臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上更㈢字第40號上 訴 人 MLC MARINE PTE. LTD.法定代理人 Tan Ho Seng訴訟代理人 李念國律師被上訴人 中龍鋼鐵股份有限公司法定代理人 王錫欽訴訟代理人 王國傑律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年12月31日臺灣臺中地方法院94年度海商字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於民國107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審暨發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人主張：依載貨證券、提單背面第1條，及傭船契約第欄約定條款之記載，就本件運送契約所生之任何糾紛，應先提付仲裁，是上訴人公司自得主張妨訴抗辯，並認應先向新加坡提付仲裁，故本件訴訟應先停止訴訟程序等語，此為被上訴人所否認，並辯稱：上開提單僅記載與傭船契約併用，然有關傭船契約本身條款內容為何，並未記載於提單內，且該傭船契約亦未提供予被上訴人公司，故無從知悉傭船契約內有關仲裁條款之記載，是被上訴人公司並無同意於傭船契約內記載之仲裁條款。況上開提單乃係由上訴人公司單方面簽發，且其上援引傭船契約內有關仲裁條款之記載，亦非兩造合意簽訂之條款，是上訴人公司不得以之而主張妨訴抗辯等語。經查：
㈠、依被上訴人公司所提出於西元2004年9月21日簽發之載貨證券（下稱系爭載貨證券），載明：「DOCUMENTARY CREDIT
NO.：0050LC00000000；ISSUED BY：BNP PARIBASKAOHSIUNG BR ANCH,TAIWAN」等語（見原審卷第㈠宗第10頁），可知系爭廢鋼買賣係以信用狀為付款方法，且被上訴人公司業已向開狀銀行即法國巴黎銀行高雄分行付款贖單，此觀系爭載貨證券（第三聯）上蓋有「BNP PARIBASKAOHSIUNG BRANCH」戳章（見原審卷第㈠宗第10頁），及被上訴人公司曾於民國93年12月間與船東（Shipowner）即上訴人公司就該公司所有裝載系爭廢鋼之無動力駁船MLC3302號（下稱3302號駁船）上殘存廢鋼簽訂Sale and PurchaseAgreement（見原審卷第㈠宗第7至9頁）自明，是被上訴人公司既已向開狀銀行付款贖單而取得系爭載貨證券，則被上訴人公司自得持系爭載貨證券向運送人領取貨物即系爭廢鋼。從而，被上訴人公司應為系爭廢鋼之受領權利人，合先敘明。
㈡、按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立；仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限，仲裁法第1條第1項、第3項、第4項、第4條第1項分別定有明文。又依仲裁條款之約定，原則上應由當事人合意，例外於當事人間之文書、證券（例如載貨證券）、信函、電傳、電報或其他類似之通訊，「足認有仲裁合意」者，視為仲裁協議成立，則不以當事人於書面上簽名為必要（仲裁法第1條第4項規定之立法理由）。再若載貨證券內記載「因本載貨證券所生之爭議，應提付○○仲裁機構或仲裁協會仲裁」等字，應足認有仲裁合意；至如載貨證券僅記載「引用傭船契約之約定」，而傭船契約中雖有仲裁條款之約定，仍難認有仲裁合意（87年法律座談會彙編第79至81頁）。
㈢、依系爭載貨證券之記載：「BILL OF LANDING B/L NO.N1/0000-000000 TO BE USED WITH CHARTER-PARTIES；FOR CO-NDITIONS OFCARRIAGE SEE OVERLEAF（中譯：載貨證券應與傭船契約併同使用；運送條件於提單背面）」等語（見原審卷第㈠宗第10頁）；上訴人公司所提出之提單第1條約定：
「All terms and conditions, liberties and exceptions
of the Charter Party,dated as overleaf, are herewithicorporated（中譯：一切條項、條件、責任及免責約款，均依照傭船契約辦理）」等語；2004年8月16日簽立傭船契約第欄（下稱系爭傭船契約），則約定：「Law and Arb-itration：SINGAPORE LAW＆ARBITRATION（中譯：新加坡法及仲裁）」等語（見原審卷第㈠宗第196至197頁），是依系爭傭船契約之記載，雖有約定仲裁條款之約定，然該仲裁條款之約定，乃係透過「併入或引置條款（as per charterp-arty）」方式置入系爭載貨證券中，而為該證券之條款，則上訴人公司得否依系爭傭船契約、系爭載貨證券之記載內容，認兩造間有仲裁條款之合意，即有審究之必要。
