臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上更㈢字第41號上 訴 人 台中市黎明自辦市地重劃區重劃會法定代理人 傅宗道訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 陳志隆律師被上訴人 林俊海
林金連上一人訴訟代理人 林愷悅
劉繼蔚律師被上訴人 林金平
林彩瓊林美玉林俊煌林美麗上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國100年8月30日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第457號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於107年8月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將如附圖（即台中市中興地政事務所於民國105年3月10日複丈之土地複丈成果圖）所示之附表一之建物及設施拆除。
被上訴人應將如附圖所示之附表二之設施拆除。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人連帶負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣八百六十四萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣二千五百八十九萬二千七百七十四元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；惟不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。前開規定，於第二審訴訟程序亦有適用。民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條及第446條第1項分別定有明文。查上訴人於原審原聲明請求被上訴人應將坐落台中市○○區○○段000、000、000、000-1、000、000-3、000-4、000-1、
000、000-1、000、000-1等地號土地（以下合稱系爭土地）上，如台中市中興地政事務所（下稱中興地政事務所）於民國99年3月8日複丈之土地複丈成果圖（見原審卷㈡第13-14頁，下稱原審複丈成果圖）所示之附表一及坐落000-1地號符號AP部分（2平方公尺）之建物及設施拆除。嗣經本院更㈡審受命法官於105年3月10日會同兩造及中興地政事務所測量人員至現場勘驗發現系爭土地上有增加地上物（即如附圖〔即台中市中興地政事務所於105年4月22日函送本院之105年3月10日複丈之土地複丈成果圖〕所示之附表二部分）；且原審複丈成果圖所示符號N部分（241平方公尺，即甲區房屋〔廚房〕），其中如附圖符號N2部分（162平方公尺）由廚房變成車棚；另000-1地號符號AP部分已拆遷，經製成105年3月10日土地複丈成果圖（即附圖）。上訴人乃於本院減縮符號AP部分之請求、更正N1、N2之事實聲明及追加如附表二之聲明，並變更其聲明為：被上訴人應將如附圖所示之附表一、二之建物及設施拆除，此等聲明之變更，合於首揭規定，應予准許。
二、至被上訴人乙○○（下稱乙○○）以系爭地上物有部分坐落於訴外人張○○所有之000、000地號土地上，其已提起撤銷土地分配決議之訴，並於107年7月2日、8月13日出具土地使用同意書，同意將其重劃後受分配或擬受分配之土地，提供伊單獨或與伊指定之人共同使用，現該撤銷土地分配決議之訴尚未確定，爰依民事訴訟法第182條第1項規定，聲請裁定停止本件民事訴訟程序云云。惟按，訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據，係指他訴訟之法律關係之存否，應為本件訴訟先決問題者而言（最高法院101年度台抗字第768號裁定意旨參照）。查本件訴訟應審斷者，乃上訴人得否依95年6月22日修正公布之獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱95年修正獎勵重劃辦法）第31條第2項規定，認系爭地上物有妨礙重劃土地分配或工程施工而得訴請被上訴人拆遷等節，則本件訴訟應審斷之先決問題，為本件有無前開規定之適用。而本院本應自行認定有無妨礙而為上訴人之訴准駁之認定，非待張○○所提該撤銷土地分配決議之訴是否勝訴確定，揆諸首揭說明，本件訴訟程序自無庸停止。乙○○聲請停止本件訴訟程序，與民事訴訟法第182條第1項規定不合，不應准許。
