臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上更㈠字第11號上 訴 人 廖紹欽訴訟代理人 葉柏岳律師
洪鈺婷律師被 上 訴人 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 饒斯棋律師複 代 理人 張馨月律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國103年12月25日臺灣苗栗地方法院103年度重訴字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於民國107年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項第2款規定自明。準此，原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
（二）本件上訴人就其請求被上訴人給付新台幣（下同）50萬元本息之訴部分，於原審主張坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為其所有，被上訴人未經其同意擅在該土地上舖設柏油路面，無權占有系爭土地，侵害其所有權，爰依民法第184條第1項規定，請求被上訴人給付相當於租金之損害共計50萬元本息。嗣上訴人於更審程序主張被上訴人並無得於系爭土地舖設柏油路面占有該土地之合法權源，而受有相當於租金之不當得利，致其受損害，因依不當得利法律關係，請求被上訴人給付50萬元本息（見本院卷㈠第46、65、66頁）。可認被上訴人於第二審程序就此項給付50萬元本息之訴部分，追加併依「不當得利法律關係」為其請求權基礎，而為「訴訟標的法律關係之追加」。玆因其追加之訴與原訴之原因事實，二者之爭執點均在於被上訴人是否無權占有上訴人所有系爭土地舖設柏油路面，並非無關連性，且原請求之訴訟資料及證據於追加之訴仍均得加以利用，依上說明，自難謂其請求之基礎事實非屬同一。是上訴人於第二審程序為前揭訴訟標的法律關係之追加，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之規定並無不符，依法自不須被上訴人之同意即可為之，而為法之所許。
（三）又上訴人原依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付50萬元本息，嗣追加併依不當得利法則為其請求權依據後，上訴人於民國107年1月16日言詞辯論期日復當庭表明其不再主張依侵權行為法律關係為請求，僅主張依不當得利法律關係為其請求權基礎等情（見本院卷㈡第34頁背面），則關於上訴人所請求侵權行為法律關係之此項訴訟標的法律關係，即已發生撤回之效力。是本院就兩造關於請求給付50萬元本息之訴部分，爰僅就上訴人所追加主張之不當得利法律關係為審究即可，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人於87年8月17日基於投資目的向訴外人紀○○購買系爭土地，並於87年9月18日辦理所有權移轉登記，該土地之地目為「建」，使用分區為「住宅區」，並未依建築法規定提供公眾使用，亦不曾依建築法令指定建築線，且被上訴人亦已做成認定系爭土地不符苗栗縣建築管理自治條例（下稱苗栗建管自治條例）第5條第1項各款規定之要件，非該條例所稱「現有巷道」之行政處分，該土地實際上僅供兩側住戶對外聯絡通行，與既成道路要件有間，不具公用地役關係。又系爭土地與相鄰之同段1001至1014地號、981至995地號土地，於63年以前原種植水稻，63、64年間，前開土地所有權人紀榮田將水稻剷除，土地填平，並由委建戶委託上訴人於上開土地上建築數棟房屋（其時房屋四週仍為稻田），簽訂委託代建契約，社區名稱為「維真公寓」，並留設兩側房屋中間之系爭土地供兩側住戶通行、對外聯路之用。