㈣、一般而言，載貨證券若係由船舶所有人簽發，如無反證時，其上所載「依照傭船契約辦理」等語，乃係指船舶所有人與傭船人間所訂之傭船契約而言。揆其用意，無非將傭船契約所載之條款，透過併入或引置方式置入載貨證券內，而為該證券之條款，並成為「傭船載貨證券（charterparty bill
of lading）」，是載貨證券雖有記載「依照傭船契約辦理」等語，然因傭船契約之條款繁多，故於解釋上仍不得逕行認託運人或載貨證券持有人已知悉併入或引置條款之內容，仍應依各個具體事件加以判斷。大體而言，若與託運人或載貨證券持有人有關之事項，始有併入或引置條款之適用。亦即，傭船契約諸般條款中，如涉及託運人或載貨證券持有人權義者，且於載貨證券內載有「依照傭船契約辦理」之語者，始得成為載貨證券之條款；若無關託運人或載貨證券之權義者，仍無適用併入或引置條款之餘地。又載貨證券於傭船人手中持有時，則載貨證券僅係為貨物收據而已，是傭船契約內之條款、條件或約定之效力，優於載貨證券所載之條款、條件或約定之效力，故船舶所有人與傭船人間可以載貨證券之記載，變更傭船契約之內容；惟若載貨證券於傭船人以外之人持有時，則載貨證券所載之條款、條件或約定之效力，優於傭船契約內之條款、條件或約定之效力，此乃係依併入或引置條款之精神而言，載貨證券乃係規範船舶所有人（運送人）與載貨證券持有人間之證券，而傭船契約有關條款、條件或約定，只不過因併入或引置條款之援引，而間接成為載貨證券之內容而已，其效力自不及載貨證券原有條款、條件或約定之直接而有力。再於出口商為傭船人之場合，進口商（載貨證券持有人）並無從窺知傭船契約諸般內容，更不知傭船契約記載之條款、條件或約定之內容，及何者已併入或引置，是傭船契約內之仲裁條款（arbitration clause）、責任中斷條款（cease clause），及確認條款（concl-usive evidence clause）等事項，既係專屬於船舶所有人與傭船人間之權義，自不發生「併入或引置條款」之問題。準此而論，系爭載貨證券雖載有「應與傭船契約併同使用」等語之記載，然不當然即認應發生併入或引置條款之效力。
㈤、又聯合國（西元）1978年海上貨物運送契約（即漢堡規則）第22條第2項規定，傭船契約訂有因該契約所生糾紛應提付仲裁之條款，而依傭船契約簽發之載貨證券，未特別載明該仲裁條款對載貨證券持有人亦有拘束力時，運送人不得以之對抗善意之載貨證券持有人。準此，依傭船契約所簽發之載貨證券，應特別註明該仲裁條款拘束載貨證券之持有人，該仲裁條款方得拘束該載貨證券之持有人。據此，系爭載貨證券僅記載應與系爭傭船契約併同使用，並未明白記載有拘束載貨證券持有人之仲裁條款，故本件運送人即上訴人公司，自不得主張系爭傭船契約中所載之仲裁條款，以之拘束善意之系爭載貨證券持有人（即未知傭船契約內容之被上訴人公司）。
㈥、再於物品運送關係中，載貨證券雖係以運送契約為原因行為，然載貨證券只不過為運送契約之證明，並非運送契約本身，二者間之法律關係，係完全分開且獨立存在，是於有簽發載貨證券之場合，運送人與託運人間之關係，係依運送契約；至運送人與受貨人或他載貨證券持有人間之關係，則依載貨證券。從而，運送人與託運人間於運送契約內所有之約定，欲拘束受貨人及其他載貨證券持有人，則須明白記載於載貨證券上，此乃因善意之受貨人及其他載貨證券持有人，僅能依載貨證券之記載，以資瞭解原運送契約之內容。茲系爭載貨證券上僅載明「與傭船契約併用」等語，並未將系爭傭船契約內之仲裁條款明文記載於載貨證券上，故系爭傭船契約雖載有仲裁條款，然被上訴人公司辯稱不知有仲裁條款之存在，且上訴人公司復未舉證證明其已知悉仲裁條款存在，則被上訴人公司既無從知悉系爭傭船契約內之仲裁條款情形下，自無可能與上訴人公司合意系爭傭船契約內之仲裁條款。從而，被上訴人公司雖為系爭載貨證券之持有人，然並非系爭傭船契約之當事人，是上訴人公司若未提供系爭傭船契約予被上訴人公司，亦未於系爭載貨證券上明白記載傭船契約之內容，被上訴人公司即無從得知傭船契約之內容，則系爭傭船契約內所為仲裁條款之約定，對被上訴人公司自不生拘束之效果。
二、基上，被上訴人公司雖為系爭載貨證券之持有人，然並非系爭傭船契約之當事人，而上訴人公司未提供系爭傭船契約予被上訴人公司，亦未於系爭載貨證券上明白記載傭船契約之內容，且上訴人公司復未舉證證明被上訴人公司已知悉傭船契約之內容，則系爭傭船契約內所為仲裁條款之約定，對被上訴人公司自不生拘束之效力。從而，上訴人公司依仲裁法第4條第1項之規定，聲請裁定停止訴訟程序，並命被上訴人公司於一定期間提付仲裁云云，為不足取。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人公司向訴外人星餘實業有限公司（下稱星餘公司）採購廢鋼11076.083公噸（下稱系爭廢鋼），由託運人即訴外人JJ TRADING公司（下稱JJ公司）及TING GUAN TRADINGCORPORATION（下稱TING GUAN公司）交由上訴人公司以原審被告MLC SHIPPING PTE LTD.（下稱SHIPPING公司）所有之