三、乙○○另以本件上訴人合法成立與否，現經檢調予以調查，核有訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判之情形，故本院亦得依民事訴訟法第183條規定，以裁定停止本件訴訟程序云云。惟按，民事訴訟法第183條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之（最高法院79年度台抗字第218號判例意旨參照）。查依乙○○之主張，係指上訴人成立之過程涉有犯罪嫌疑，核與民事訴訟法第183條裁定停止訴訟程序之規定，尚屬有間。是乙○○此之聲請，亦無理由，要難准許。
四、本件被上訴人除乙○○外，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：伊係經台中市政府核准成立之重劃會，重劃計畫中位於「二十五米道路預定地」、「公園預定地」、「住宅區預定地」內，坐落系爭土地上，位置面積如附圖所示之附表一、二之建物及設施（下稱系爭地上物）為被上訴人公同共有，伊已公告重劃區內土地改良物補償及發放地上物拆遷補償費，因被上訴人拒不拆遷，致妨礙重劃土地分配及重劃工程之進行，經伊協調不成，復經台中市政府調處不成立，依95年修正獎勵重劃辦法第31條第2項規定，伊自得訴請拆除等情，爰求為命被上訴人拆除如附圖所示之附表一之建物及設施之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應將如附圖所示之附表一之建物及設施拆除。另為追加之訴之聲明：被上訴人應將如附圖所示之附表二之設施拆除。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人乙○○、己○○（下稱乙○○等2人）則以：上訴人於97年3月12日召開第一次會員大會選任理、監事時，係採無記名連記法，即無從確認具有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意，顯有違95年修正獎勵重劃辦法第13條第3項及上訴人章程第8條第2項規定，其選舉理、監事既不合法，依同辦法第11條第4項規定，上訴人即不成立；且台中市政府最後一次調處時，並未作出裁處結果，調處程序尚未完結，上訴人自不得逕行起訴；況系爭地上物所坐落第一審共同被告張○○所有
000、000、000-1地號土地之重劃分配結果並未確定，尚無拆除必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○（下稱丙○○等5人）未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等前之陳述略以：系爭地上物為乙○○等2人與伊等之被繼承人林○○籌資興建，屬林○○之全體繼承人公同共有，伊等同意拆除系爭地上物等語，資為抗辯。
參、本院得心證之理由
一、按平均地權條例於第56條及第58條分別就主管機關及所有權人辦理市地重劃為規定。並於同條例第56條第4項授權訂定市地重劃實施辦法，同條例第58條第2項授權中央主管機關即內政部訂定獎勵重劃辦法，並於獎勵重劃辦法第2條規定，土地所有權人自辦市地重劃，依獎勵重劃辦法之規定；該辦法未規定者，準用市地重劃實施辦法之規定。準此，本件為自辦市地重劃事件，應適用平均地權條例、獎勵重劃辦法，並準用市地重劃實施辦法之規定。又上訴人主張其於97年3月12日成立，並經主管機關即台中市政府於97年4月8日函准成立核定，則本件自應適用當時施行之95年修正獎勵重劃辦法（嗣先後於101年、106年修正）、92年1月24日修正發布之市地重劃實施辦法（下稱92年修正重劃實施辦法，嗣於102年修正）之規定，合先敘明。
二、上訴人已合法成立而有當事人能力：㈠乙○○辯稱：95年修正獎勵重劃辦法第13條第3項及上訴人
章程第8條第2項已明定本件重劃會各理、監事之選任，應有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意，此並非決議方法，乃係選任行為之法定方式，必依此法定方式，其選任始稱適法；而第一次會員大會提案三所通過之「理事、監事選舉辦法」，屬一般會員大會之決議，亦非章程之修定，自不能抵觸法令及章程之規範；又該次大會選任理、監事時，係採無記名連記法，即無從確認具有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意，故第一次會員大會選任理、監事並非合法有效，並致上訴人重劃會之法定成立要件不備，而未能合法成立云云（見本院更㈢審卷第210- 213頁）。經查：
