂推拿治療，然僅為表面推拿手法，並未施以矯正力道，是杞錦政為上訴人實施「脊柱小關節紊亂推拿治療」前，既有進行理學檢查、X光片輔助檢查，及問診，則杞錦政為上訴人所實施之醫療行為，並未違反醫療常規。從而，尚難據此認定上訴人之系爭傷害，即為杞錦政前揭醫療行為所造成。
⑷復查，臺中地檢署於104年7月28日訊問證人即為上訴人診療
之長庚醫院主治醫師陳靖倫，證稱：「（檢察官問：〈提示雷麗芳103年3月4日診斷證明書〉該診斷證明書之診斷與你103年3月19日之診斷有無不同？）……我來之前有看過雷麗芳的病歷，我發現她在103年7月還有在我們醫院看過診，有做核磁共振，有發現軟組織有損傷問題，就是懷疑肌肉有拉傷的問題……」、「（檢察官問：有無辦法判斷雷麗芳3月19日診斷證明書上之扭傷或拉傷的成因為何？）沒有辦法。
」、「我打針是打到比較深層沒錯，確實是比較深層肌肉的拉傷的損傷，但造成的原因是沒有辦法判斷。」等語（見臺中地檢署104年度偵續字第60號卷第122頁正反面），依上開證人陳靖倫之證詞，可知上訴人所受之系爭傷害，係屬深層肌肉拉傷所致，而上訴人自承長期睡姿不正確所致背部疼痛，則上訴人之系爭傷害，是否與杞錦政為上訴人所實施之醫療行為存有因果關係，並無法舉證以實其說，是上訴人此部分主張，委無足取。
⑸至杞錦政雖於上訴人於103年3月4日就診後，以手寫補充病
歷，然臺中地檢署於104年7月8日行偵查程序時，訊問上訴人，陳稱：伊於103年3月4日確實有跟杞錦政說有在厚街醫院及臺灣大千醫院看過診，因為刮痧刮到有點疼痛等語（見臺中地檢署104年度偵續字第60號卷第102頁反面），且杞錦政於當日亦為上訴人實施「脊柱小關節紊亂推拿治療」，而上訴人則繳納該項費用等情，此為兩造所不爭執，並有仁康醫院門診病歷及費用清單可證（見台中地檢署104年度偵續字第60號卷第108、109頁）。是依上開上訴人之陳述，及仁康醫院門診病歷及費用清單，可知杞錦政雖事後手寫補充病歷內容，然均係為其當日聽聞之事實，及為上訴人實施診療之項目相符，故杞錦政前揭行為，僅係就103年3月4日為上訴人診療情形所為之補充，並未有何不實之處。從而，上訴人據此主張杞錦政事後篡改病歷云云，即不足採。
⑹綜上，上訴人所受之系爭傷害，尚難認與杞錦政前揭之診療
行為，存有相當因果關係，是上訴人依侵權行為之法律關係，請求杞錦政負賠償損害，難謂有據。又杞錦政為上訴人所實施之醫療行為，並未違反醫療常規，則上訴人追加依債務不履行之法律關係，請求杞錦政負損害賠償責任，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人所受之系爭傷害，與杞錦政為上訴人所實施之診療行為間，難認具有相當因果關係存在，且杞錦政為上訴人所實施之醫療行為，並未違反醫療常規，而上訴人復未能舉證其所受之系爭傷害，確係杞錦政所造成，則上訴人主張系爭醫療過失之侵權行為，依侵權行為損害賠償請求權與債務不履行之不完全給付責任，請求被上訴人負連帶賠償責任，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，亦無理由，應予駁回。追加之訴既不應准許，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，就上訴人醫療過失侵權行為之其餘主張或陳述，及被上訴人時效抗辯，或上訴人主張債務不履行之不完全給付責任部分，未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法，均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
醫療法庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 107 年 12 月 19 日