臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上更㈠字第20號上 訴 人 寧波錦輝高強緊固件有限公司法定代理人 魯光明訴訟代理人 林瓊嘉律師被上訴人 佶擎機械有限公司法定代理人 林麗珍訴訟代理人 林傳智律師上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國103年4月2日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第544號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金參萬玖仟元，及自民國102年9月23日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人主張：伊於民國（下同）九十九年八月四日向上訴人購買「HCF545伺服肘節式冷間鍛造沖床」、「JDS-200全自動切斷壓扁沖床」各一套（內含相關設備）（下稱系爭貨品），約定總價金美金三十九萬元，交貨日期為收到定金後一百五十天，並訂有買賣合約書（下稱系爭契約）及補充協議（下稱補充協議）。伊於同年九月十六日給付總價金百分之三十之定金即美金十一萬七千元予上訴人，惟被上訴人遲未交貨，且未依約製作樣品，及通知伊至台灣地區驗收系爭貨品，復片面要求將原定之TT匯款之付款方式變更為信用狀付款，並藉故解除契約，顯無履約誠意。因可歸責於被上訴人之事由而遲延交貨達二年九個月，伊得依大陸地區之合同法（下稱合同法）第九十四條第三款、第四款規定解除契約。爰以起訴狀繕本送達上訴人為解除契約之意思通知。因兩造均各自通知他造解除契約，系爭契約應已合意解除。另依大陸地區擔保法（下稱擔保法）第九十一條規定，系爭契約之定金為價金百分之三十，超過百分之二十部分應屬無效。又系爭契約之付款方式片面免除被上訴人之責任，違反強制禁止規定，應屬無效。伊得依合同法第九十七條規定，請求被上訴人返還全額定金，並得依補充協議第一點約定、合同法第一百十二條、第一百十四條規定，請求被上訴人給付違約金美金三萬元，爰求為命被上訴人給付伊美金十四萬七千元本息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴後，上訴人就違約金超過美金三萬元之請求，經本院前審判決駁回後並未上訴，此部分未繫屬本院者，不予贅述）。並上訴聲明：①原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人美金十四萬七千元，及自102年9月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：伊於一○○年一月底已備妥系爭貨品，依系爭契約第二條約定，被上訴人應給付總價金百分之七十之尾款即美金二十七萬三千元後，伊始須交付系爭貨品。自同年二月起，伊即催促上訴人給付尾款，上訴人均藉詞推託，於同年七月間甚而通知伊取消訂購系爭貨品，惟伊未予同意。
上訴人經伊定期催告給付尾款，到期未為給付，伊再限期催告上訴人給付尾款，並表示逾期未給付即解除系爭契約，上訴人仍未給付，伊已於一○三年三月四日合法解除系爭契約。依合同法第九十四條第三款、第四款、第一百十五條、擔保法第八十九條規定及擔保法解釋第一百二十條，伊得沒收被上訴人交付之定金。因上訴人未給付尾款，伊得拒絕交付系爭貨品，上訴人請求伊給付逾期違約金，為無理由。況依系爭補充協議第一點約定，該違約金屬損害賠償預定性質，上訴人僅受有定金利息之損害，其請求之違約金亦屬過高，應依合同法第一百十四條規定予以酌減。系爭契約之付款方式無違公平原則，應屬有效。另擔保法第九十一條並非強制禁止規定，屬任意規定，當事人得以特約排除之，系爭契約之定金為總金額百分之三十，自屬適法。縱認超過百分之二十部分，屬無法律上原因而為之給付，然上訴人係因清償定金債務而為給付，於給付時明知無給付之義務，依我國民法第一百八十條第三款規定，仍不得請求返還等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（本院前審卷第166頁反面、167頁、本院卷第160頁反面）：
