臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上更㈣字第58號上 訴 人 何建奇即追加之訴原告訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被上訴人 祭祀公業陳奇富即追加之訴被告法定代理人 陳濟岳訴訟代理人 洪永叡律師被上訴人 邱譓隆即追加之訴被告訴訟代理人 羅閎逸律師
廖學能律師張豐守律師複代理人 張淑琪律師上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國99年8月6日臺灣臺中地方法院第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，經最高法院第四次發回更審，本院於108年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下開二、三、四部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地面積二四三四平方公尺，所有權應有部分0000000分之413516有優先承買權存在。
被上訴人邱譓隆應將上開土地面積二四三四平方公尺，所有權應有部分0000000分之413516於台中市ＯＯ地政事務所民國98年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
被上訴人祭祀公業陳奇富應將上開土地面樍二四三四平方公尺，所有權應有部分0000000分之413516按如【附件一、二】所示之同樣條件出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開同樣條件為履行之同時，辦理移轉所有權登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。
其餘上訴及追加備位之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴部分）除確定部分外，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分
壹、本院審理範圍：
一、本件上訴人於原審起訴聲明求為判決：㈠確認上訴人就被上訴人祭祀公業陳奇富（下稱被上訴人公業）出賣坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）有優先承買權存在；㈡被上訴人邱譓隆應將系爭土地臺中市中興地政事務所98 年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）塗銷；被上訴人公業應將系爭土地按被上訴人邱譓隆買受之同一條件出售予上訴人，並辦理所有權移轉登記予上訴人。
二、經原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人不服，提起上訴，並將其就系爭土地「全部」所為之上開請求，列為先位聲明（並補正聲明內容如上），並追加備位聲明。㈠先位聲明：⑴確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在。⑵被上訴人邱譓隆應將系爭土地之系爭所有權移轉登記塗銷。⑶被上訴人公業應以與被上訴人邱譓隆98年6月19日購買系爭土地同樣條件，與上訴人補訂書面買賣契約並移轉系爭土地所有權登記予上訴人。㈡備位聲明：⑴確認上訴人就坐落系爭土地如原判決附圖所示B、C、D、E，面積合計420平方公尺之土地，有優先承買權存在。⑵被上訴人邱譓隆應將上開420平方公尺土地自系爭土地辦理分割登記，並將上開420平方公尺土地之系爭所有權移轉登記塗銷。⑶被上訴人公業應將其所有上開420平方公尺土地，按每平方公尺新台幣（下同）30,250元計算價金，與上訴人訂立買賣契約，並將上開420平方公尺土地移轉登記予上訴人。經本院99年度重上字第153號判決駁回上訴及追加之訴。上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院101年度台上字第841號判決廢棄發回。
三、上訴人於更一審之上訴聲明同前，經本院101年度重上更(一)字第19號為其先位之訴勝訴之判決（請求被上訴人祭祀公業移轉所有權部分除外），並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人二人不服，均提起第三審上訴。經最高法院103年度台上字第1481號就上更一審判決關於確認上訴人優先承買權存在及命被上訴人邱譓隆塗銷所有權移轉登記暨命被上訴人公業與上訴人補訂書面買賣契約並各該訴訟費用部分廢棄發回。
四、上訴人於更二審程序之上訴聲明同前（先位部分追加請求被上訴人祭祀公業移轉所有權）。經本院103年度重上更(二)字第36號判決駁回其先位之訴（即就系爭土地「全部」請求部分），並確認上訴人就系爭土地特定部分B、C、D，面積合計404平方公尺土地有優先承買權存在、被上訴人邱譓隆應將上開特定土地自系爭土地辦理分割登記，並將該特定土地之系爭所有權移轉登記塗銷，被上訴人公業應將其所有上開特定部分土地按如該判決附表同樣條件出售予上訴人，並應於上訴人按上開同樣條件為履行之同時，辦理移轉所有權移轉登記予上訴人，另駁回上訴人其餘追加之訴。兩造三人均不服，均提起第三審上訴，經最高法院105年台上字第1527號就上開更二審判決關於⑴駁回上訴人請求確認就如該判決附圖所示E部分土地有優先承買權，及請求被上訴人邱譓隆辦理該部分土地分割登記後，塗銷該部分土地之所有權移轉登記，暨請求被上訴人公業將該部分土地出賣予上訴人，並辦理該部分土地所有權移轉登記之訴。⑵確認上訴人就如該判決附圖所示B、C、D部分土地有優先承買權，及命被上訴人邱譓隆將該部分土地辦理分割登記後，塗銷該部分土地所有權移轉登記。⑶命被上訴人公業將如該判決附圖所示