⒈依95年修正獎勵重劃辦法第11條第4項規定，籌備會於召
開第一次會員大會選定理事、監事，並將章程、會員與理事、監事名冊、第一次會員大會紀錄及理事會紀錄，送請直轄市或縣（市）主管機關核定後，成立重劃會。而上訴人籌備會於97年3月12日第一次會員大會選定理、監事，並於97年4月7日以黎明籌字第0970021號函檢附其第一次會員大會紀錄、第一次理事會紀錄、重劃會章程、會員與修正後理事名冊及監事名冊各1份，送請台中市政府核定，並經台中市政府於97年4月8日以府地劃字第0970081905號函准予核定成立（見原審卷㈠第20、198-265頁）。是台中市政府所為上訴人成立之核定，有其規制之效力，具行政處分性質。再者，行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準，如行政處分之瑕疵未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維持法秩序安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院107年度判字第348號判決意旨參照）。而上開核定上訴人成立之行政處分，其作成尚無社會一般人一望即知其瑕疵，即難認其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。況被上訴人並未主張及證明該行政處分已經撤銷，則該行政處分自仍有效存在，應認上訴人已合法成立。
⒉再者，關於第一次會員大會如何選定理、監事，95年修正
獎勵重劃辦法於第11條第1項規定由會員互選；另於同辦法第13條第3項規定，會員大會選任理事、監事之決議，應有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意。且上訴人章程第8條第2項亦為相同之規定（見原審卷㈠第26頁背面）。惟上訴人所制定之「理事、監事選舉辦法」，則規定其選舉方式採無記名連記法，並以候選人得票多寡為序按應選出名額作為當選及候補當選名次（見本院更㈢審卷第71頁）。本件第一次會員大會乃依上開「理事、監事選舉辦法」之規定，採無記名連記法及相對多數決之方式據以辦理理、監事之選舉，此由第一次會員大會會議紀錄就㈦選舉理、監事項記載：⒈由出席會員依本件「理事、監事選舉辦法」規定，採現場提名理事及監事候選人。⒉經會員以提名單方式提名並統計票數，產生30名理事候選人及5名監事候選人。⒊經電腦讀卡開票作業及人工驗票完成後，主席宣布選舉結果：即選出理事13名、候補理事5名、監事5名、候補監事1名等語即明（見原審卷㈠第17頁背面至第18頁）。
此選舉方式雖與前開辦法及章程之規定有異，惟前開辦法及章程之規定核屬會員大會選任理、監事之決議方法，尚非選任行為之法定方式，故乙○○所辯此並非決議方法，乃係選任行為之法定方式云云，顯有誤解，要難遽採。復按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。
總會決議之內容違反法令或章程者，無效。民法第56條定有明文。又總會之決議方法違反法令或章程時，在社員請求法院撤銷其決議前，該決議應仍有效存在（最高法院96年度台上字第235號民事裁判意旨參照）。而重劃會會員大會為參與重劃土地所有權人之意思機關及最高權力機關，其決議之性質，與社團總會決議相似，自可類推適用民法第56條規定。於重劃會會員大會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，准由會員請求法院撤銷重劃會之決議（最高法院103年度台上字第2432號判決意旨參照）。是以，上訴人就第一次會員大會選任理、監事之決議，雖未能證明有符合前開法令或章程之規定，然該決議方法縱有違反前開法令或章程之規定，在會員請求法院撤銷該決議前，該決議應仍有效存在。而被上訴人並未主張及證明該決議已經會員訴請法院判決撤銷確定，則該決議自仍有效存在。
㈡復按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力
，民事訴訟法第40條第3項定有明文。上訴人係依據95年修正獎勵重劃辦法第3條之規定所組織設立，並以重劃區內之全體土地所有權人為會員，設有代表人辛○○，且定有章程，就重劃會之名稱、組織、職權、業務、董監理事人數、任免、會員資格、目的等均設有明確規範，會址設於「台中市○○區○○○路○段○○○○號4樓之6」（嗣因門牌整編改為臺中市○○區○○○道○段○○○號0樓之6），其目的係辦理重劃區內之重劃事宜，且有獨立之財產，有台中市政府97年4月8日府地劃字第0970081905號函及上訴人章程、存摺封面等影本附卷可稽（見原審卷㈠第20頁、第25頁背面至第28頁、第30頁），故上訴人自屬非法人團體，有當事人能力。乙○○關於上訴人未合法成立之抗辯，要難採信。