（一）上訴人向被上訴人購買「HCF545伺服肘節式冷間鍛造沖床」、「JDS-200全自動切斷壓扁沖床」各一套，雙方於99年8月4日簽訂合約書（含補充協議），約定總價金為美金39萬元，上訴人已於99年9月16日給付定金美金117,000元，尚餘尾款美金273,000元。
（二）上開合約所定條款為：「交貨日期：收到訂金後150天。付款方式：訂約後付30%定金TT匯款，尾款70%台灣完成出貨前TT匯款（確定匯款始出貨）。驗收方式：臺灣驗收依合約附上規格表，標準附屬品，模具驗收依雙方確立樣品圖面驗收。保固期限：一年內正常操作（除人為因素外）本公司無條件維修。一年後服務費用依實際估價合計。交貨方式：本合約CIP送到買方寧波錦輝緊固件有限公司（不包含卸貨吊運及工廠定位）」。另補充協議約定：「1、設備必須在收到定金後150天內交貨，延期交貨一天賠償合同金額的0.5%。2、驗收標準為由錦輝公司提供3個盤圓材料，佶擎公司做出合格的螺母提供給錦輝公司，由錦輝公司進行熱處理然後攻牙、壓合。產品合格方為合格。…」。
（三）上訴人迄未給付系爭尾款，被上訴人亦未交付系爭貨品。
（四）上訴人主張被上訴人就交付系爭機器給付遲延，而以起訴狀繕本送達對被上訴人為解除契約之意思表示，起訴狀繕本於102年9月12日對被上訴人為寄存送達，於000年0月00日生送達效力。
（五）被上訴人主張上訴人給付系爭尾款遲延，而以103年2月21日民事答辯三狀之送達為催告上訴人應於收受送達後七日給付系爭尾款給被上訴人之意思通知，上訴人如於期限內不履行，則被上訴人即同時以本件民事答辯三狀之送達為向上訴人為解除契約之意思表示，並以該期限之末日屆滿時作為解除契約意思表示之生效時。該書狀已於103年2月21日到達上訴人，該催告期限末日屆滿時即103年3月4日。
（六）本件準據法為大陸地區之民事法律。
（七）對卷附之中華人民共和國合同法、中華人民共和國擔保法、中華人民共和國民法通則之繁體中文版本內容不爭執。
（八）兩造所提文書證據（不含機器照片及兩造訴訟代理人書狀經過整理之資料）之形式真正不爭執。
肆、本院得心證之理由：
一、本件準據法為大陸地區民事法律：按債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第48條定有明文。查上訴人與被上訴人分別為大陸地區之公司及臺灣地區之公司，兩造均不爭執系爭契約之簽約地在大陸地區之事實（原審卷第13頁反面），依前揭規定，系爭契約所生債之關係成立要件及效力，應以「訂約地法律」即大陸地區之民事法律為準據法，兩造就此亦不爭執，先予敘明。
二、依系爭契約所載「驗收方式：臺灣驗收依合約附上規格表標準附屬品，模具驗收依雙方確立樣品圖面驗收。交貨方式：
本合約CIP送到買方公司。」兩造交易方式究竟係買方先付尾款賣方再出貨；或賣方完成貨品經驗收後，買方始須匯進尾款，賣方再出貨？
（一）兩造簽訂之系爭契約（原審102年度司中調字《以下稱調字卷》第3508號卷證一、本院卷第68頁），其合約條款有五大項，分別為交貨日期、付款方式、驗收方式、保固期限、交貨方式。準此可知，系爭貨品之買賣，須經驗收程序，誠無疑義。又系爭貨品為客製化之機器設備，係為上訴人之需求而量身打造，若未經驗收，無從確保系爭貨品係符合約定之規格、品質及應有之功能（即如補充協議所約定⑴驗收標準為由錦輝公司提供3個盤圓材料，佶擎公司做出合格的螺母提供給錦輝公司，由錦輝公司進行熱處理然後攻牙、壓合，產品合格方為合格；⑵每分鐘HCF545要生產出產品35個；⑶伺服電機是德國產（KEB）；⑷模具的成本不能大於0.03元/個等），自亦無從擔保被上訴人所交貨品係依債之本旨為給付，其理至明。