B、C、D部分土地出賣予何建奇，及辦理該部分土地所有權移轉登記部分廢棄發回。另駁回上訴人之其他上訴。至此，先位之訴，即上訴人就系爭土地「全部面積」為請求之部分，業經駁回確定。
五、上訴人於更三審程序僅就備位之訴部分，即就系爭土地特定部分為請求，其上訴聲明：㈠確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就系爭土地如原判決附圖所示B、C、D、Ｅ面積合計420平方公尺之土地有優先承買權存在。㈡被上訴人邱譓隆應將上開420平方公尺土地自系爭土地辦理分割登記，並將上開420平方公尺土地之系爭所有權移轉登記塗銷。㈢被上訴人公業應將其所有上開420平方公尺土地按如書狀附表所示之同樣條件出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開同樣條件為履行之同時，辦理所有權移轉登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。經本院105年重上更(三)字第35號判決：⑴確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就系爭土地如附圖所示B、C、D、Ｅ部分面積合計420平方公尺土地有優先承買權存在。⑵被上訴人邱譓隆應將上開420平方公尺土地自系爭土地辦理分割登記，並將上開420平方公尺土地之系爭所有權移轉登記塗銷。⑶被上訴人公業應將其所有上開420平方公尺土地按如該判決附表所示之同樣條件出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開同樣條件為履行之同時，辦理移轉所有權登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。另駁回其餘追加備位之訴（即上訴人主張以10萬元購買，不足15萬4000元部分）。兩造三人不服，均提起第三審上訴，經最高法院106台上字第2335號判決廢棄發回。
六、上訴人於本院更四審程序將原於更三審之聲明列為先位聲明，另追加備位聲明。上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決關於駁回後開二、三、四部分，均廢棄。⑵確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就臺中市中興地政事務所複丈日期107年2月1日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示B、C、D、E面積合計414平方公尺之土地有優先承買權存在。⑶被上訴人邱譓隆應將上開414平方公尺土地自系爭土地辦理分割登記，並將上開414平方公尺土地之系爭所有權移轉登記塗銷。⑷被上訴人公業應將其所有上開414平方公尺土地，按與被上訴人邱譓隆98年6月19日訂立買賣契約同樣條件（如言詞辯論意旨狀附表1所示）出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開買賣契約同樣條件為履行之同時，辦理所有權移轉登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。㈡備位聲明：⑴原判決關於駁回後開二、三、四部分，均廢棄。⑵確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就系爭土地如附圖所示B、C、D、E面積合計414平方公尺之土地，有優先承買權存在。⑶被上訴人邱譓隆、公業應將系爭土地全部之系爭所有權移轉登記塗銷。⑷被上訴人公業應將其所有系爭土地所有權應有部分10萬分之17009，按與被上訴人邱譓隆98年6月19日所訂立買賣契約同樣條件（如言詞辯論意旨狀附表2所示）出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開買買契約同樣條件為履行之同時，辦理所有權應有部分移轉登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣【公同共有】。
七、承上，本件上訴人自原審為起訴聲明、追加聲明後，於本院更審前乃至於本院更四審行言詞辯論前即108年3月12日數次分別變更、追加聲明。查：
(一)上訴人之聲明容屬其主觀期待，然因係基於同一優先承買權之訴訟標的而為標的範圍之增減及因而為相關聲明之請求；上訴人此等權利主張或聲明，兩造本得於事實審法院為全面之攻防辯論，而事實審法院亦應綜合案情後，於法律規範下，依兩造全辯論意旨及卷證妥當適用法律，而為全面性判斷，以維訴訟經濟，故於程序上應准上訴人所為變更、追加聲明。