然系爭土地東西兩側房屋屋後嗣已分別於68年及101年間各闢建大興一街、大興二街，該土地兩側住戶現均可分別經由大興一街、大興二街、光華路438巷對外通行無礙，並無再通行系爭土地之必要，可見系爭土非市區道路條例第2條第1款所稱之「市區道路」，被上訴人依法並無養護系爭土地之權利義務。至上訴人於87年8月間買受系爭土地後，固曾在該土地上放置貨櫃阻擋他人通行，然因系爭土地兩側居民向上訴人表示通行該土地較便利，上訴人遂口頭與兩側居民協議，先將系爭土地提供兩側居民通行，待計畫道路大興二街開通後，上訴人即收回系爭土地。嗣雙方口頭約定之該解除條件成就後，上訴人於101年間原欲依約收回系爭土地，惟該土地兩側居民不願返還。乃被上訴人竟未經上訴人同意，擅於101年7月10日在系爭土地上舖設柏油路面，並於同年8月1日完工，自屬無權占有，爰依民法第767條第1項規定之物上請求權法律關係，請求被上訴人應將柏油路面刨除，回復系爭土地原狀並返還予上訴人。
（二）又系爭土地並未依建築法規之規定，提供予公眾使用，被上訴人自101年8月1日起至106年4月30日止共4年9個月期間，在系爭土地上舖設柏油路面，無權占有該土地，受有以申報地價年息10％計算之相當於租金之不當得利共計62萬6,102元，致上訴人受有損害。上訴人因依不當得利法律關係，僅請求被上訴人給付50萬元及其法定遲延利息（餘款保留暫不請求）。
（三）綜上，系爭土地並非司法院大法官會議釋字第400號解釋（下稱400號解釋）所指因時效而成立公用地役關係之既成道路，亦非屬現有巷道，且非主管機關依建築法令或都市計畫法等相關法令設置之道路，非屬市區道路條例所稱之道路，被上訴人依法並無管理、養護該土地之權利義務，自不得於系爭土地上舖設柏油，上訴人請求刨除，並無違反公共利益、誠信原則，乃屬正當法律權利之行使，非權利濫用。爰依民法第767條第1項及第179條規定，求為命：（1）被上訴人應將系爭土地上之柏油路面刨除，並將土地返還上訴人。（2）被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。
二、被上訴人則答辯：
（一）系爭土地為既成道路，具公用地役關係，被上訴人並非無權占用系爭土地：
上訴人所有系爭土地於被上訴人辦理○○○鎮○○里○○鄰○○街路面改善工程」（下稱自強街路面改善工程）舖設柏油路面前，即為系爭土地兩側○○○鎮○○里○○鄰○○路○○○巷1至29號等29戶房屋（按：實際應僅有28戶房屋，因其中並無門牌28號之建物）住戶通行之道路，該29戶房屋均為上訴人所興建，上訴人於興建之初預留並舖設該道路以供該29戶住戶通行之用，衡情上訴人及系爭土地原所有權人應已同意該土地兩側住戶所有人無條件永久通行使用系爭土地。且系爭土地兩側房屋早已於62年12月14日「門牌初編」為大庄11之9巷1至29號，可見系爭土地自62年起即供兩側房屋住戶及其親友、郵差、送報生、水電抄表員、及其他經濟生活上必須連絡之人員通行，未曾中斷。足認系爭土地供公眾通行之初，上訴人或原土地所有權人均無阻止情事，符合既成道路之認定標準，具公用地役關係。雖系爭土地東西兩側之大興一街、大興二街已開通，然該土地兩側房屋除門牌成功路161巷3、4、8、9、14號之住戶將各該房屋大門分別改面對大興一街、大興二街外，其餘住戶房屋之大門仍面向系爭土地，是系爭土地兩側住戶主要仍係以該土地為對外之通道，而有通行之必要。系爭土地既屬既成道路而成立公用地役權關係，則被上訴人於該土地所為舖設柏油路面等養護工程即為適法之行為，並非無權占用上訴人所有系爭土地，上訴人不得請求被上訴人將柏油路面刨除及返還土地。
（二）上訴人請求刨除系爭土地之柏油路面，違反公共利益，屬權利濫用，不應准許：
系爭土地原為紀榮田所有，嗣上訴人與紀榮田於60幾年間在該土地上合建建物，並由上訴人負責出售建物，而以上訴人名義與買受人簽訂屬買賣契約性質之委託代建契約。是縱認系爭土地不符既成道路而無公用地役關係存在，惟該土地係建商與土地所有權人合建後規劃為道路供兩側29戶房屋所有權人（含家屬等人）通行使用，蓋如無此巷道提供給住戶通行，系爭土地兩側房屋即無人購買。則參諸最高法院102年台上字第1315號判決意旨，私有土地依建築法規及民法等規定，提供作為公眾通行之道路，雖非400號解釋所稱之既成道路，且未經徵收，仍應繼續供公眾通行。系爭土地屬市區道路條例所稱之市區道路，被上訴人基於維護通行該土地之公眾道路安全，自得依該條例第4條、第5條之規定為改善、養護及重修，上訴人負有容忍之義務。上訴人請求剷除柏油路面，違反公共利益，屬權利濫用。