而系爭貨品是由被上訴人在台灣地區之廠房製造組裝，故合約書之【驗收方式】所約定：「台灣驗收依合約附上規格表，標準附屬品，模具驗收依雙方確立樣品圖面驗收」，其驗收地點應指在台灣地區之被上訴人處，否則如驗收發現問題，即無法就地即時改正；而此亦有上訴人經理魯立輝於101年4月7日、同年月21日分別發給被上訴人總經理江牧憬之電子郵件：「…機器我是肯定要的，現在機器好了沒有，五月份你是不是在台灣，我們來試機器。…你在台灣要提早20天告訴我，我辦通行證很麻煩的。」「1.材料還夠不夠試機。2.你什麼時候在台灣，我們好過來試機。3.能不能先做5000個產品出來，我好壓和熱處理，做出成品讓客戶確認。」可資佐憑（本院卷第84、87頁）。從而被上訴人抗辯系爭貨品之驗收地點是在大陸地區之上訴人處，自非可採。
（二）系爭契約條款之五大項，「付款方式」雖列於「驗收方式」之前，惟該五大項是個別獨立之約款，其所列順序，並非本件契約之履行順序，此由「保固期間」列於「交貨方式」之前（須先交貨，始能起算保固期間），即可得知。故系爭契約之履行順序，自不得以「付款方式」列於「驗收方式」之前，即謂上訴人須完成全部付款，始得驗收系爭貨品。而系爭貨品為客製化之機器設備，係為上訴人之需求而量身打造，並非市場上大量製造、販賣之一般商品，若未經上訴人驗收，以確保系爭貨品符合約定之規格、品質及應有之功能，即要求上訴人付清全部價金，實係有失公平，且與客製化機器須經驗收完成後買方始付清尾款之交易常態有所未合。故系爭貨品自須先依「驗收方式」之約定完成驗收後，雙方始再依「付款方式」之約定為付款及出貨。
（三）據上所述，本件兩造之交易方式，應為完成貨品驗收後，買方始須匯進尾款，賣方再為出貨應堪認定。
三、上訴人主張被上訴人遲延交貨，而行使法定解除權，有無理由？
（一）上訴人雖主張其於99年9月16日即給付被上訴人定金，被上訴人遲延交貨達2年9個月之久云云。惟被上訴人抗辯：
被上訴人於100年1月底即備妥系爭貨品，自100年2月起，被上訴人便催促上訴人先行給付70%尾款即27,3000元，上訴人均藉詞推託，理由無非係現在大陸經濟狀況不好、上訴人資金周轉有困難，上訴人曾於100年6月間寄盤圓材料給被上訴人，希望被上訴人先打出一些樣品給上訴人看，雖非被上訴人之契約義務，然被上訴人為維護彼此商誼，基於好意施惠關係，遂答應上訴人先打出一些樣品給上訴人看，不料，上訴人竟於100年7月間以電話告知被上訴人總經理江牧憬稱：因資金周轉困難，要求取消設備的訂購。被上訴人雖然不答應取消訂購，但也對上訴人將來是否有能力支付尾款一事，發生疑問，因此先暫停幫上訴人打出樣品之工程等語，並以101年4月7日上訴人經理魯立輝與被上訴人總經理江牧憬往來之電子郵件為證。經查，依系爭契約約定「收到定金後150天交貨」，而上訴人係於99年9月16日給付定金，被上訴人依約本應於100年2月13日交貨。然由上訴人起訴提出之電子郵件內容可知：101年4月7日下午4點30分被上訴人總經理江牧憬發電子郵件給上訴人經理魯立輝稱：「……4.因為去年（按：100年）您說要取消設備的訂購，所以工程就終止了。（材料還有，樣品有打出一些。）」101年4月7日晚上8點24分上訴人經理魯立輝回覆電子郵件給被上訴人總經理江牧憬稱：「1.請把工程進行下去，並告知我進度。……6.大陸經濟真的是很差請理解。」（原審調字卷證四、五第3、4頁、本院卷第86頁），可知，上訴人於101年4月7日對於被上訴人總經理電子郵件表示上訴人在100年間說要取消訂購設備一事，非但並未做任何否認，反而請求被上訴人將工程繼續進行下去，並請被上訴人理解「大陸經濟真的是很差」，是被上訴人抗辯上訴人於100年間因資金周轉困難，當時曾告知被上訴人取消訂購設備一事，應堪採信。被上訴人並抗辯上訴人當時雖曾有取消訂購一事，然被上訴人並未同意，且上訴人於本件亦未主張100年間系爭契約已不存在，則上訴人雖片面表示要取消訂購，惟當時尚不生終止或解除契約之效力，僅係兩造均同意暫緩履行。然上訴人既於100年間通知欲取消訂購設備，至101年4月7日始通知被上訴人請將工程繼續進行一事，則在101年4月7日之前，自難認被上訴人有何可歸責於己之事由致延宕履行契約之情事。是上訴人主張被上訴人遲延交貨已達2年9個月之久云云，即非可採。