(二)然因上訴人一方所為多次變更或追加聲明，且其先位聲明與備位聲明間，亦有相互參差不一情形，除應以最近一次追加聲明為準外（即108年3月12日之民事辯論意旨狀，本院卷第121頁以下），並應將上訴人先前所為而與最近一次追加聲明，前後不一或相反部分，視為撤回。
(三)故本件審理及言詞辯論範圍，應以108年3月18日本院言詞辯論時上訴人所為之聲明為準。
貳、按於二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意，不得為之。但請求基礎事實同一者者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第l項規定自明。本件上訴人自原審起訴迄至本院更四審程序，追加上訴聲明如前所述，核其所為追加，與原訴之請求基礎事實同一，自應准許。
參、本件應將上訴人數次之聲明或變更追加聲明，一併按兩造之權利義務關係之法律判斷邏輯順序予以整理以列為爭點，進行整體性之審理與判斷：
一、上訴人之上訴及追加之訴，固可以其主觀期待而為不同聲明，然其法律關係事實所爭執者，僅為優先承買權之有無、得行使優先承買權之範圍及能否指定就特定部分為之等情，則法院自應權衡承租人優先承買權之規範、立法意旨乃至誠信、公平與禁止權利濫用等原則，進而為符合規範意旨及個案妥當性之論斷。
二、承上，上訴人之聲明固有先位、備位之區分，然均同以其主觀期待「優先承買權內容」為核心，故本件自應綜合兩造爭點，不拘泥其聲明之先位、備位順序，依兩造爭點之邏輯關連性排序，本於兩造三人權利義務之法律基本事實及相關規範與原則，而為實質之集中審理、論斷，以維訴訟經濟，並免兩造再生訟累。
肆、又民事訴訟法第478條第4項明文規定「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」。本件歷經最高法院四次廢棄發回而重啟事實審程序，本院自當於上開四次第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷所建構之審理範圍及方向，為審理判決。且兩造復均有多數法律專業之訴訟代理人協助兩造，並熟悉本案相關爭點及當事人主觀認知及客觀事實之爭執。故本件於上開範圍內依兩造歷審主張、攻防及卷證（判決確定部分除外），詳予論斷，事實審法院即無應闡明未闡明，而認作主張之情事，亦無突襲性裁判之問題。
乙、實體部分
壹、上訴人主張：伊祖父何金枝在日據時期向被上訴人公業承租系爭土地，並於其上興建門牌臺中市○○區○○○○路○○號房屋（前門牌號碼為同區ＯＯ巷00號，光復初期則為同區ＯＯ里ＯＯ巷00號，下稱系爭房屋），使用系爭土地範圍如附圖所示B、C、D、E。嗣何金枝於91年3月20日死亡，伊父何銀彬於81年11月13日即已死亡，故何金枝所遺系爭土地之租賃權及房屋所有權自應由何金枝之養女蔡何阿麵及何銀彬之代位繼承人即何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣（下稱蔡何阿麵等6人）及伊（下合稱何建奇等7人）共同繼承（上訴人原主張其母即何銀彬之配偶何賴純亦為代位繼承人之一，而亦公同共有系爭權利，嗣已剔除何賴純，見本院101年度重上更一字第19號卷第35頁背面、本院103年度重上更二字第36號卷第1宗第32頁背面、第2宗第2頁背面）。被上訴人公業於98年6月間將系爭土地出賣予被上訴人邱譓隆，並簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），嗣於同年11月18日辦妥土地所有權移轉登記，然何建奇等7人有優先承買權，伊經徵得蔡何阿麵等6人同意後由伊行使等情。爰依土地法第104條及類推適用土地登記規則第87條，起訴聲明求為判決：㈠確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在；㈡被上訴人邱譓隆應將系爭土地之系爭所有權移轉登記塗銷；被上訴人公業應將系爭土地按被上訴人邱譓隆買受之同一條件出售予上訴人，並辦理所有權移轉登記予上訴人。經原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明求為判決：㈠先位聲明：⑴原判決關於駁回後開二、三、四部分均廢棄。⑵確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就系爭土地如附圖所示B、C、D、E面積合計414平方公尺土地有優先承買權存在。⑶被上訴人邱譓隆應將上開414平方公尺土地自系爭土地辦理分割登記，並將上開414平方公尺土地之系爭所有權移轉登記塗銷。
⑷被上訴人公業應將其所有上開414平方公尺土地，按與被上訴人邱譓隆98年6月19日所訂立買賣契約同樣條件（如言詞辯論意旨狀附表1所示）出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開買賣契約同樣條件為履行之同時，辦理所有權移轉登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。㈡備位聲明：⑴原判決關於駁回後開二、三、四部分，均廢棄。⑵確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就系爭土地如附圖所示B、C、