（三）被上訴人並無任何不法侵害上訴人權利及受有利益，而構成不當得利情事：
系爭土地長期以來供作不特定公眾通行使用，已成立公用地役關係，被上訴人非無權占有該土地。況通行該道路而受利益者乃民眾，被上訴人非直接受有利益者，自無何不當得利可言。即使若法院認上訴人請求不當得利為有理由，惟因系爭土地為狹長地形，無法興建建物，經濟效益不高，土地利用價值較低，故本件相當於租金之不當得利損害賠償金額應依系爭土地申報現值及路面面積按年息3%計算方為適當，上訴人主張以年息10％計算，顯逾系爭土地合理利用價值，並非妥適。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴。兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系爭土地上之柏油路面刨除，並將土地返還上訴人。⑶被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。⑷就第⑶聲明部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行
（二）被上訴人之答辯聲明：⑴駁回上訴。⑵若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）訴外人紀榮田於62年間取得坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段000地號土地所有權（下稱重測前707地號土地），該土地於64年6月9日分割出同上段707地號土地（下稱分割後707地號土地）與707-1至707-29等地號土地（下分稱707-1～707-29地號土地）。其後分割後707地號土地即為重測後之系爭土地，而707-1至707-15地號土地重測後地號則依次為龍北段995、994、993、992、991、990、98 9、988、987、986、985、984、983、982、981等地號土地（下分稱995～981地號土地），至707-16至707-29地號土地重測後則依序為龍北段1014、1013、1012、1011、1010、1009、1008、1007、1006、1005、1004、1003、1002、1001等地號土地（下分稱1014～1001地號土地）。
（二）系爭土地與上開1001地號土地（下稱1001地號土地）於86年5月16日因分割繼承而登記為訴外人紀○○所有，上訴人於87年8月17日向紀○○買受該2筆土地，並於87年9月18日辦理所有權移轉登記。嗣上訴人於96年11月26日以買賣為原因，將1001地號土地所有權移轉登記予訴外人陳敏仔。
（三）系爭土地為後龍擴大都市計畫範圍內土地，其土地使用分區為「住宅區」。
（四）被上訴人於101年年中在系爭土地上舖設柏油路面，鋪設前該土地為水泥路面。
（五）上訴人於63年間以維真公寓籌備處代表身份，與證人林正勝簽訂委託代建契約書，約定委建住宅地點為重測前707地號土地，簽約時之基地配置圖無標示為道路之區域，惟坐落於系爭土地兩側之房屋，係以系爭土地相隔，該土地為邊緣筆直之長條狀地形。
（六）系爭土地兩側房屋於62年12月14日門牌初編為大庄11之9巷，嗣於84年1月1日因行政區域調整，其巷名改為成功路161巷。
（七）維真公寓於64年間落成時，兩排連棟建物正門均面臨系爭土地，其時該等建物僅可經由系爭土地通往公路，惟現今維真公寓位於系爭土地兩側房屋，分別可經由屋後大興一街、大興二街對外通行。
（八）被上訴人於102年2月6日召開之苗栗縣現有巷道審議小組102年度第1次審查會議，其結論認定系爭土地不符合苗栗建管自治條例第5條第1項第1、3、4款規定現有巷道成立要件。