MLC NANCY1號拖船（下稱NANCY1號拖船）拖帶上訴人公司所有裝載系爭廢鋼之3302號駁船（與上開拖船合稱系爭船舶），於93年10月2日從菲律賓CEBU港發航，欲運往臺中港卸載，詎於同年月17日0時15分，行經北緯24.53度，東經
120.129度時（即鹿港至東石沿海），連接NANCY1號拖船與3302號駁船間之拖纜突然斷裂，致3302號駁船漂失，經尋獲後，系爭廢鋼僅剩50公噸。
㈡、被上訴人公司持有上開船舶船長RINALDO FRANKLIN TAPANG-AN（下稱船長TAPANGAN）所簽發之系爭載貨證券，上訴人公司為運送人，於運送途中未盡貨物照管義務，且其船舶於發航時未具適航能力，造成系爭廢鋼部分滅失，被上訴人公司受有美金308萬8455.315元損害，被上訴人公司爰依載貨證券、債務不履行，及侵權行為之法律關係，僅先就其中美金200萬元請求上訴人公司賠償等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人與SHIPPING公司應連帶給付被上訴人美金200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人與SHIPPING公司連帶負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示（原審判准上訴人公司部分應如數給付，其餘原審共同被告SHIPPING公司部分駁回後，上訴人公司不服，提起上訴；被上訴人公司就SHIPPING公司敗訴部分，未據聲明上訴，此部分業已確定）。
二、上訴人則以：
㈠、本件訴訟之準據法為新加坡法或菲律賓法，被上訴人公司應先提付仲裁，不得逕予起訴。
㈡、上訴人公司僅提供3302號駁船以供SHIPPING公司使用，而與SHIPPING公司簽訂船舶拖帶契約，依海商法第92條之規定，應由SHIPPING公司負賠償責任。又上訴人公司非運送人，亦未僱用船長TAPANGAN，其非為上訴人公司簽發系爭載貨證券，且系爭船舶於發航時具適航能力，且系爭載貨證券已記載系爭廢鋼係裝載於駁船之甲板上，是系爭廢鋼既因甲板裝載而滅失，上訴人公司自不負賠償責任。
㈢、被上訴人公司已向臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公司）投保貨物運輸險，並獲得理賠，依保險法第53條規定之代位權，被上訴人公司不得再向上訴人公司請求賠償，況本件於93年10月17日發生貨損，被上訴人公司迄未對船長、船員提出侵權行為之損害賠償請求，依民法第276條第2項之規定，上訴人公司得援用船長、船員之時效利益，拒絕賠償等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人公司部分廢棄，發回臺灣臺中地方法院更為審理，或裁定停止訴訟，或駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。㈡第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：（見本院卷第77頁正反面）
㈠、被上訴人公司向星餘公司採購廢鋼10176.083公噸即系爭廢鋼，而安排由SHIPPING公司所有之NANCY1號拖船拖帶裝滿系爭廢鋼之3302號駁船，於93年10月2日由菲律賓CEBU港發航，於同年10月14日抵達高雄港補充燃料，並於同年月15日下午3點20分自高雄港發航前往臺中港。惟於同年月17日0時15分，行經約北緯24.53度、東經120.129度時（即鹿港至東石沿海），連接NANCY1號拖船與3302號駁船間之拖纜突然從中斷裂，以致3302號駁船漂走而不知所蹤。嗣雖尋獲3302號駁船，然3302號駁船之船體已嚴重毀損，且所承載之系爭廢鋼，業已滅失而僅剩約50公噸。
㈡、依星餘公司與被上訴人公司間之買賣契約，系爭廢鋼約定之價格，為每公噸美金305元。