D、E面積合計414平方公尺土地，有優先承買權存在。⑶被上訴人應將系爭土地全部之系爭所有權移轉登記塗銷。⑷被上訴人公業應將其所有系爭土地所有權應有部分10萬分之17009，按與被上訴人邱譓隆98年6月19日所訂立買賣契約同樣條件（如言詞辯論意旨狀附表2所示）出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開買賣契約同樣條件為履行之同時，辦理所有權應有部分移轉登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。（上訴人原聲明請求確認其就系爭土地「全部」有優先承買權，被上訴人邱譓隆應塗銷系爭土地所有權移轉登記，及被上訴人公業按相同條件補訂書面買賣契約並辦理所有權移轉登記等部分，業經最高法院判決駁回確定，已如前述，此後不再贅述）。
貳、被上訴人邱譓隆則以：㈠上訴人與被上訴人公業間並未存有基地租賃關係，上訴人不得主張有優先承買權。系爭土地為被上訴人公業所有，屬公同共有物，依民法第828條第2項規定，公同共有土地之出租，屬管理行為，應得全體派下員同意，另依土地法第34條之1，亦應經共有人全體過半數之決議，但上訴人提出之催繳租金函及聲請調解書，均無法證明被上訴人公業之派下有決議出租系爭土地，自難認上訴人與被上訴人公業間有租賃關係。㈡公同共有物並無特定部分或應有部分存在，如以特定部分為債權之標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效。是上訴人主張就系爭土地特定部分有租賃關係，並對該特定部分有優先承買權，亦非合法。且主張優先承買權，須承租人所建房屋為合法建物，且以房屋所有人為限。但本院前審向臺中市稅務局函查何金枝所住房屋，房屋稅藉記錄表及課稅明細表，載明：房屋是純土造、面積130.6平方公尺（房屋所有人是祭祀公業陳滎烈，房屋稅代繳人：何金枝），從72年2月開始課稅，可見何金枝係在臺灣光復後，才在系爭土地上搭建目前狀態之房屋，且未辦理所有權登記，為違章建築，亦非原始純土造房屋，上訴人亦非房屋所有人，自不能主張有優先承買權。㈢所謂「同一條件」係指買賣條件，如標的物、範圍、價金、付款方式均相同。然伊與被上訴人公業簽訂買賣契約第2條約定買賣價金，第7條第2款約定乙方（賣方）土地現存第三人所有之地上物，地上物權利補償問題或權屬，概由甲方（買方邱譓隆）自行處理或補償建物所有人。伊依上開約定支付價金73,628,500元，並對系爭土地其餘承租人支付拆遷補償費21,195,075元。上訴人如要行使優先承購權，自應以依上開買賣契約約定履行，始能稱為「同一條件」。亦即行使優先承買權之「同一條件」，除了買賣契約所載買賣價金外，尚應加計系爭土地之地上物補償費。但上訴人108年3月12日辯論要旨狀附表1，先位聲明之同一條件，第7條故意漏列買賣契約第7條第2、3項，是其主張優先承買權，顯非同一條件。倘認上訴人得行使優先承買權，其所應支付之價金起碼應依華聲科技不動產估價師事務所鑑定之價格每坪15 萬4000元核計，方屬公允。㈣上訴人先位聲明第三項請求被上訴人應將上開面積414平方公尺土地自系爭土地辦理分割登記。惟上訴人並非系爭土地之共有人，請求分割共有物，顯然無據。上訴人雖提出臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會民執類提案第17號問題結論，作為得請求分割之依據。但上開法律座談會所討論者係法院強制執行拍賣土地，而土地上有地上權設定登記之情形，與本件情況迥異，不可適用。況上訴人請求分割，亦已超出原買賣契約之範圍，亦非合法。至於土地登記規則第87條規定，於本件原因事實均屬不同，如有類推適用之必要，自應由上訴人負舉證之責。㈤備位聲明第三項請求上訴人就系爭土地「全部」塗銷。惟依最高法院106年台上字第2335號判例，承租人僅得對於承租範圍之土地，請求塗銷。又備位聲明第四項主張就應有部分17009/100000為移轉登記，惟祭祀公業土地為公同共有，並無應有部分，且上訴人與被上訴人公業簽訂之買賣契約亦無應有部分之約定，上訴人前開主張顯超出買賣契約之範圍。且最高法院108年度台上字第953號判決意旨亦指明租用基地有2個以上之承租人，始可請求按其房屋基地比例換算應有部分。故上訴人以對系爭土地總面積百分比之方式主張優先承買權，亦非合法。且伊亦不同意上訴人追加備位之訴。㈥依附圖可知，上訴人主張有優先承買權之B、C、D、E，其中E部分為空地，僅B、C、D土地上建有房屋及以圍牆圈住之庭院，E並未於上開房屋及圍牆範圍內，故自地上物之狀態加以觀察，其建築基地並不及於E。且B部分為庭院，亦屬空地，緊臨道路，C、D為老舊之違章建築，倘日後重新正式請照建築自可在B、C、D內保留法定空地，亦無再以E為法定空地之必要。況上訴人依租賃關係所占用之B、C、D會因時間更移而有所不同，亦無法僅憑何金枝與被上訴人公業間存有基地租賃關係之413.516平方公尺，即遽認附圖所示B(120平方公尺）、C (241平方公尺）、D (46平方公尺）、E(7平方公尺），合計面積414平方公尺土地均為上訴人得行使優先承買權之範圍與面積。最高法院雖認為上訴人所得主張優先承買權之面積範圍，應按其與被上訴人祭祀公業租用並建有房屋使用範圍之面積413.516平方公尺計算，但E部分既非存在於承租範圍內之基地，則上訴人自不得就E部分主張優先承買權等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴及追加之訴均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