三、上訴人之法定代理人辛○○為合法之法定代理人：乙○○雖抗辯辛○○為未經合法選任之理事，更無從獲選為理事長，自非合法之法定代理人，且辛○○代理上訴人委任本件訴訟代理人，亦不合法云云（見本院更㈢審卷第41頁背面、第164頁）。惟查，第一次會員大會經選定理、監事後，隨即召開第一次理事會會議，並由全部理事一致推舉辛○○擔任理事長等情，亦有第一次理事會簽到簿及會議紀錄等影本在卷可按（見原審卷㈠第18頁背面至第19頁）。而該第一次會員大會選任理、監事之決議仍有效存在，且已經台中市政府核定，具行政處分性質，有其規制之效力，已如前述，堪認辛○○確為上訴人之理事長，即為上訴人合法之法定代理人。則辛○○代理上訴人委任本件訴訟代理人，自屬合法。故乙○○此部分抗辯，尚屬無據，委無可採。
四、上訴人得依95年修正獎勵重劃辦法第31條第2項提起本件訴訟：
㈠按土地所有人自辦市地重劃，祗須重劃區內私有土地所有人
半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，重劃計劃並經主管機關核准實施，縱令在該重劃區內少數所有人不同意，亦應視為自辦市地重劃會之會員，初無許其不同意之餘地，以免阻礙市地重劃之進行，此項規定具有強制性，至為明顯（最高法院80年度台上字第2368號判決意旨參照）。是以，所有權人所有之土地或地上物既在主管機關核准實施之自辦市地重劃區以內，自應將土地或須拆除之地上物交付重劃會依重劃計畫執行，以供市地重劃之實施。
㈡次按95年修正獎勵重劃辦法第31條第2項規定，就爭議事項
於訴請司法機關裁判前設置調處程序，旨在縮短自辦市地重劃地上物拆遷補償異議處理之時程，並有效解決重劃會與所有權人間之爭議，故如調處程序已終結，而爭議未能循調處程序解決者，自應由司法機關予以裁判，以杜紛爭。該辦法既未限制當事人訴請司法機關裁判，須以主管機關為實體裁處為前提，則於主管機關就爭議事項認應由司法機關裁判，而終結調處程序之情形，自不得將主管機關未為實體裁處之不利益，歸諸當事人負擔，就當事人訴訟權之實施，為法律所無之限制（最高法院103年度台上字第438號判決意旨參照）。查本件關於地上物拆遷之爭議，台中市政府經三次調處，最終既作成調處不成立之結論，並通知當事人於30日內訴請司法機關裁判，有該等會議紀錄影本在卷可參（見本院重上字卷㈡第4-6頁），可見台中市政府已終結調處程序，且未曾為行政裁決，依上說明，上訴人自非不得提起民事訴訟，即難認上訴人之起訴要件有所欠缺。
五、系爭地上物屬95年修正獎勵重劃辦法第31條第2項所稱妨礙「重劃工程施工」，而屬同條第1、2項所謂「重劃區內應行拆遷之土地改良物」：
㈠按重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償；其補
償數額，由理事會依照直轄市或縣（市）政府所定土地改良物或墳墓拆遷補償相關規定查定，並提交會員大會決議後辦理。前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成時，由理事會報請直轄市或縣（市）主管機關予以調處；不服調處結果者，應於三十日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理。但妨礙公共設施工程施工之地上物，於調處後仍拒不拆遷者，理事會得將前項補償數額依法提存後，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第62條之1第1項規定代為拆遷。95年修正獎勵重劃辦法第31條第1、2項定有明文。是依上開條文第2項規定，必重劃區內之地上物有「妨礙」重劃土地分配或工程施工情形，始有拆遷必要。
㈡關於系爭地上物坐落於公共設施用地部分：
⒈依平均地權條例第60條第1項前段規定：「依本條例規定