㈢、被上訴人公司就系爭廢鋼之運輸事宜，曾向臺灣產險公司投保貨物運輸險，於本件貨損事故發生後，臺灣產險公司原不願理賠，嗣經雙方協商後，同意以和解方式解決。又本件保險金額為美金319萬元（折合新臺幣約1億846萬元），臺灣產險公司及泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安產險公司）分別支付中鋼碳素公司新臺幣（下同）4701萬4790元及2014萬9196元和解金，臺灣產險公司則言明解除保險契約，並放棄保險代位求償權。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之系爭載貨證券、船舶證書、買賣契約書、和解證明書；上訴人所提出之提單、系爭傭船契約等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：（見本院卷第77頁反面、第78頁面）
㈠、本件訴訟應適用之準據法為何國法律？
㈡、被上訴人公司得否就系爭廢鋼之滅失，向上訴人公司請求損害賠償？又上訴人公司是否為船長TAPANGAN之僱用人？上訴人公司是否為系爭載貨證券之簽發人與運送契約之運送人？對被上訴人公司主張：⑴系爭船舶於航行前是否已具備適航性；⑵本件訴訟是否有海牙規則/海牙威士比規則第4條第2項a款、c款、d款、n款、i款、q款所示之事由，或海商法第69條第1項第1、2、4、12、15、17款規定之免責事由存在；⑶系爭載貨證券已記載系爭廢鋼係裝載於甲板上，是否自有海商法第73條規定之免責事由存在；⑷上訴人公司與SHIPPING公司簽訂船舶拖帶契約，並提供3302號駁船而運送系爭廢鋼，依海商法第92條之規定，應否由上訴人公司負賠償責任，有無理由？
㈢、若上訴人公司就系爭廢鋼滅失時，應負其責任，則其應交付之目的地價值為何？
㈣、被上訴人公司自臺灣產險公司、泰安產險公司所受領之款項6716萬3986元之性質為何？有無民法第87條規定之通謀虛偽意思表示？又被上訴人公司起訴請求有無違反民法第71條之規定，及誠信原則？被上訴人公司得否就高過實際損害部分，另向上訴人公司求償？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人公司主張，伊向星餘公司採購廢鋼10176.083公噸即系爭廢鋼，而安排由SHIPPING公司所有之NANCY1號拖船拖帶裝滿系爭廢鋼之3302號駁船，於93年10月2日由菲律賓CEBU港發航，於同年10月14日抵達高雄港補充燃料，並於同年月15日下午3點20分自高雄港發航前往臺中港。惟於同年月17日0時15分，行經約北緯24.53度、東經120.129度時（即鹿港至東石沿海），連接NANCY1號拖船與3302號駁船間之拖纜突然從中斷裂，以致3302號駁船漂走而不知所蹤。嗣雖尋獲3302號駁船，然3302號駁船之船體已嚴重毀損，且所承載之系爭廢鋼，業已滅失而僅剩約50公噸等情。及依星餘公司與被上訴人公司間之買賣契約，系爭廢鋼約定之價格，為每公噸美金305元，此為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之系爭載貨證券、船舶證書、買賣契約書附卷可查（見原審卷第㈠宗第11至12、20至21頁），是上開事實，堪信為真實。
㈡、本件訴訟應適用之準據法為何國法律？上訴人主張：上開傭船契約已就運送契約中所生爭議，約定以新加坡法為其準據法，且系爭載貨證券亦載明「與傭船契約併用」等語，故兩造間之準據法，依修正前涉外民事法律適用法第6條第1項之規定，應適用新加坡法。又縱系爭廢鋼之託運人為JJ公司，並於菲律賓CEBU港裝載，且系爭載貨證券亦於菲律賓CEBU港簽發，依修正前涉外民事法律適用法第6條第2項之規定，其準據法亦應適用菲律賓法。從而，有關債務不履行之準據法，應為新加坡法或菲律賓法等語；此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人
意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法，修正前之涉外民事法律適用法第6條第1.2.3項定有明文。第按，載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定，海商法第77條定有明文。又該條之立法目的，乃在保護我國受貨人或託運人，增加我國海商法之適用機會，即載貨證券所載之裝載港或卸貨港為我國港口時，應先適用涉外民事法律適用法選定準據法。倘選法結果我國法為準據法時，自應適用我國海商法。倘選定外國法為準據法時，則應就個案實際適用該外國法與我國海商法之結果為比較，如適用我國海商法對我國受貨人或託運人保護較優者，即應以我國海商法為準據法（最高法院104年度台上字第651號判決意旨參照）。
⑵、依系爭傭船契約之約定（見原審卷第㈠宗第197頁），可知