參、被上訴人公業則以：除援引被上訴人邱惠隆之訴訟代理人所為上開主張外，另補稱：同一條件，僅就價金而言，買全部土地跟買一部分土地之價金是不一樣，當時伊係整筆土地出售，倘上訴人要行使優先承買權，僅就系爭土地的一小部分為買賣，其價金之計算基礎顯然跟社會上認知不一樣，所以前審才會用鑑定處理，而且最高法院在更二審之前對這部分沒有廢棄。關於同一條件應該以誠信、公平原則處理。E不是承租範圍，不能列為主張優先承買權之計算基礎。如按照上訴人主張之特定部分，及因為上訴人所占用靠近馬路是最有價值部分，若以10萬元找補不公平，應以鑑定價格為準。
同意追加備位聲明。關於追加備位聲明部分，上訴人請求塗銷被上訴人間全部土地移轉登記為無理由。如認為移轉持分推定為分管，就一定要有價金補償等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴及追加之訴駁回，第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、最高法院歷次所為廢棄理由之法律上判斷：
一、101年度台上字第841號判決意旨：按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約內容，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等同條件之通知後，而於10日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄。又所謂通知，係將得以同樣條件為優先購買之情事，向受領通知之有優先購買權之人為告知之意，此與民事訴訟之答辯，係對他造當事人所為之訴訟行為表示反對者有別，因此縱於答辯狀內容曾將買賣標的、範圍、價金及付款方法等，記載並送達於有優先承買權之人，如非以其有優先購買權之本意而為通知，亦僅在對於該訴訟予以答辯者，尚難認係依前揭規定所為之通知，其優先購買權仍不能視為放棄。經查上訴人於事實審主張祭祀公業陳奇富並未踐行土地法第104條規定之通知，原審遽以祭祀公業陳奇富已於99年5月19日以民事答辯(一)狀繕本臚列其與邱譓隆訂立系爭土地買賣契約之同一條件送達於上訴人，認已依前開規定為通知，上訴人遲逾10日始為向祭祀公業陳奇富主張行使優先購買權，應已喪失優先購買權，而為上訴人不利之論斷。但核上開民事答辯(一)狀，係在否認祭祀公業陳奇富與上訴人間有租賃關係存在，且陳述祭祀公業陳奇富與邱譓隆訂約後，曾託人通知上訴人是否以同一買賣條件優先購買，惟上訴人表示不予購買等情，顯非以通知上訴人行使優先購買權之意思為之（第一審卷第73頁以下），得否執以為認定祭祀公業陳奇富已踐行通知義務，非無另行研求餘地。
二、103年度台上字第1481號判決意旨：按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第一百零四條第一項定有明文。此項規定之目的，在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人。而基地承租人係指承租基地在其上興建建築物之承租人，故如所承租之範圍僅為土地之一部，就其餘部分並無承租權，則於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形外，承租人之優先承買權，應限於承租範圍內之基地。查系爭土地面積為2434平方公尺，被上訴人所承租之範圍僅為420平方公尺，其餘面積2014平方公尺部分之土地，被上訴人並無承租權，既為原審所認定，則依土地法第104條第1項規定，被上訴人得否就承租面積420平方公尺部分以外之土地行使優先承買權，即非無疑。乃原審未詳予論究系爭土地有何不能分割之情形，率以如不允許被上訴人優先承買全部土地，將有損經濟價值，上訴人祭祀公業陳奇富可能因邱譓隆不願購買剩餘部分土地時，受有無法以相同單價出售，須賤價出售他人之損害，認定被上訴人得就全部土地行使優先承買權，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分為不當，求予廢棄，非無理由。
三、105年度台上字第1527號判決意旨：關於廢棄發回（即原判決駁回何建奇備位之訴，請求確認其就如附圖所示Ｅ部分土地有優先承買權，及請求邱譓隆將該土地辦理分割登記後，塗銷該部分土地之所有權移轉登記，暨公業陳奇富應將該土地按與系爭買賣契約同一條件出賣予何建奇，並於何建奇履行條件之同時，辦理該部分土地所有權移轉登記予何建奇；與原判決確認何建奇就如附圖所示B、C、D部分土地有優先承買權，及命邱譓隆將該部分土地辦分割登記後，塗銷該部分土地之所有權移轉登記；暨命公業陳奇富將如附圖所示B、C、D部分土地，以同一條件出賣予何建奇，及於何建奇按該同一條件履行之同時，辦理該部分土地所有權移轉登記予何建奇）部分：按土地法第104條第1項之規範目的，在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人。何建奇之祖父何金枝承租公業陳奇富原所有系爭土地西北角，面積共計413．