（二）兩造間曾因上訴人之資金問題而於100年間停止系爭契約之履行如上述，迨至101年4月7日上訴人向被上訴人表示「把工程進行下去」，兩造始又繼續系爭契約之履行。參諸被上訴人發給上訴人之101年6月14日傳真函文：「關於貴公司訂JSD-200下料，壓扁自動沖床1套，KCF-545伺服肘節式沖床1套，已經過一年，從貴公司送料到本公司就慢2個多月，後續種種原因本公司已對貴公司設備停止處理，如今魯經理要這套設備，我公司可以繼續試打樣品，直到完成。但是請錦輝公司魯經理先將尾款70%開立不可撤銷信用狀，開立信用狀押匯日期，以開狀日起90天押匯。以上要求請魯經理能夠配合！附上相片2台設備還在我公司廠內。」101年6月18日傳真函文：「關於HCF-545,JSD-200機器交機事宜：因貴公司要求8月交機，請於本週內開立70%貨款，不可撤銷信用狀90天押匯，若無法達成要求時間，會延遲交機時間。江總說：此機器貴公司已延遲交機日期許久，若於本月未給予正面回覆，本公司將取消訂單沒收訂金。」101年6月19日傳真函文：「樣品本公司會盡快寄給貴公司，貴公司收到樣品起，兩週內驗收完成，馬上付款出貨。」（本院卷第91、92、94頁），可知上訴人向被上訴人表示系爭契約繼續進行後，被上訴人已明確表示同意繼續進行，並同意上訴人所要求之101年8月交貨，即兩造已合意讓系爭契約繼續履行，僅就交貨期限合意延展至101年8月。被上訴人辯稱曾於101年7月14日寄送樣品予上訴人，然為上訴人拒收等語，並提出寧波中遠物流有限公司海運進口貨物到貨通知書、拒收貨物通知及被上訴人棄貨聲明書影本各一份為證（調字卷被證四、五、六），雖為上訴人所否認，並主張上開文件並未記載託運何種貨物云云，然查兩造間除系爭契約之買賣外，並無其他交易，且觀諸被上訴人所寄上開101年6月19日傳真函文，確已告知將寄送樣品予上訴人之旨，為配合上訴人所要求之101年8月交貨，被上訴人於101年7月14日寄送樣品，時間上尚屬相符，是上訴人空言否認被上訴人曾寄送樣品，委無足取。是以被上訴人就寄送樣品部分亦無上訴人所指遲延之情事。
（三）本件系爭契約因已進入上訴人給付尾款之階段（詳後述），而上訴人既尚未交付尾款，被上訴人未交付系爭貨品，自無給付遲延之可言。上訴人依合同法第94條第3款、第4款規定，主張以起訴狀繕本之送達，對被上訴人為解除契約，與上開規定之法定解除要件不符，自不生解除契約之效力。
四、被上訴人辯稱系爭契約係上訴人遲延給付尾款，而行使法定解除權，有無理由？
（一）按當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。另按當事人應遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。合同法第45條第2項、第60條分別定有明文（附於原審卷第34頁反面、35頁）。系爭契約之履行順序為上訴人驗收後，即須給付尾款70%，最後被上訴人交貨已如上述。然上訴人於101年7月14日無故拒絕被上訴人所寄送樣品，致其無從驗收，堪認上訴人未依誠實信用原則履行其應負擔之驗收義務，而阻止系爭契約進入交付尾款之程序，揆諸上開條文意旨，應認系爭契約已進入上訴人應給付尾款之階段。
（二）上訴人雖主張被上訴人於101年6月間片面要求變更付款為信用狀付款方式，增加合約所無之付款條件及上訴人銀行費用支出，顯無履約誠意云云。被上訴人則抗辯係因上訴人資金週轉困難，被上訴人遂向上訴人提議可改為信用狀付款，惟因與上訴人配合之銀行不願意替上訴人開信用狀，此付款方式便作罷，仍回歸TT匯款方式，而非被上訴人片面將TT匯款片面變更為信用狀付款，被上訴人上開建議，難謂有何違約或違法之可言等語。