實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地」，即為重劃區內公共設施用地。且依同條例第56條第2項規定，市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿30日後實施之。而本件自辦市地重劃係由台中市政府於96年11月14日公告所代擬細部計畫書（內含公共設施），並經上訴人籌備會於97年1月9日函請台中市政府核定系爭重劃計畫書（內含系爭細部計畫書），亦據台中市政府於97年1月29日以府地劃字第0970014702號函覆表示同意辦理，此有台中市政府上開函文、公告及系爭重劃計畫書（內含系爭細部計畫書）在卷可稽（見原審卷㈠第15-16頁、第185-197頁），且為兩造所不爭執（見本院更㈢審卷第194-195頁），顯見系爭重劃計畫書（內含系爭細部計畫書）已據台中市政府於97年1月29日核定在案。衡諸台中市政府就上開審查所為核定，分別有確定本件重劃區之細部計畫（內含公共設施）內容之效果，及影響重劃範圍內土地所有權人因重劃得分配之權利，具行政處分性質，依前揭說明，本件重劃區之細部計畫（內含公共設施），自有其規制之效力。
⒉復按「理事會之權責如下：……四、工程設計、發包、施
工、監造、驗收及移管……」、「自辦市地重劃地區之公共設施工程，理事會應依有關規定規劃、設計及監造，並委由合格之相關工程技師簽證；其設計書圖及工程預算，並應於計算負擔總計表報核前，送請各該工程主管機關核定，始得發包施工。……」、「自辦市地重劃地區重劃工程完竣，理事會應申請各該工程主管機關會同驗收合格，並由承包商向工程主管機關依相關規定繳交保固保證金後，送請各該工程主管機關接管養護。……」，分別為95年修正獎勵重劃辦法第14條第1項第4款、第32條第1項、第44條所明定。台中市政府核定系爭重劃計畫書（內含系爭細部計畫書）時，亦併告知相關工程設計請注意與道路銜接之高程差；下水道系統之高程設計、管材及人孔蓋、人行道樹、管線設置、雨水下水道建置、路燈、交通工程設施等注意事項（見原審卷㈠第16、185-186頁），堪認公共設施部分確為上訴人所應施作完成之工程，方得交付主管機關接管。
⒊查依系爭細部計畫書所示，系爭地上物坐落於如附圖所示
000-1地號符號P、Q、R、S、U、V部分、000地號符號X、Y部分、000地號符號AG、AI、AJ、AXI部分及000地號符號
AS、AU部分之土地，均係位於○○區○○○○道路預定地」範圍內；另坐落於000-4地號符號AC部分及000-1地號符號
AK、AL、AM、AN、AO、AX2、AY、AZ、BA部分之土地，則係位於重劃區「公園預定地」範圍內，均屬重劃區內之「公共設施用地」，倘未予以拆除，勢必影響上訴人重劃工程之進行。
㈢關於系爭地上物坐落於住宅區預定地部分：
再依系爭細部計畫書所示，系爭地上物坐落於000地號符號B、C、D部分、000地號符號F、H部分、000地號符號J、L、N1、N2、O部分、000-3地號符號AA部分、000-1地號符號AE、AF部分及000-1地號符號AV部分之土地，係位於重劃區「住宅區預定地」範圍內，雖非屬公共設施用地，然仍應認有妨礙重劃工程施工之情事，茲說明如下：
⒈本件重劃區內無涉公共設施用地之土地，苟不妨礙重劃工
程施工，固得待土地重劃分配公告確定後始得由重劃會訴請地上物所有權人拆除地上物，以免分配該土地之地上物所有權人之權益受損。惟分配該土地之地上物苟有妨礙重劃工程施工者，即非不得於土地重劃分配公告確定前拆除，此觀95年修正獎勵重劃辦法第6條所規定自辦市地重劃之主要程序為第八項：土地改良物或墳墓拆遷補償及工程施工（即同辦法第31條）；第九項：公告、公開閱覽重劃分配結果及異議處理（即同辦法第34條），顯見其重劃順序係先拆遷補償及拆遷之施工，而後方進入分配公告、異議程序，並無須待分配公告確定之後始能進行拆遷之規定。
⒉查系爭地上物坐落於「住宅區預定地」部分，經由地上物
之東側從北至南分別取四個基準點進行量測（測量圖上記載「○○幼稚園地主不配合施測，並拒絕測量人員進入」），係從地上物之週圍施測，其高度分別為：海拔「63.84m、63.91m、64.18m、63.85m」，此有系爭地上物「週圍土地高程測量圖」可資佐證（見本院重上字卷㈡第48頁）。然依據「整地等高線圖」（見本院重上字卷㈡第49頁），此部分土地於重劃完成後之高程係介於海拔「64.5m~64.0m」之間，是此部分土地之原地勢遠低於重劃完成後之土地高程，二者大約有「30~65cm」之落差。乙○○則表示對000、000地號之高程沒意見，但000、000地號與現在後面重劃區左側、右側並未差到30至65公分的高度云云（見本院更㈡審卷第134頁背面）。而查本件測量人員進行量測週圍土地高程時，雖未能進入○○幼稚園，但係在○○幼稚園之四週施測，衡情不至與確實高程差距過大，且乙○○亦表示對○○幼稚園內之000、000地號之高程沒意見，堪認該高程測量應有相當正確性。至於乙○○辯稱該測量圖非主管機關正式測繪完成之公文書，亦非法院囑託專業測量機構所鑑測云云，然95年修正獎勵重劃辦法第14條第1項第4款既明定理事會負責工程設計、發包、施工、監造、驗收及移管，並於同條第3項明定理事會執行重劃業務時，得視實際需要雇用各種專業人員辦理或委託法人、學術團體辦理。再參諸台中市政府一再發函要求上訴人注意相關工程規劃設計與道路銜接之高程差（見原審卷㈠第14、16頁），且市地重劃之目的，在使重劃後每一筆土地都成為形狀方整，立即可供建築使用的綜合性土地改良措施，當須測量重劃區內各土地之高程，以利所交付土地平整，是上訴人為重劃業務之執行，依其職權自有委託測量公司測量高程之必要，而獎勵重劃辦法並未規定應由主管機關或法院測量始得為重劃施工之依據，是乙○○此之所辯，不足為採。