516平方公尺之土地，興建系爭房屋，占用如附圖所示B、C、D、E部分，為原審認定之事實。其中E部分（面積16平方公尺）雖係空地，然倘屬租地建屋契約承租範圍，能否謂其非屬土地法第104條第1項所定「基地」之範疇，自滋疑義。原審未詳予調查審認，即為何建奇就如附圖所示R部分土地相關請求敗訴之判決，已嫌速斷。而何建奇得優先承買土地之範圍既尚待事實審調查審認，關於公業陳奇富應與何建奇訂立買賣契約及移轉登記所有權部分，自應併予廢棄。次查原審係認定何金枝死亡後，系爭土地之承租權由何建奇及蔡何阿麵等6人繼承而公同共有，何建奇得蔡何阿麵等6人之同意，由其一人單獨行使優先承買權，似見蔡何阿麵等6人並未拋棄優其先承買權。則何建奇自僅得請求確認公同共有人全體有優先承買權，並為公同共有人全體為其他相關之請求。原審遽謂其為自己之上開請求合法，爰就該部分為邱譓隆、公業陳奇富不利之判決，亦有未合。又原審命邱譓隆辦理如附圖所示B、C、D部分土地自系爭土地分出之分割登記，未說明法律上可以准許之理由及所由憑據，於法亦難謂合。何建奇、邱譓隆及公業陳奇富上訴論旨，各自指摘原判決上開不利於己部分違背法令，求予廢棄，均有理由。
四、106年度台上字第2335號判決意旨：按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，此觀土地法第104條第1項自明，規範意旨在保護承租人之權益，使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上效用，並杜紛爭。查系爭公業於86年間委請測量公司會同承租人測量使用位置及面積，嗣於聲請調整租金之名冊及催繳租金函件上均記載「何金枝使用面積413.516平方公尺」，何金枝死亡後，何建奇如數繳納按該面積計算之租金，何金枝與系爭公業間存有基地租賃關係，為原審所認定之事實。果爾，雙方似係合意以前開測量所得之面積413. 516平方公尺及坐落位置，作為租賃契約之基地範圍，而屬於何建奇等7人得行使優先承買權之範圍。原審未遑查明，逕以一審之測量附圖結果認定為系爭租賃關係之基地範圍，自嫌速斷。何建奇等7人得優先承買土地之範圍既尚待事實審調查審認，關於命邱譓隆塗銷土地所有權及系爭公業移轉登記土地所有權等部分，自應併予廢棄。其次，承租人有依同樣條件優先購買之權，係指在買賣條件如：買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。優先購買權為形成權之一種，一經合法行使，即生與出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂買賣契約之效力，自無由法院依職權調整買賣價金。至民法第148條之行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，乃當事人行使權利、負擔義務之誠信準則，法院固可據以衡量雙方當事人之利益及所受損害，檢視當事人之權利行使或義務履行是否公平妥當，然尚不得逕依該規定，依職權為增減原定之給付。查系爭公業將系爭土地出售與邱譓隆，雙方先於98年6月19日簽訂土地買賣契約書，再於同年11月16日簽訂變更補充協議事項（一審卷第42-47、49-50頁）。原審既認定何建奇已於99年7月14日就系爭租賃之基地範圍行使優先承買權，則其行使優先承買權之同樣條件，應指上開土地買賣契約書、變更補充協議事項內所訂買賣條件之約定。乃原審竟參酌華聲事務所就系爭特定部分土地於簽約時之價值每坪15萬4,000元，另依邱譓隆答辯意旨內容，作為何建奇行使優先承買權之單價及買賣條件，而為不利何建奇之判決，並有可議。再者，所謂類推適用，乃因法律未設規定出現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用。依土地法第104條第1項（或民法第426條之2第1項）之規定行使優先承買權人，於請求確認其就土地有優先承買權時，固可命原買受人塗銷已為之所有權移轉登記及請求出賣人補訂書面契約與辦理所有權移轉登記（本院65年台上字第2701號判例參照），但並無進一步得請求辦理分割登記之規定。原審未說明此部分何以有法律漏洞？及土地登記規則第87條規定與辦理本件之分割登記有何相類似之處？即逕認何建奇得類推適用土地登記規則第87條規定，請求邱譓隆辦理分割登記，亦嫌疏略。
兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，均有理由。
伍、兩造不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執事項：
(一)兩造於本院99年度重上字第153號審理中，經承審法官協同行爭點整理，確認就下列事項不為爭執：
⒈系爭土地，面積2434平方公尺，原為被上訴人公業所有。⒉上訴人使用系爭土地之範圍如原判決附圖所示B部分：庭院
、面積123平方公尺；C部分：磚木造一層房屋、242平方公尺；D部分：磚造二層房屋、39平方公尺；E部分：空地、16平方公尺。
⒊被上訴人公業於98年6月19日將系爭土地全部以每坪10萬元
，總價7362萬8500元，出售予被上訴人邱譓隆，契約內容如被上訴人公業於原審提出之〈土地買賣契約書〉（見原審卷第80至88頁），並於98年11月18日辦理所有權移轉登記予被上訴人邱譓隆。被上訴人邱譓隆於98年11月20日將系爭土地設定抵押權3190萬8500元與訴外人陳濟岳，以擔保邱譓隆尚未給付之價金，並於99年1月13日將系爭土地設定第二順位最高限額抵押權1億3200萬元予訴外人彰化商業銀行股份有限公司。（見本院99年度重上字第153號卷第183頁反面）。