傭船契約係由傭船人TING GUAN公司與上訴人公司簽訂；依系爭載貨證券之記載（見原審卷第㈠宗第10頁），則載明系爭廢鋼之託運人為JJ公司，而運送船舶則為系爭船舶。準此，可知傭船人TING GUAN公司於傭船契約簽訂後，即委由JJ公司為託運而安排將系爭廢鋼裝船，並由上訴人公司為系爭廢鋼之運送人而負責運送甚明，足見上訴公司為本件之運送人，足堪認定。至SHIPPING公司僅為NANCY1號拖船之所有權人而已，並非運送人，此觀系爭廢鋼滅失後，僅由兩造簽立Sale and Purchase Agreement，而SHIPPING公司並不與焉自明。
⑶、本件運送契約之運送人，及簽發載貨證券之人為外國法人，
故屬涉外民事事件。又依上開載貨證券所載之卸貨港為我國臺中港，則依上開說明，仍應先適用涉外民事法律適用法選定準據法。倘選法結果我國法為準據法時，自應適用海商法；若選定外國法為準據法時，則應就個案實際適用該外國法與海商法之結果為比較，如適用海商法對我國受貨人或託運人保護較優者，即應以海商法為準據法，合先說明。
⑷、又依系爭載貨證券之記載內容，並無有關準據法之約定，至
其上雖載有「應與傭船契約併同使用」等語。然此不當然即生併入或引置條款之效力，已如上述，故尚難逕以系爭傭船契約第欄之記載「新加坡法」，即認應以新加坡法為準據法。亦即，本件並無修正前涉外民事法律適用法第6條第1項規定之適用餘地。再兩造為不同國籍人，依該涉外民事法律適用法第6條第2項之規定，應依行為地法；惟因本件行為地包括載貨證券之「簽發地（即裝載港）」與「交付地（即卸載港）」，故行為地乃兼跨兩國以上，是依該涉外民事法律適用法第6條第3項之規定，應依履行地法即卸載港法。從而，本件卸載港既為我國臺中港，自應以我國法為其準據法。
⑸、基上，被上訴人主張本件訴訟應適用之準據法為中華民國法律等語，應為可取；上訴人上開否認及抗辯，則不可採。
㈢、被上訴人公司得否就系爭廢鋼之滅失，向上訴人公司請求損害賠償？又上訴人公司是否為船長TAPANGAN之僱用人？上訴人公司是否為系爭載貨證券之簽發人與運送契約之運送人？再就被上訴人主張：⑴系爭船舶於航行前是否已具備適航性；⑵本件訴訟是否有海牙規則/海牙威士比規則第4條第2項a款、c款、d款、n款、i款、q款所示之事由，或海商法第69條第1項第1、2、4、12、15、17款規定之免責事由存在；⑶系爭載貨證券已記載系爭廢鋼係裝載於甲板上，是否自有海商法第73條規定之免責事由存在；⑷上訴人公司與SHIPPING公司簽訂船舶拖帶契約，並提供3302號駁船而運送系爭廢鋼，是否依海商法第92條之規定，應由上訴人公司負賠償責任，有無理由？上訴人辯稱：伊公司未僱用船長TAPANGAN，且該公司並非運送契約之運送人，亦無簽發系爭載貨證券。又縱認該公司為系爭載貨證券之簽發人與運送契約之運送人，然系爭船舶於發航時，業已具備適航能力，是該公司得依海商法第69條第1項第1、2、4、12、15、17款之規定，而主張免責。再系爭廢鋼係裝載於3302號駁船甲板上，則系爭廢鋼既因甲板裝載而滅失，伊公司自無庸負損害賠償責任。復上訴人公司與SHIPPING公司簽訂船舶拖帶契約，並提供3302號駁船而運送系爭廢鋼，依海商法第92條之規定，應由SHIPPING公司負賠償責任等語；此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，應發給載
貨證券。載貨證券之發給人，對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責，海商法第53條、第74條第1項分別定有明文。又上開條文於51年修正時，係參照美國1963海上貨物運送條例而為增訂，此乃採「運送人載貨證券」制度，是船長簽發載貨證券，乃係為運送人之代理人，而非船主之代理人。亦即，於「運送人載貨證券」制度下，船長簽發載貨證券所生義務，均應由運送人負責。查，系爭廢鋼雖係由系爭船舶運送，並由船長TAPANGAN簽發系爭載貨證券，惟系爭廢鋼之運送人，係上訴人公司，亦如上述，且船長TAPANGAN為上訴人公司之代理人，則船長TAPANGAN所簽發之系爭載貨證券所生權利義務，則依上開說明，自應由運送人即上訴人公司負責。從而，上訴人公司上開所辯，伊不必負本件損害賠償責任云云，難謂可採。
⑵、又海商法繼受海牙規則之精神，係採「運送人載貨證券」制
度，故海商法規範之責任體系，乃係以「運送人」為主體。再海商法第62條關於船舶適航能力之規定，雖將「運送人」及「船舶所有人」並列（至同法第63條有關運送人之照管義務，則僅列運送人），然於同法第69條至第72條規定之免責事由，亦將「運送人」及「船舶所有人」同列，惟此乃係受海牙規則或海牙威士比規則，乃至英美等國「對物訴訟」之影響，誤以為「船舶」即為「船舶所有人」所致，實則於「運送人載貨證券」制度下，「船舶所有人」與運送人並列，殊無意義（參照海上貨損索賠〈第二版〉楊仁壽著第120至121頁）。據此，NANCY1號拖船雖為SHIPPING公司所有，然SHIPPING公司並非運送人，則依上開說明，被上訴人公司自不得訴請SHIPPING公司負損害賠償責任（此部分已確定）。