（九）上訴人於102年間向被上訴人申請認定系爭土地是否符合苗栗建管自治條例第5條第1項規定之現有巷道，然就該條例第5條第1項第2款部分，因逾2月未提出相關證明，經被上訴人程序上認定非屬現有巷道。
五、上訴人固主張其所有系爭土地並非既成道路，不成立公用地役關係，亦非屬現有巷道，更未依建築法及民法等規定，提供該土地作為公眾通行之道路，被上訴人無於系爭土地上舖設柏油路面之權限，爰本於所有權作用及不當得利法律關係，請求被上訴人刨除柏油路面，返還系爭土地及給付相當於租金之不當得利50萬元本息等情。惟被上訴人否認有無權占用系爭土地情事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：⑴系爭土地是否為既成道路，而成立公用地役關係？或係依建築法規或民法等規定，提供作為公眾通行之道路？⑵上訴人依民法第767條第1項及第179條規定，請求被上訴人刨除系爭土地之柏油路面，返還該土地及給付相當於租金之不當得利，是否有理由？並上訴人請求被上訴人除去系爭土地之柏油路面，是否違反公共利益，屬權利濫用？經查：
（一）系爭土地是否為既成道路，並成立公用地役關係？或係依建築法規或民法等規定，提供作為公眾通行之道路？
（1）查訴外人紀榮田於62年6月19日登記取得重測前707地號土地所有權，嗣紀榮田陸續將該土地部分應有部分分別移轉予林正勝、吳素嬌、蔡陳玉鳳等人，該土地其後於64年6月9日並分割出707-1至707-29等地號土地及分割後707地號土地，分割後707地號土地及707-29地號土地所有權則仍登記為紀榮田名義。嗣上開分割出之土地於73年間重測，其中分割後707地號土地於重測後即為系爭土地，707-1至707-15地號土地經重測後依序為995、994、993、992、
991、990、989、988、987、986、985、984、983、982、981等地號土地，而707-16至707-29地號土地經重測後則依次為1014、1013、1012、1011、1010、1009、1008、10
07、1006、1005、1004、1003、1002、1001等地號土地。其後紀榮田所有之系爭土地及1001地號土地（即重測前707-29地號土地）於86年5月16日辦理分割繼承登記為紀○○所有，紀○○並於87年9月18日以買賣為原因，將此2筆土地所有權移轉登記與上訴人。上訴人嗣將其中之1001地號土地出賣予訴外人陳敏仔，並於96年11月26日辦畢所有權移轉登記等情，有土地登記謄本、苗栗縣地籍異動索引、共有土地所有權分割契約書、土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約書附卷可稽（見原審卷㈠第113-309頁，原審卷㈡第79-87頁，前審卷第98-103頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。準此可知，重測前707地號土地原為紀榮田所有，嗣上訴人輾轉取得由該土地分割而出之系爭土地，而繼受取得系爭土地之所有權。
（2）次查，系爭土地兩側分別坐落多戶連棟建物，各該建物之門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○巷○○○○號，共計28棟房屋（按其中並無門牌28號之房屋，故應非兩造所稱之29棟建物，而係28棟），此有苗栗縣門牌號碼及其位置查詢系統、本院向苗栗縣竹南地政事務所調取之該28棟建物辦理第一次登記之相關資料（含登記申請書、登記委託書、建物所有權證明書、後龍鎮公所函及公告等資料）、上訴人提出之房屋外觀照片及林務局農林航空測量所100年、101年彩色照片附卷可稽（見原審卷㈡第271頁，前審卷第105、106、140-9至140-29頁，本院卷㈠第150-244頁）。