(二)上開「E部分空地」等現況，經本院於107年2月1日再度勘驗現場，有相關現場照片（本院卷第55至58頁）可引為判斷事實之證據方法；本院當場於徵詢兩造三方意見後，囑託臺中市中興地政事實務於當日重新以最新之測量技術予複丈，並製作複丈成果圖（本院卷第60頁，即本判決附圖），B部分：庭院、面積120平方公尺；C部分：磚木造一層房屋、241平方公尺；D部分：磚造二層房屋、46平方公尺；E部分：空地7平方公尺（合計414平方公尺）。
(三)被上訴人公業催繳租金函記載上訴人承租土地面積413.516平方公尺。（原審卷第4頁正面右下角、反面說明末2行附註）。
(四)被上訴人公業於90年12月10日向台中市ＯＯ區調解委員會就調整租金聲請調解時所檢附之「承租（年租）金調整人名冊」將何金枝列為承租人之一。（本院更一審卷第40-44頁，
40 -41頁間漏編調解筆錄第1頁之項碼）
(五)系爭房屋並未辦理保存登記。
二、本件爭點：
(一)上訴人得否主張優先承買權？
(二)若上訴人得行使優先承買權，則其所得行使之範圍為何？亦即應如何決定「承租範圍內之基地」？
(三)上訴人得否就土地之「特定位置」行使優先承買權？
(四)如認上訴人不得就土地之「特定位置」主張優先承買權，是否應將其得行使之權利範圍（承租土地面積）以占土地總面積之比例為之。亦即將其得行使優先承買之權利轉換為所有權應有部分比例，使其與其他共有人形成「分別共有」之法律關係？
(五)上訴人於優先承買權爭訟過程，得否一併請求「分割土地」取得特定位置，？
(六)行使優先承買權時，應如何遵行「同一條件」？
(七)行使優先承買權與當事人意思表示之關連性為何？
陸、法院得心證之理由
一、優先承買權之規範依據、目的與上訴人得否主張行使優先承買權之分析：
(一)按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，此觀土地法第104條第1項自明，其規範意旨在保護承租人之權益，使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上效用，並杜紛爭。
(二)然當租地建物之基地，僅為某一筆地號土地中之一部分時，應如何權衡基地與房屋合一之立法目的，而使個案得到妥當性，乃事實審法院應妥適審理之職權、義務。
(三)又租地建物者，其所建之房屋從其租地之時，以迄爭訟事件繫屬法院時，其房屋若因原來興建目的、建材乃至社會變遷而迭有變化時，是否仍應拘泥房屋、基地合一之概念，或應綜合當事人主觀意願、房屋價值，甚至趁勢利用因都市發展圖謀在基地上重新營建以謀利，此等涉及當事人乃至社會發展、土地開發等綜合糾纏不清之利益抉擇，是否為「基地與基地上之房屋合歸一人所有之經濟上效用」之立法意旨所得預期，既非無疑，自亦應由事實審法院於認事用法時，權衡公平與誠信原則並避免權利濫用，期於保障人民訴訟權時，並維個案當事人財產權保障之最佳利益。
(四)經查：⒈被上訴人公業係於98年6月19日與被上訴人邱譓隆訂定系爭
土地之買賣契約，在此之前上訴人已先承租如被上訴人公業催繳租金函所載系爭土地中之413.516平方公尺作為基地以利其建屋使用。
⒉參諸本院現場所見之建物及占有使用現況（本院卷第55-58
頁照片參照），上訴人提出向被上訴人公業繳納租金之租（谷）金繳款單11紙，堪認何金枝與被上訴人公業間就系爭特定部分土地存有基地租賃關係，且自何金枝以來，確有向被上訴人公業繳納對價使用系爭特定部分土地之事實。
⒊再參以被上訴人公業於90年12月10日向台中市ＯＯ區調解委
員會就調整租金聲請調解時所檢附之「承租（年租）金調整人名冊」、「91年度起（年租）調整開徵面積計算表，協調人名冊」，均載有何金枝為承租人及承租面積413.516平方公尺。又被上訴人公業95年4月20日及97年12月10日催繳租金之函文，以上訴人為受文者，並說明上訴人承租基地建築房屋及承租土地面積亦同為413.516平方公尺；另卷附「租谷金繳款單」等影本所記載面積亦同為413.516平方公尺（本院更一審卷第45-49頁。
⒋承上，上開面積之數據，顯然趨近於本院107年2月1日重新
履勘現場及囑託地政機關實地複丈結果414平方公尺（如附圖即本院卷第60頁107年2月1日複丈之複丈成圖之圖示及標示欄參照），可見414平方公尺與413.516平方公尺差距應為測量技術所致，且差異極微小。為尊重原來之租賃關係，本件自應依兩造初始租賃關係所確定之面積為基準，即本件應以413.516平方公尺作為判斷兩造間權利義務基本事實之準據。
⒌又上開基地上之系爭房屋雖係違章建築，惟向土地所有權人
租用基地興建違章建築，並無礙租地建屋之本質，系爭房屋現仍由上訴人居住使用，具有使用上及經濟上之價值，自有土地法第104條規定之適用。本件於何金枝死亡後，就系爭土地之承租權及土地法第104條規定之優先承買權，由上訴人及蔡何阿麵等6人繼承並公同共有。
⑴被上訴人公業本應將系爭買賣條件通知何金枝之繼承人全體