⒊另針對「住宅區預定地」之「整地工程」施作，如與主管
機關核准備查之「整地平面圖」高程落差達「30~65公分」時，主管機關得否驗收通過乙節，台中市政府則於101年7月6日以府授地劃一字第1010110231號函稱：「三、依前開規定（即95年修正獎勵重劃辦法第14條、第32條、第44條），自辦市地重劃區理事會應依各該工程主管機關核定之工程設計書圖，辦理發包、施工、監造，工程施作完竣後，由理事會辦理驗收，俟驗收合格後，再向本府申請各該工程主管機關會同驗收、接管，故有關整地工程之部分，理事會應依核定之工程設計書圖辦理施工、驗收，再移交本府接管養護」等語（見本院重上字卷㈡第78頁）。
又觀諸系爭細部計畫書，系爭「住宅區預定地」緊鄰系爭「25米道路預定地」（即25M-28之計畫道路〔○○路〕），則倘不將系爭地上物坐落於「住宅區預定地」部分拆除，並將此部分土地填土整平，除將造成此部分土地與計畫道路銜接部分仍有相當程度之高程落差，致影響計畫道路之興建外，亦因此部分土地地勢低窪，容易造成淹水，日後建築時亦需另為填土，不能立即供為建築使用，顯與市地重劃本旨不符，亦勢必無法通過台中市政府就重劃工程之驗收，是此部分地上物若不予拆除，必將嚴重影響上訴人重劃工程之進行。
㈣綜上，系爭土地既均有進行重劃工程之必要，則系爭地上物
顯已妨礙重劃工程施工，自屬95年修正獎勵重劃辦法第31條第2項所規定應行拆遷之土地改良物。
六、系爭地上物為被上訴人公同共有：乙○○雖辯稱系爭地上物均為伊出資興建云云。然查：
㈠供為○○幼稚園使用之系爭建物為被上訴人之父親林○○所
出資興建之情，業據證人即被上訴人庚○○、戊○○於本院前審證述明確（見本院重上字卷㈡第27-31頁）。至於張○○雖於本院100年度上易字第146號事件（下稱前案）證述乙○○為○○幼稚園實際業務負責人，林○○為董事長（見前案第一審卷㈡第138頁背面至139頁）；然亦證稱：林○○經常對伊說他將來就是要將○○幼稚園歸給乙○○一人經營，這些都要給乙○○等語。則依林○○所提欲行使對○○幼稚園權利一節以觀，系爭建物應非乙○○出資興建，否則林○○何來處分之權。
㈡又證人即○○幼稚園員工陳○○、劉○○、張○○固於前案
證稱：伊等先後於70年7月至73年2間到○○幼稚園服務，幼稚園之老舊建物業已陸續拆掉改建，都是由乙○○負責房屋改建事宜等語（見前案第一審卷㈡第137-141頁）。惟實際經營者與出資起造之人，並非必然同一，更何況證人陳○○、劉○○、張○○僅係員工而已，對於實際出資之人並不清楚，即難以乙○○負責房屋改建事宜，即謂乙○○為系爭建物之出資起造人。
㈢再查，○○幼稚園於66年7月14日經台中市政府核准設立時
，創辦人為林賴敬，其後則由林○○擔任董事長，有台中市政府幼稚園立案證明書附卷可參（見前案第一審卷㈡第182頁）。且依相關土地登記謄本、○○中小企業銀行○○分行99年11月22日99台中字第4900000708號函及○○○農會82年3月3日轉帳收入傳票等影本，可見林○○、○○○夫婦自71年7月間至82年2月間，提供所有坐落同段412、413、437、439等地號土地，陸續向○○中小企業銀行及○○○農會抵押借款達約新台幣4000萬元（見本院重上字卷㈠第120-131頁），核與○○幼稚園之籌設擴建情形甚為符合。再參酌系爭地上物係未辦保存登記之建物，依其門牌號碼即台中市○○區○○○巷00號建物之房屋稅籍資料，可知該建物於78年起課房屋稅時，其納稅義務人即為林○○，直至101年始將納稅義務人改列為林○○之全體繼承人即被上訴人（見本院重上字卷㈠第112、149至152頁），足認丙○○等5人所稱○○幼稚園之設立及房舍興建係林○○所為，該房舍亦為林○○出資起造，而屬林○○之全體繼承人公同共有，較為可採。又林○○之全體繼承人即為被上訴人乙情，亦有林○○之繼承系統表及相關戶籍謄本等在卷可稽（見原審卷㈠第99-104頁、卷㈡第90-92頁及本院重上字卷㈠第146-147頁），堪認系爭地上物現為被上訴人公同共有。至如附表二所示符號AX1、AX2、AY、AZ、BA之遊戲器具部分，經乙○○於本院更㈡審受命法官勘驗現場時，陳稱是從前案之000地號土地上拆遷過來的等語（見本院更㈡審卷第85頁）。而前案乃上訴人針對與系爭地上物相連接，坐落台中市○○區○○段000-4、000、000-1、000-2、000-3等地號土地上之地上物，訴請被上訴人拆遷，經前案確定判決認定該等地上物屬林○○之全體繼承人即被上訴人公同共有，且有妨礙公共設施工程施工之情事，判命被上訴人應予拆除，有該案確定判決附卷可稽（見本院重上字卷㈠第85-95頁），則如附表二部分既經前案確定判決認定屬被上訴人公同共有，就此部分，本院當亦應為相同之認定。