⑶、再系爭廢鋼之運送人，為上訴人公司，已如上述，且上訴人
公司既以系爭船舶履行其運送契約之義務，則系爭船舶之船員，應認係上訴人公司履行其運送契約之輔助人，而就侵權行為之法律關係而言，其等亦屬上訴人公司之受僱人，而與SHIPPING公司無涉。從而，被上訴人公司僅得對運送人即上訴人公司依債務不履行或侵權行為之法律關係，請求賠償系爭廢鋼之損失。從而，本件上訴人公司既應負運送人責任而負擔損害賠償責任，是上訴人公司另辯稱，本件於93年10月17日發生貨損，被上訴人公司迄未對船長、船員提出侵權行為之損害賠償請求，依民法第276條第2項之規定，伊公司得援用船長、船員之時效利益，拒絕賠償云云，尚屬無據，難謂可採。
⑷、次按，運送人或船舶所有人於發航前及發航時，對於下列事
項，應為必要之注意及措置：、使船舶有安全航行之能力。配置船舶相當船員、設備及供應。使貨艙、冷藏室及其他供載運貨物部分適合於受載、運送與保存。船舶於發航後因突失航行能力所致之毀損或滅失，運送人不負賠償責任。運送人或船舶所有人為免除前項責任之主張，應負舉證之責。運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置，海商法第62條、第63條分別定有明文。又運送人於主張海商法第69條規定之免責事由前，需先證明船舶於發航前及發航時具有堪航能力（即第62條第1項），且已為必要之注意及處置（即第63條），始能主張依海商法第69條事由之一而免責。再海上貨物運送人之過失，我國海商法仿世界各國之立法例，採推定之過失責任主義，即關於運送人之責任，只須運送物有喪失、毀損情事，經託運人或受貨人證明屬實，而運送人又未能證明運送物之喪失、毀損，有海商法所定之免責事由，且關於貨物之裝卸、搬移、堆存、保管、運送、看守，已盡必要注意及處置，暨船艙及其他供載運貨物部分，適合於受載、運送與保存。則不問其喪失、毀損之原因，是否係可歸責於運送人之事由，運送人均應負法律上或契約之責任（最高法院96年度台上字第551號判決意旨參照）。查，本件事故之發生，乃係因運送人即上訴人公司所提供之連接NANCY1號拖船與3302號駁船間之拖纜，於運送過程中斷裂，以致3302號駁船漂走而不知所蹤，此為兩造所不爭執（見本院卷第77頁反面），是本件事故之發生，乃係載運系爭廢鋼之系爭船舶，因拖纜斷裂所致。又本件事故發生當時，應無人員看管系爭廢鋼，否則當無發生系爭廢鋼漂走而不知所蹤，足證系爭船舶亦未配置相當之設備以抵禦風浪，且無相當之船員瞭望看守採取必要措施。從而，上訴人公司所提供之系爭船舶，不具適航堪載能力，且上訴人公司亦未盡應盡之照管義務，應堪認定。
⑸、又按，因下列事由所發生之毀損或滅失，運送人或船舶所有
人不負賠償責任：船長、海員、引水人或運送人之受僱人，於航行或管理船舶之行為而有過失。海上或航路上之危險、災難或意外事故。天災。包裝不固。貨物所有人、託運人或其代理人、代表人之行為或不行為。其他非因運送人或船舶所有人本人之故意或過失及非因其代理人、受僱人之過失所致者，海商法第69條第1項第1款、第2款、第4款、第12款、第15款、第17款定有明文。查，上訴人公司欲主張海商法第69條規定之免責事由，則依上開說明，該公司自需先證明船舶於發航前及發航時具有堪航能力（即符合同法第62條第1項之規定），且已為必要之注意及處置（即符合同法第63條之規定），始能主張依海商法第69條規定事由之一而免責。惟上訴人公司所提供之系爭船舶，不具適航堪載能力，且該公司亦未盡其應盡之照管義務，已如上述，則上訴人公司抗辯依海商法第69條第1項第1款、第2款、第4款、第12款、第15款、第17款之規定，而主張免責云云，要無可採。
⑹、再按，運送人或船長如將貨物裝載於甲板上，致生毀損或滅
失時，應負賠償責任。但經託運人之同意並載明於運送契約或航運種類或商業習慣所許者，不在此限，海商法第73條定有明文。此所謂「應負賠償責任」，係指絕對的賠償責任，即對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。從而，同條但書所謂「不在此限」云云，僅係指運送人在有權裝載於甲板之情形，而得免負同條前段規定之「絕對的賠償責任」，惟運送人仍應為必要之注意及處置，若運送人於注意責任有欠缺時，仍應負過失賠償責任，非謂一經託運人同意或為商業所許而裝載於甲板上，不問運送人保管貨物之注意責任是否欠缺，概可對貨物之毀損不負責任（參照司法院第三期司法業務研究會期研究意見民事法律專題研究㈡第467至469頁）。
查，依系爭載貨證券之記載，系爭廢鋼雖係裝載於3302號駁船之甲板上，則依上開說明，上訴人公司僅係得免負海商法第73條前段規定之「絕對的賠償責任」而已，是上訴人公司仍應為必要之注意及處置（即仍應負同法第63條規定之照管義務），惟上訴人公司未盡其應盡之照管義務，已如上述，則上訴人公司抗辯，依海商法第73條之規定，而主張免責云云，亦無可採。