而依卷存證人林正勝與上訴人所訂立之委託代建契約書以觀，其上記載：「立契約書人林正勝為委託維真公寓籌備處廖紹欽代建維真公寓（編號B-15）【按B-15即現今門牌成功路161巷29號房屋】，雙方同意訂立契約如左：㈠委建住宅地點：苗栗縣○○鎮○○○段○○○段000地號。㈡範圍：住宅壹棟樓上樓下共建坪……」等情。足見房屋建築基地為重測前707地號土地，建案名稱為「維真公寓」，且由該契約附具之基地配置圖亦顯示該建案預定於重測前707地號土地規劃興建兩排連棟建物，共28棟，一排13棟（編號A1-A13），另一排則15棟（編號B1-B15），其上雖無標示為道路之區域，然上開兩排建物中間即係以呈長條狀地形之系爭土地相隔，有維真公寓代建合約書、委託代建契約書及附具之施工說明概要、基地配置圖在卷足按（見原審卷㈡第72-77、88頁）。又上開代建合約形式上固名為委託代建契約，且契約末之簽約當事人欄復記載「代建人廖紹欽」。惟觀其約定內容，於第㈣條「付款辦法」第1款約定分期付款方式為：自籌款按照「維真公寓代建住宅工料款辦法」由委建人按期付給代建人」，並於第2款約明：「『土地房屋辦理過戶』之契約規費及代書費由委建人負責」，且施工說明概要後附之「維真公寓價目表（付款辦法）」載明中棟A、B式建物及邊棟建物之各該房屋總價，暨辦理土地過戶時應給付之期款金額，而其下方之附註欄第1款更記載貸款手續由代建人負責代辦等情。可見其締約目的顯然重在興建完成房屋所有權之移轉，且代建房屋之上訴人除負有辦理房屋所有權登記予委建人林正勝之義務，尚負責為委建人代辦尾款貸款手續，由此足徵前揭委託代建契約實屬買賣性質，上訴人始為維真公寓建案房屋之原始建築人，並為該建案房屋之出賣人。否則，如上訴人純粹僅係受委建人委託代建房屋之人，應不致於尚負有辦理房地所有權登記予委建人之義務，更不可能為委建人負責代辦關於所應支付尾款之貸款手續。是上訴人指稱其僅係代建房屋之人，並非建商出售房屋予委建人云云，應非實情。復稽諸證人林正勝於原審證陳：代建合約係伊與上訴人本人簽訂的，伊當初向上訴人購買基地配置圖上所示B-15房屋，上訴人就是建商。
當初房子蓋到1樓時，上訴人之經濟出狀況，還開協調會，每戶多付1萬元予上訴人，不然房子蓋不起來。房屋所坐落土地及161巷所在之系爭土地，原本地主均是紀榮田，伊未曾與地主紀榮田接洽，上訴人說會幫我們處理好，且資料也都是上訴人提供給我們等語（見原審卷㈡第47、48頁）。而證人蔡阿祿於原審亦證述：伊當初有向上訴人購買成功路161巷之房子，伊忘記房子門牌是幾號，係預售屋，並有簽訂類似維真公寓代建合約書，當時有看過基地配置圖，伊係買編號A3之房屋，之後轉賣予伊二哥。基地配置圖上A棟與B棟中間的空地就是現在的成功路161巷，附近則都是農田等情（見原審卷㈡第45頁）。又證人蔡陳玉鳳於原審亦證稱：系爭土地兩側之房屋係上訴人所興建，上訴人就是建商，伊當初亦是向上訴人購屋，且當時係161巷開好，才蓋房子的，不然我們沒辦法通行。伊不知道當初提供土地開闢成161巷的地主為何人等語（見原審卷㈡第51、52頁）。依此亦足知證人林正勝、蔡阿祿及蔡陳玉鳳等人均是第一手向上訴人預購維真公寓建案之房屋，其時該建案之建築基地即重測前707地號土地之所有權人為紀榮田，證人林正勝等人均不識紀榮田，亦未與之接洽，則衡情證人林正勝等人應無可能自行取得使用該土地以興建房屋之權利，地主紀榮田應係提供土地與上訴人合建維真公寓建案房屋，且由上訴人負責建造完成及銷售，證人林正勝等人並因向上訴人預購而於房屋興建完成後，由上訴人負責辦理購屋者所買受特定房屋及其坐落土地之房地所有權登記事宜，此觀證人林正勝、蔡陳玉鳳於所購買之房屋興建完成後，並取得房屋與其坐落基地即自重測前707地號土地所分割出之各該981、1013地號（即重測前707-15、707-17地號）土地之所有權（見原審卷㈠第12
8、154、303頁），益臻明確。由此益徵上訴人應係與地主紀榮田合建之建商，並為其所興建維真公寓建案房屋之出賣人無疑。上訴人謂住戶委託其代建房屋，雙方成立委建契約，其非建商出售房屋予委建之住戶云云，顯非事實，難以憑採。