七、上訴人訴請被上訴人拆除系爭地上物，為有理由：丙○○等5人雖表示同意上訴人之請求；然關於系爭地上物為丙○○等5人與乙○○等2人所公同共有，前已認定，有關系爭地上物是否拆除，必須合一確定，是丙○○等5人表示同意上訴人之請求，自有不利於全體公同共有人，依照民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，該項同意對於全體公同共有人不生效力。至系爭地上物所坐落土地雖非被上訴人所有，然上開獎勵重劃辦法之規定，乃針對土地所有權人於土地上設置地上物之情形，對於土地所有權人與地上物所有權人不同時，則未規定，基於獎勵重劃辦法及平均地權條例之立法目的，於土地所有權人與地上物所有權人不同及為第三人所占用，亦應為相同之解釋。又拆除屬處分行為，系爭地上物既屬未辦保存登記之地上物，其事實上處分權當屬被上訴人公同共有，則被上訴人既有拆除權能，上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物，自於法有據，應予准許。
八、綜上所述，上訴人主張系爭地上物屬被上訴人之被繼承人林○○之遺產，為被上訴人公同共有；且系爭地上物屬95年修正獎勵重劃辦法第31條第2項所稱妨礙重劃工程施工之土地改良物，為可採信；被上訴人所辯均無可取。從而，上訴人依前開條項規定，請求被上訴人應將如附圖所示之附表一之建物及設施拆除，為有理由，應予准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人另於上訴後，追加請求被上訴人應將如附圖所示之附表二之設施拆除，亦有理由，應予准許。又上訴人及乙○○均陳明願供擔保求為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰依上訴人及乙○○之聲請，並依職權為供擔保後准、免假執行之宣告。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第463條、第385條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 107 年 9 月 11 日附表一：
台中市○○區○○段┌──┬─────┬──────┬──────┐│符號│地 號 │面積(公頃) │備 註 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ B │000 │ 0.0007 │甲區圍牆 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ C │000 │ 0.0004 │甲區房屋 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ D │000 │ 0.0002 │甲區階梯 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ F │000 │ 0.0061 │甲區房屋 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ H │000 │ 0.0113 │甲區房屋 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ J │000 │ 0.0755 │甲區房屋 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ L │000 │ 0.0075 │甲區游泳池 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ N1 │000 │ 0.0079 │甲區房屋 ││ │ │ │(廚房) │├──┼─────┼──────┼──────┤│ N2 │000 │ 0.0162 │甲區房屋 ││ │ │ │(車棚) │├──┼─────┼──────┼──────┤│ O │000 │ 0.0005 │甲區階梯 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ P │000-1 │ 0.0003 │乙區教室 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ Q │000-1 │ 0.0060 │甲區房屋 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ R │000-1 │ 0.0002 │乙區教室 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ S │000-1 │ 0.0033 │甲區游泳池 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ U │000-1 │ 0.0016 │甲區房屋 ││ │ │ │(車棚) │├──┼─────┼──────┼──────┤│ V │000-1 │ 0.0020 │甲區階梯 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ X │000 │ 0.0016 │甲區房屋 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ Y │000 │ 0.0060 │乙區教室 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ AA │000-3 │ 0.0052 │甲區房屋 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ AC │000-4 │ 0.0066 │乙區教室 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ AE │000-1 │ 0.0202 │甲區房屋 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ AF │000-1 │ 0.0001 │甲區圍牆 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ AG │000 │ 0.0182 │乙區教室 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ AI │000 │ 0.0010 │乙區遊戲器具│├──┼─────┼──────┼──────┤│ AJ │000 │ 0.0008 │乙區遊戲器具│├──┼─────┼──────┼──────┤│ Ak │000-1 │ 0.0614 │乙區教室 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ AL │000-1 │ 0.0007 │乙區遊戲器具│├──┼─────┼──────┼──────┤│ AM │000-1 │ 0.0004 │乙區遊戲器具│├──┼─────┼──────┼──────┤│ AN │000-1 │ 0.0003 │乙區遊戲器具│├──┼─────┼──────┼──────┤│ AO │000-1 │ 0.0031 │乙區遊戲器具│├──┼─────┼──────┼──────┤│ AS │000 │ 0.0024 │乙區教室 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ AU │000 │ 0.0034 │甲區階梯 │├──┼─────┼──────┼──────┤│ AV │000-1 │ 0.0016 │甲區階梯 │└──┴─────┴──────┴──────┘附表二（訴之追加部分，同上地段)┌──┬─────┬──────┬──────┐│符號│地 號 │面積(公頃) │備 註 │├──┼─────┼──────┼──────┤│AX1 │000 │ 0.0002 │遊戲器具 │├──┼─────┼──────┼──────┤│AX2 │000-1 │ 0.0032 │遊戲器具 │├──┼─────┼──────┼──────┤│AY │000-1 │ 0.0005 │遊戲器具 │├──┼─────┼──────┼──────┤│AZ │000-1 │ 0.0010 │遊戲器具 │├──┼─────┼──────┼──────┤│BA │000-1 │ 0.0004 │遊戲器具 │└──┴─────┴──────┴──────┘