１、依合同法第77條第1項規定：「當事人協商一致，可以變更合同。」（附於原審卷第36頁）之反面解釋，倘非上訴人同意，上訴人自無須受被上訴人片面要求變更付款方式而拘束。上訴人既否認已與被上訴人合意變更付款方式，被上訴人於本訴訟中亦不否認其提議因上訴人無法配合而作罷，則被上訴人之提議並不生變更約定付款方式之效力。
２、且查在國際貿易上，TT匯款，係指即由進口商直接將價金電匯至出口商銀行帳戶中；而信用狀付款，係指由付款人（通常為進口商）向往來銀行申請開具信用狀。開狀銀行在付款人繳納開狀費用和保證金之後，由開狀銀行開具信用狀，保證在符合一定條件的情況下（例如出口商提出出貨文件）向受益人（通常為出口商）付款。而本件系爭契約原約定就尾款確定匯款後被上訴人始出貨，則倘依系爭契約約定之TT匯款方式，對被上訴人應較為有利，即被上訴人可於確定上訴人匯款後始行出貨，對被上訴人較有保障（即可確認收到尾款），反而對上訴人無保障，然如採信用狀付款方式，被上訴人須交付出貨文件證明確實出貨，始由銀行取得價金，上訴人可確認被上訴人有出貨始由被上訴人取得價金，故對上訴人而言，採信用狀付款比採TT匯款之方式為有保障。再查上訴人先於101年6月18日以電子郵件回覆：「這個星期開信用狀肯定來不及，我們還在申請設備貸款」（本院卷第89頁），再於101年6月19日上午9點20分以電子郵件回覆被上訴人：「我剛問過我們的招商銀行，我們公司部（按：依前後文義應係「不」誤植為「部」）能開信用證現在，我在（按：應為「再」）和仲利國際就是台灣的中國信託銀行申請設備貸款。」（見調字卷被證八），上訴人就上開證物之真正並不爭執，亦自承有嘗試取得信用狀付款等語（原審卷第118頁），則可知上訴人就被上訴人所提改採信用狀付款之提議，並未立即反對，甚且向其往來銀行進行查詢相關開狀事宜後，始回覆被上訴人：無法開信用狀，上訴人欲另行申請設備貸款等語。則參諸前揭上訴人發出電子郵件之內容提及欲另「申請設備貸款」一節，可知上訴人確有資金上之困難，是被上訴人抗辯因上訴人有資金週轉困難，被上訴人始提議改用信用狀付款一節，應堪採信。則上訴人以被上訴人提議變更付款方式，即認被上訴人有何違反契約或違反誠信之情事，為不可採。而兩造既不否認被上訴人之上開提議因上訴人無法配合而作罷，則被上訴人之提議並不生變更約定付款方式之效力，系爭契約仍應依TT匯款方式履行甚明。
（三）按有下列情形之一的，當事人可以解除合同：㈢當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行。㈣當事人一方遲延履行債務或有其他違約行為致使不能實現合同目的，合同法第94條第3款、第4款定有明文。又按當事人互負債務，有先後履行順序，先履行一方未履行的，後履行一方有權拒絕其履行要求，先履行一方履行債務不符合約定的，後履行一方有權拒絕其相應的履行要求，同法第67條亦有明文（附於原審卷第90、89頁）。
（四）查上訴人依契約之進程已至應給付尾款之階段，已詳如前述。而被上訴人曾於102年10月9日發函催告上訴人於文到7日內給付尾款，有被上訴人提出上開存證信函附卷可憑（見調字卷內被證二），上訴人自承在102年10月23日之前已收到該函等語（原審卷第96頁反面）；被上訴人又於102年10月16日交付民事答辯狀繕本請上訴人於收受狀紙7日內依約先行將尾款TT電匯至被上訴人公司兆豐國際商業銀行台中寶成分行000-00-00000-0號帳戶中，待被上訴人公司確認收款無訛後，再行依約以C.I.P.方式將系爭貨品送到上訴人設立地址等語，有該答辯狀附卷可憑（見調字卷內上開書狀第4頁㈣部分之內容）。且上訴人訴訟代理人於本院審理中自承業已於102年10月16日調解期日當場收受前揭答辯狀繕本（原審卷第96頁反面），是被上訴人所為定期催告給付尾款之意思表示已於102年10月16日到達上訴人，已生催告之效力。上訴人於102年10月23日屆期未履行，即已陷於給付遲延。