（3）復查，維真公寓社區於64年間落成時，兩排連棟建物正門均面臨系爭土地，其時該等建物僅可經由系爭土地通往公路，已為兩造所是認。且經本院調閱994地號土地所有權人陳萬發欲將該土地上門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號原有建物拆除以新建建物，而向苗栗縣政府聲請核准建造執照之86栗建管後字第143號建造執照檔案卷宗資料，發現坐落系爭土地兩側之維真公寓社區房屋於當初設計建造時，每戶房屋大門（正門）門戶確均面向系爭土地，該土地位於兩側建物中間，其上並舖設水泥路面，顯然係供兩側房屋住戶人車出入通行使用，此有其上蓋有苗栗縣政府86年12月11日戳印之社區現場照片附前揭建造執照檔案卷宗可稽（見本院卷㈡第55-1頁）。復參以系爭土地兩側連棟建物之部分住戶曾於103年1月間向被上訴人提出申請書，其內容略謂：申請人等所有建物坐○○○鎮○○里○○鄰○○路○○○巷1至29號計29戶（按實際應僅有28戶，理由詳如前述）係於63年5月間取得完工證明，門牌係戶政機關依該巷道編號，亦為申請人等唯一出入口，所有建物正門門面均面向161巷，本巷道兩旁之建物基地與巷道之土地所有權人原係同一人所有，巷道係建商與土地所有權人合建後規劃為道路給兩旁之房屋所有權人（含家屬等人）通行使用，依當時（民國64年間）如沒有此巷道提供給住戶通行，兩旁之建築物即無人要承買等情，有該申請書在卷可憑（見原審卷㈠第36、37頁，前審卷第80、81頁）。且證人林正勝於原審亦證述：伊當初買屋時有問上訴人通行的問題，上訴人說他蓋房子沒有道路誰要買，上訴人係將稻田填起來蓋這兩排房子，兩排房子中間作路給大家走，只有唯一的一條路，當時基地配置圖外圍都是農田，並無道路可對外通行。伊當初向上訴人購買B-15房屋，上訴人係規劃A與B間之空地做為道路使用，該中間空地即是現在之161巷等情（見原審卷㈡第47、48頁）。
證人蔡阿祿則於原審證陳：基地配置圖上A與B中間的空間就是現在的成功路161巷，附近則都是農田等語（見原審卷㈡第45頁）。又證人蔡陳玉鳳於原審亦證稱：伊當初向上訴人購屋時，上訴人有說中間的空地要給我們作路通行，不然兩邊都是稻田，沒有道路可走。當初除中間那一塊地外，都沒有道路可以通行，興建房屋時，就已經有先開這條路，這樣才可運送材料進來蓋房子等語（見原審卷㈡第52、53頁）。而受告知訴訟人吳素嬌於原審復陳述：伊住在161巷已30幾年，伊是第二手，伊原本要跟上訴人買，但被別人買走，當初要進去現場要走田埂路，上訴人係伊親戚，伊曾詢問上訴人：「沒有路怎麼辦？」上訴人稱：「那條路（按即系爭土地）要給我們走，沒有路怎麼可能有人要買房子」。伊亦有詢問其時為伊老闆之紀榮田，紀榮田有說系爭道路（按即系爭土地）要讓我們通行。當初就是兩側房屋面對面，中間就是這條路，有路可走我們才願意買房子等情在卷（見原審卷㈠第106頁，原審卷㈡第54頁）。是由上開事證彼此參觀互證，可知維真公寓社區之建築基地即重測前707地號土地與該土地四週原均為農田，當時並無可對外聯路公路之道路供通行使用，上訴人與該重測前707地號土地原所有權人紀榮田同意合建房屋銷售，由紀榮田提供該土地供上訴人興建房屋，並規劃設計於兩排連棟建物中間留設一長條形通路（即嗣後自該土地所分割出之系爭土地）以供兩側建物之住戶對外出入通行之用。由此足認留設系爭土地作為通路使用乃當初上訴人與紀榮田合建維真公寓建案房屋時所規劃設置，其目的主要係提供購買兩側房屋之住戶及合法占有使用該等房屋之人可經由該通路對外出入通行使用。而紀榮田本諸合建目的，既同意提供其所有自重測前707地號土地分割出之系爭土地作為合建完成之維真公寓社區房屋住戶對外出入通行使用，則其時之土地所有權人紀榮田應係同意系爭土地兩側建物之買受人或合法占有使用之人得因使用該等建物之目的，繼續通行使用該土地，直至其與上訴人合建所建造之維真公寓社區房屋不堪使用時為止。上訴人對於基於上開合建目的，而由紀榮田提供系爭土地作為合建完成之維真公寓社區房屋住戶通行使用一情，當知之甚稔。乃上訴人明知系爭土地前經紀榮田提供作為雙方合建之維真公寓社區房屋住戶對外出入通行之用，竟復自前手紀○○輾轉受讓系爭土地，則基於誠實信用原則，應認上訴人仍應受拘束而持續提供系爭土地予該社區住戶通行使用，始足以維持法律秩序之安定性及公共利益，避免藉由迂迴移轉土地所有權之方式，使後手可據此藉詞不受前手所為前揭行為拘束之不當結果。