⑺、復按，拖船與被拖船如不屬於同一所有人時，其損害賠償之
責任，應由拖船所有人負擔，海商法第92條定有明文。查，系爭廢鋼之運送人，係上訴人公司，且船長TAPANGAN為上訴人公司之代理人，是SHIPPING公司雖為NANCY1號拖船之所有人，然非為運送人，故上訴人公司既以系爭船舶負責系爭廢鋼，則上訴人公司自應就系爭廢鋼之滅失，負其責任。從而，上訴人公司主張依海商法第92條之規定，應由SHIPPING公司負損害賠償責任云云，難認可信。
㈣、若上訴人公司就系爭廢鋼滅失時，應負其責任，則其應交付之目的地價值為何？上訴人主張：被上訴人公司應就系爭廢鋼之損害賠償額，負舉證責任，然該公司迄未舉證，自不得以系爭廢鋼買賣當時之約定價額每公噸美金305元，作為損害賠償之基礎等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額應依其應交
付時目的地之價值計算之，民法第638條第1項定有明文。又此項價值應以運送物應交付時目的地之實際價值為準。在國際貿易商品輸出之價格，通常固較輸入國目的地之價值為高，然國際貿易貨物之市價，瞬息萬變，亦常有輸出價格較目的地價值為高之事例，如進口商誤向價格較高之國家進口商品，或因供求失調而有目的地價格暴跌之情形不一而足（最高法院74年度台上字第1929號判決意旨參照）。
⑵、依系爭載貨證券之記載，可知系爭廢鋼總噸數為10176.083
公噸，而本件事故發生後，系爭廢鋼僅剩50公噸，是系爭廢鋼實際受損之噸數為10126.083公噸，此為兩造所不爭執，並有上訴人公司所提出之系爭載貨證券、買賣合約書附卷可憑（見原審卷第㈠宗第10、20頁；本院卷第77頁正反面）。
上訴人雖否認被上訴人所稱之系爭廢鋼每公噸305美元，認為被上訴人所稱之上開價格有違民法第638條第1項規定之交付時目的地之價格等語。惟查，系爭廢鋼係於93年10月17日因連接NANCY1號拖船與3302號駁船間之拖纜斷裂，而致系爭廢鋼滅失而僅剩約50公噸，迭為兩造所不爭執（見本院卷第77頁反面）。而系爭廢鋼之應交付時目的地為臺中港，參以系爭廢鋼滅失時，國際廢鋼報價C&F每公噸335～410.5美元，而中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）採購標報價介於C&F每公噸353～412美元，此有華文專業鋼鐵網－鋼鐵新聞資料附卷可稽（見本院卷第134頁），並經本院於言詞辯論時，提示供兩造辯論，兩造對上開採購報價並不爭執，上訴人僅為上開抗辯（見本院卷第137頁），是經本院審酌被上訴人公司購買系爭廢鋼係包含運費在內價格（即成本加運費價格）每公噸305美元購買，而當時中鋼公司採購標報價係介於C&F每公噸353～412美元，顯然高於被上訴人公司購買時之價格即每公噸305美元。而系爭廢鋼既已滅失，已無交付時目的地之價格，是本院爰審酌上開各情，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，認為被上訴人公司主張其與星餘公司所約定之價格每公噸美金305元計算滅失部分廢鋼所生之賠償金額等語，應屬合理，符合當時之價格。
⑶、基上，被上訴人公司得向上訴人公司請求賠償系爭廢鋼滅失
部分之金額為美金308萬8455.3元（計算式：10126.083公噸305元＝0000000.3元），而被上訴人公司僅向上訴人公司請求美金200萬元，應屬可採。
㈤、被上訴人公司自臺灣產險公司、泰安產險公司所受領之款項6716萬3986元之性質為何？有無民法第87條規定之通謀虛偽意思表示？又被上訴人公司起訴請求有無違反民法第71條之規定，及誠信原則？被上訴人公司已受領之保險給付金額部分，得否另向上訴人公司求償？上訴人公司辯稱：被上訴人公司自臺灣產險公司、泰安產險公司所受領之款項，本質上即屬保險金，應予扣抵，而其等約定不移轉求償代位權，顯屬通謀虛偽意思表示，且有違民法第71條之規定及誠信原則等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三
人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權，保險法第53條第1項前段定有明文。又保險法第53條代位權之發生，以保險人已依保險契約對被保險給付保險金為要件（最高法院106年度台上字第411號發回意旨參照）。
⑵、依臺灣產險公司於100年11月25日以產企二字第1000001854