（五）被上訴人嗣再以103年2月21日民事答辯三狀表示以該書狀繕本之送達為催告上訴人於收受送達後7日內給付尾款之意思通知，上訴人如於期限內不履行，則上訴人即以同書狀繕本之送達，為向上訴人為解除契約之意思表示，並以期限之末日屆滿作為解除契約意思表示之生效時等語，有該民事答辯狀附卷可憑（原審卷第100頁），上訴人已陳明於103年2月21日收受被上訴人答辯三狀（原審卷第119頁），則被上訴人已於103年2月21日對上訴人再次定期7日催告上訴人給付尾款，該催告定期之7日係於103年3月3日屆滿（同年2月28日至3月2日分別為和平紀念日及週六、日之假日），惟上訴人於期限末日屆滿時仍未給付尾款，則被上訴人主張以103年3月4日作為解除系爭買賣契約意思表示之生效時，即堪採憑。依合同法第94條第3款規定，當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行，當事人可以解除合同。被上訴人前揭行使解除權，符合上開解除契約之規定，被上訴人對上訴人單方通知解除契約即生效力。
五、系爭契約是否經兩造合意解除？
（一）按當事人協商一致，可以解除合同，合同法第93條第1項固定有明文（原審卷第90頁）。上訴人主張系爭契約業經兩造合意解除，惟經被上訴人否認，上訴人就其主張系爭契約業經兩造協商一致而合意解除，應負舉證之責。
（二）上訴人主張兩造就系爭契約已合意解除，其理由係以被上訴人曾經片面要求變更改以信用狀方式付款，並於101年6月19日向上訴人不實稱：上訴人應開立信用狀。若未在這星期同意，將發函解除訂單等語。上訴人並於101年6月21日回覆：不同意改開立信用狀，被上訴人無履約誠意，等待被上訴人發函解除，被上訴人並應負損害賠償之責等語，是由上訴人已表示等待被上訴人為解約之通知，但被上訴人始終未為之，亦未履行債務，其顯無履約誠意，應屬默示為解除契約之意思表示，則上訴人自得依合同法第93條規定解除契約云云（原審卷第63頁）。惟查，被上訴人係於101年6月18日以電子郵件向上訴人稱：「江總說：此機器貴公司已延遲交機日期許久，若於本月未給予正面回覆，本公司將取消訂單沒收訂金等語。」被上訴人再於同年月19日電子郵件通知上訴人：「已經協調多次，並未看到貴司的誠意，我方請貴司再次確認是否開立信用狀予本公司。若未在這星期內給予正面答覆，我公司將請律師發函解除訂單。」上訴人於同年6月21日回覆：「……根據此封郵件，本司認為貴司沒有合作的誠意，本司等待貴司的律師函。由于貴司的不誠信行為，嚴重損害本司利益，本司要求貴司立刻啟動對本司的賠償程序。」，有上訴人提出之上開往來電子郵件可憑（見調字卷內原證四、五第5-6頁）。由上開電子郵件之內容可知，被上訴人係表明催告上訴人給付尾款，及請上訴人確認是否能開立信用狀給被上訴人，若上訴人未在相當期限內有所回應，將考慮自己或委請律師發函解除系爭契約，然上開電子郵件之內容，並非合意解除契約之要約。上訴人主張：被上訴人上開電子郵件，應屬默示為解除契約之意思表示，應有誤認，為不可採。且由兩造前揭電子郵件往來，兩造僅係各自指摘對造之不是，並無合意解除契約之可言。上訴人據前揭電子郵件往來主張兩造之契約因而默示合意解除，即不可採。
（三）上訴人另主張上訴人起訴請求解除契約，被上訴人通知將解除契約在先，且亦在起訴後再次表示解除契約，兩造當無維持契約之意，應有合意解除契約云云（原審卷第115頁）。惟查，上訴人以起訴狀繕本之送達所為單方解除契約之通知，不符法定解除之要件，故不生解除契約之效力，已詳如前述。且上訴人前揭解除契約之意思表示，係屬行使法定解除權，並非對被上訴人為合意解除契約之要約或承諾。而被上訴人固於本件訴訟進行中亦曾先後以102年12月25日函文之送達對上訴人為解除契約之意思通知，及以103年2月21日答辯三狀陳稱以該書狀繕本之送達，對上訴人定期催告履行及屆期如不履行即為解除契約之意思通知等語，惟被上訴人前揭意思通知均係主張上訴人有可歸責事由之給付價金遲延為由，依法對上訴人解除契約，亦係單方行使法定解除權，而非對上訴人為解除契約之要約，或對上訴人之單方解除契約意思表示為承諾，均無從達成解除契約之雙方意思表示合致。上訴人主張兩造就系爭契約依合同法第93條第1項，已合意解除，即無理由，亦不可採。