（4）上訴人雖謂系爭土地兩側建物住戶現可經由先後於68及101年間所開通之大興一街、大興二街連接光華路438巷對外通行無礙，並無再通行系爭土地之必要云云。惟查，系爭土地兩側建物原來僅可經由該土地通往公路，現今已可分別經由兩側房屋後方所開闢之大興一街、大興二街對外通行，固為兩造不爭執之事實，並有林務局農林航空測量所100年、101年彩色照片在卷可考（見原審卷㈠第31頁，原卷㈡第105、106頁）。然系爭土地兩側共28戶連棟建物，除其中門牌為苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○○○○○○ ○○○號之住戶將各該房屋大門分別改面對大興一街、大興二街外，其餘20幾戶住戶房屋之大門（正門）門戶則仍然面向系爭土地，僅於面對各該大興一街、大興二街處設置後門，此觀卷存各該房屋外觀照片即明（見前審卷第140 -9至140-29頁）。顯見系爭土地兩側絕大部分房屋住戶仍須經由該土地對外出入通行之用，則該等房屋住戶及其親友、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之人員應仍有出入通行系爭土地之利益，而有繼續通行系爭土地之必要無疑。是上訴人指稱系爭土地兩側住戶現已無通行系爭土地之必要云云，即難為本院所憑採。又上訴人雖另稱：伊於87年8月間買受系爭土地後，曾在該土地上放置貨櫃阻擋通行，嗣曾口頭與兩側房屋住戶協議暫先提供系爭土地予住戶通行，待大興二街開通後即收回該土地，此項約定之解除條件業已成就，上訴人原欲依約於101年間收回系爭土地，但兩側住戶不願返還云云。惟被上訴人否認其事，且上訴人復僅泛言其曾口頭與系爭土地兩側房屋住戶達成前開協議，並未提出相當證據以實其說，自難遽信其此部分主張為真實。
（5）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非400號解釋所指之公用地役關係，此觀400號解釋之解釋文及解釋理由書即明。查系爭土地係上訴人與紀榮田於重測前707地號土地合建維真公寓社區房屋時所規劃留設供購買該社區房屋或合法占有使用該等房屋之人作為對外出入通路之用，因而提高該建築基地之利用價值及經濟效用，業經本院認定如前，核與因時效而形成之既成道路顯然有別，自非屬上開400號解釋所稱成立公用地役關係之既成道路。參以被上訴人於102年2月6日召開之苗栗縣現有巷道審議小組102年度第1次審查會議，其結論亦認定系爭土地不符合苗栗建管自治條例第5條第1項第1款規定：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」之成立要件，已為兩造所是認，並有卷存苗栗縣政府辦理「苗栗縣現有巷道審議小組102年度第1次審查會議」之會議紀錄及苗栗縣政府103年9月22日府商建字第1030193500號函，其說明欄第5項載明：「系○○○鎮○○段○○○○○號土地公用地役權成立要件不足，非屬『苗栗縣建築管理自治條例』第5條所稱現有巷道」等情可稽（見原審卷㈡第186、215頁），益徵系爭土地非屬400號解釋所稱成立公用地役關係之既成道路甚明。被上訴人抗辯系爭土地為既成道路，並成立公用地役關係云云，於法固非有據。然系爭土地當初既本於前述合建目的，規劃留設作為維真公寓社區通路，提供合建完成之該社區房屋住戶對外出入通行使用。且迄今仍有供系爭土地兩側20幾戶房屋等絕大部分住戶及該等房屋住戶之親友、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之人員出入通行該土地之利益與必要，亦經本院詳述如前。再加以系爭土地兩側房屋於62年12月14日門牌初編為大庄11之9巷，嗣於84年1月1日因行政區域調整，其巷名改為成功路161巷，有苗栗縣門牌號碼及其位置查詢系統、門牌證明書及苗栗縣後龍鎮戶政事務所103年8月28日苗後戶字第1030001490號函附具門牌歷史查詢資料在卷可憑（見原審卷㈡第36頁、第125-154頁、第226頁、第271頁），可見系爭土地業經苗栗縣後龍鎮戶政事務所依「苗栗縣道路命令及門牌編釘自治條例」之規定編為成功路16 1 巷（前為大庄11之9巷）。是綜合上情以觀，堪認系爭土地為私設巷道，應屬無疑。