號函覆本院，稱：「中龍鋼鐵公司因為本件貨物於海上運送期間落海失蹤，向本公司提出保險理賠之要求。但經本公司審核後，認為本件賠案尚有不合保險理賠規定之處，礙難同意依保戶的要求以保額全額美金319萬元做理賠。但因為中龍鋼鐵公司堅持求償，公司慮及雙方往來商誼及業務關係，本公司最後同意在不影響本公司理賠原則之前提下，以和解方式，由雙方協議先解除保約後，以新台幣6716萬3986元達成和解。當時即言明，中龍鋼鐵公司在和解後，不能再對本公司提出任何要求，如向第三人追償有所得，也不必償還本公司。綜上所述，因保約已解除，本公司在理賠和解款以後，亦無權再為代位追償。」等語（見本院99年度重上字第48號卷第㈡宗第77至78頁）；又臺灣產險公司復於102年9月5日以（102）企二字第1021202131號函覆本院，再稱：「本供司承保93年10月間，中龍鋼鐵股份有限公司（原中鋼碳素）自菲律賓CEBU進口乙批廢鐵貨物運輸險保單簽發人……本公司於接獲被保險人事故通知後，委派公證人進行查勘與鑑定，根據公證人公證報告之意見，承載駁船"MLC3302"所承載之10176.083公噸廢鋼，於事故後僅剩50噸，其中3833.780公噸之滅失乃歸因於惡劣天候所致，6342.303公噸係駁船"MLC 3302"於當漂流時遭受他船或岸礁碰撞所致。
本公司參考公證報告之意見，認該損失之理賠計算係先扣除殘物50公噸之殘值，再依不足額投保比例分攤，故應支付之金額為新台幣6716萬3986元。但中龍鋼鐵公司認為全部之貨損都是承保事故所致，要求本公司應依保險契約全額理賠……爰依上開公證人調查報告，本事故並非所謂商業考量下之優惠賠款，而是與被保險人協商後達成和解。因為本公司無法同意依保險合約為全額理賠，中龍鋼鐵公司也不同意本公司依保約只理賠新台幣6716萬3986元之看法，最後雙方折衷達成協議，由本公司支付新台幣6716萬3986元給中龍鋼鐵公司結案，且言明中龍鋼鐵公司也同意日後不再對本公司為任何追償，且本案將由中龍鋼鐵公司自行負擔費用向肇事之一方追償，本公司無代位求償權……本公司認為承保條件及條款符合全損容有疑問，所以本公司與被保險人中鋼碳素（即中龍鋼鐵公司）和解協商，本公司於支付上述和解理賠款項後，放棄本案代位追償，由中鋼碳素自行向肇事一方追償。」等語（見本院102年度重上更㈠字第3號卷第㈠宗第182至184頁），是依上開臺灣產險公司之函文，可知系爭廢鋼於滅失後，被上訴人公司曾向保險人即臺灣產險公司申請全損理賠，惟臺灣產險公司依公證人公證報告認僅能理賠6716萬3986元，雙方對系爭廢鋼之滅失，是否符合承保條件及條款，容有疑問，遂協議解除原貨物運輸險保險單後，再由臺灣產險公司支付6716萬3986元予被上訴人公司方式，達成和解，足見該和解金顯屬解除保險契約之賠償，而非依保險契約所為之給付自明（見本件最高法院104年年度台上字第651號發回意旨參照），是被上訴人所受領上開臺灣產險公司所支付之6716萬3986元既屬解除保險契約而賠償之和解金，故無被上訴人已受領之保險給付應予扣抵之問題，從而上訴人抗辯，上開被上訴人所受領之金錢，於本件被上訴請求之貨損賠償時，應予扣抵云云，自屬無據，難謂可採。
⑶、再臺灣產險公司與被上訴人公司既已先行解除原貨物運輸險
保險單，故雙方自無任何保險關係存在，嗣臺灣產險公司雖給付6716萬3986元予被上訴人公司，應屬和解性質，要非上訴人公司所稱之保險金理賠，是臺灣產險公司所給付之6716萬3986元，既屬和解金，而非保險金，則依上開說明，即無保險法第53條代位權發生之餘地。再上開和解之約定，係基於臺灣產險公司與被上訴人公司間之私法自治原則而為的，其賠償之發生原因與本件貨損賠償原因不同，堪認並無上訴人公司所稱之雙方有通謀虛偽意思表示情事，且未違反強制或禁止規定及誠信原則。從而被上訴人為本件貨損賠償之請求，並不限於上開保險給付外始得請求，是上訴人公司辯稱，被上訴人公司與臺灣產險公司約定不移轉求償代位權，顯屬通謀虛偽意思表示，且有違民法第71條之規定、誠信原則，而有雙重獲利云云，為不足採。
六、綜上所述，被上訴人公司依債務不履行之法律關係，訴請上訴人公司給付美金200萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人公司之翌日（即95年10月3日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依法有據，應予准許。是則原審就此部分為被上訴人公司勝訴之判決，並依兩造陳明以供擔保為條件之准免假執行宣告，經核於法並無不合。上訴人公司上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，及被上訴人既依債務不履行之法律關係為本件請求，經本院准許，則其餘競合請求之法律關係，即無再予說明，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李忠正中 華 民 國 107 年 3 月 14 日