六、上訴人依合同法第97條規定請求被上訴人返還定金，有無理由？
（一）按合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失，合同法第97條定有明文。上訴人雖主張系爭契約已解除，其得依前揭規定，請求被上訴人返還定金云云。惟被上訴人抗辯：依合同法第115條、擔保法第89條規定，上訴人不得請求返還定金等語。按當事人可以依照擔保法約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金﹔收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金，合同法第115條定有明文。再按當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金，擔保法第91條亦有明文（附於原審卷第90頁反面、55頁反面）。查系爭契約已進入上訴人應先行給付尾款之義務已如上述，且因上訴人可歸責於己之事由就系爭尾款給付遲延，被上訴人已合法對上訴人解除契約，依合同法第115條規定，上訴人無權請求返還定金（除超過百分之二十部分之定金約定為無效詳後述外）。
（二）上訴人主張擔保法第91條規定定金數額不得超過主合同標的價額百分之20，被上訴人收受定金為總價金百分之30，超過的部分無效，縱本件係可歸責於上訴人之事由，被上訴人亦僅得沒收合同價金百分之20，應退還其中之百分之10，即美金39,000元等語，被上訴人則辯稱擔保法第91條屬任意規定，當事人得以特約排除之，縱認超過百分之二十部分，屬無法律上原因而為之給付，然上訴人係因清償定金債務而為給付，於給付時明知無給付之義務，依我國民法第180條第3款規定，仍不得請求返還云云，然按定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。擔保法第91條定有明文（附於原審卷第55頁反面）。查兩造既不爭執本件訴訟之準據法為大陸地區之民事法律（不爭執事項第六點），自不能就部分割裂適用我國民法，被上訴人辯稱我國民法就定金並無上限，且應適用我國民法第180條第3款規定云云，即非可採，且查擔保法既已規定「不得超過百分之二十」，並無除外規定，自屬強制規定，本件系爭契約之定金為百分之三十，顯已違反上開強制規定，上訴人主張超過之百分之十部分（即美金39,000元）之定金約定無效，自屬有據，則美金39,000元既非屬定金，即非合同法第115條或擔保法第89條所定不得請求返還之範圍，故上訴人請求被上訴人返還美金39,000元之範圍內，為有理由，逾此部分之請求為無理由。
伍、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付美金39,000元（即定金美金117,000元之三分之一），及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即102年9月23日起至清償日止按週利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之訴，即有違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示，因本院准許上訴人之請求部分未逾新臺幣150萬元，經本院判決後即告確定，核無宣告假執行之必要，故其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其全部假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳文琴中 華 民 國 106 年 8 月 2 日