（二）上訴人依民法第767條第1項及第179條規定，請求被上訴人刨除系爭土地之柏油路面，返還該土地及給付相當於租金之不當得利，是否有理由？並上訴人請求被上訴人除去系爭土地之柏油路面，是否違反公共利益，屬權利濫用？
（1）按市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。復按都市○○區○○○○道路，為市區道路。又市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府，市區道路條例第1條、第2條第1款及第4條分別定有明文。查系爭土地係上訴人與紀榮田當初在重測前707地號土地合建維真公寓社區房屋時，所規劃留設供購買該社區房屋或合法占有使用該等房屋之人對外出入通行使用之私設巷道，以提高該建築基地之利用價值及經濟效益，且上訴人嗣後繼受取得該土地所有權後，仍應受拘束而有繼續提供該土地作為通路使用之必要，已如前述，加以系爭土地亦已於67年10月20日公告劃為後龍擴大都市計畫範圍內土地，有苗栗縣後龍鎮公所都市計畫土地使用分區證明書附卷可稽（見原審卷㈡第64頁），可認系爭土地為都市○○區○○道路，而屬市區道路。被上訴人既為其主管機關，揆之前揭規定，即有改善、養護之責，土地所有權人負有容忍之義務。玆因系爭土地路面破損嚴重，故由住戶及地方代表向被上訴人爭取補助，而由被上訴人於101年7月10日進行施作鋪設柏油路面改善，並於同年8月1日完工，俾維行人及行車安全，已據自強街路面改善工程說明載敘甚明（見前審卷第108、109頁），則被上訴人依據上開規定，於系爭土地舖設柏油而對之為必要之改善、維護，以維公共利益，自難謂有何侵害上訴人所有權之可言。是上訴人以其所有權受侵害為由，依民法第797條第1項規定，請求被上訴人刨除系爭土地之柏油路面，回復土地原狀，將系爭土地返還上訴人云云，即屬無據。
（2）又系爭土地屬市區道路，被上訴人得依市區道路條例第1條、第2條第1款及第4條規定改善、養護之，既經本院認定如前。則被上訴人因該土地路面破損嚴重，於101年7月10日在土地上鋪設柏油進行路面改善維護，並於同年8月1日完工，以維護人車通行安全，自合於上開規定，且屬合乎公共利益之行為，殊無構成不當得利之問題。是上訴人主張被上訴人自101年8月1日起至106年4月30日止共4年9個月期間，在系爭土地舖設柏油，無權占有該土地，受有以申報地價年息10％計算之相當於租金之不當得利共計62萬6,102元，致其受有損害，其因而依據在更審程序所追加之不當得利法律關係，一部請求被上訴人給付50萬元及其法定遲延利息，於法自亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人在系爭土地上舖設柏油路面，無權占有該土地，並受有相當於租金之不當得利等情，既非可採。從而，上訴人依據民法第767條第1項之規定，請求被上訴人應將系爭土地上之柏油路面刨除，回復系爭土地原狀，將該土地返還上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於更審程序追加依不當得利法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利50萬元本息，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 呂麗玉法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林元威中 華 民 國 107 年 4 月 3 日