，但被上訴人公業於99年5月19日一審審理中以答辯一狀繕本臚列其與被上訴人邱譓隆間買賣契約約定之條件，並檢附買賣契約書影本送達上訴人時，蔡何阿麵等6人既尚未立具同意書表示同意上訴人一人行使優先承買權（且該同意書亦無可認有放棄其優先承買權之意思），則上開答辯一狀繕本未對全體公同共有人為送達，自亦難認被上訴人公業已踐行土地法第104條規定之通知義務。且上訴人雖曾於98年8月27日簽署地上物拆遷補償契約書，惟係遭被上訴人邱譓隆代理人何永源夥同張家倫等人脅迫而簽署，業經刑事法院認定何永源等人觸犯刑罰法令判決有罪確定在案，刑事附帶民事訴訟移送民事庭審理後亦為相同認定，判決彼等應對上訴人負損害賠償責任。
⑵上訴人復於99年2月5日以存證信函送達予何永源為撤銷上開
遭脅迫所簽署補償契約書之意思表示，效力自及於被上訴人邱譓隆，故不得以上訴人曾簽署該補償契約書而認定其放棄優先承買權，且上訴人亦無何違反誠信原則之情形。
(五)按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」民法第828條第3項定有明文。而公同共有人中之一人或數人得公同共有人全體之同意起訴者，其同意之事實固不必以文書證之，然亦需有其他佐證足以證明其事實之存在，始得認為當事人之適格。」、「公同共有人中之一人，依民法第828條第2項規定得其他共有人之同意行使權利而起訴請求，與民事訴訟法第41條規定之選定一人為全體起訴不同，前者不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可。最高法院39年台上字第318號、65年台上字第1416號著有判例可資參照。本件上訴人已取得蔡何阿麵等6人之同意，業經蔡何阿麵等6人到院證述明確，是其自得單獨行使優先承買權。⒈被上訴人出售系爭土地時應為合法之通知，然上訴人於98年
7月14日及同年12月7日對被上訴人公業之通知，或僅在請求被上訴人公業告知出售條件，或表示就所承租之土地依每坪10萬元優先承買之意旨，固均難認係以系爭買賣契約同一條件為承買之意思表示，不發生行使優先承買權之效力。
⒉然依證人即受託處理系爭土地上地上物拆除事項之里長陳志
通證稱：伊有告知上訴人系爭土地售價為每坪10萬元，不包括地上物；證人即仲介林聰傑證稱：祭祀公業陳奇富有公告要出售，不知公告內容為何各等語，均不能證明被上訴人公業已通知上訴人系爭買賣契約關於總價、訂金、付款等全部條件。且被上訴人公業於99年5月19日第一審審理中以民事答辯一狀繕本臚列其與邱譓隆間買賣契約約定之條件，並檢附買賣契約書影本送達予上訴人，因該答辯狀旨在否認被上訴人公業與上訴人間之租賃關係，以及陳述上訴人已為不購買系爭特定部分土地之意思表示，並無通知行使優先承買權之意思。
(六)準此，被上訴人公業既不能舉證證明已向上訴人合法踐行土地法第104條第1項規定之通知義務，上訴人復未曾表示放棄優先承買權，則上訴人於99年7月14日向被上訴人公業主張就系爭土地全部行使優先承買權，即無逾法定10日期間，應認其已合法行使優先承買權，依土地法第104條第2項規定，系爭買賣契約不得對抗上訴人，上訴人得主張本件優先購買權。
二、承租人僅承租部分土地作為房屋之基地，則於准許承租人行使優先承買權時，決定其優先承買權之「承租範圍內之基地」之分析：
(一)本件前於更一審判決諭知上訴人就系爭土地（面樍2434平方公尺）全部行使優先承買權，惟據最高法院103年度台上字第1481號判決廢棄，最高法院所為廢棄理由之法律上判斷明白指出「按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第一百零四條第一項定有明文。此項規定之目的，在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人。而基地承租人係指承租基地在其上興建建築物之承租人，故如所承租之範圍僅為土地之一部，就其餘部分並無承租權，則於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形外，承租人之優先承買權，應限於【承租範圍內之基地】。」。故本院續為更審，自應遵行民事訴訟法第478條第4項之規定及上開最高法院就本件法律事實所為法律上判斷，並以之為本件續審判斷兩造權利義務之判決基礎。
(二)因之，如僅承租土地之一部興建建築物者，得主張優先承買權之土地，應限於「承租範圍內」之「（建築物）基地」而已，此揆之上揭最高法院所闡釋之法理甚明。
(三)又系爭土地既無不能分割之情形，承租人僅得以其所承租範圍行使優先承買權，而不得主張優先承買系爭土地之全部（2434平方公尺），應可先予認定。
(四)本件承租人行使優先承買權時，其承租範圍之認定：⒈被上訴人公業於90年12月10日向台中市ＯＯ區調解委員會就
調整租金聲請調解時所檢附之「承租（年租）金調整人名冊」、「91年度起（年租）調整開徵面積計算表，協調人名冊」，均載有何金枝為承租人及承租面積413.516平方公尺。
另被上訴人公業95年4月20日及97年12月10日催繳租金之函文，以上訴人為受文者，並說明上訴人承租基地建築房屋及承租土地面積亦同為413.516平方公尺（原審卷第4頁正、反面及本院更一審第40-42頁、第44-49頁）。
⒉最高法院105年度台上字第1527號判決意旨明白指出「關於
其中E部分（面積16平方公尺）雖係空地，然倘屬租地建屋契約承租範圍，能否謂其非屬土地法第104條第1項所定「基地」之範疇，自滋疑義。原審未詳予調查審認，即為何建奇就如附圖所示Ｅ部分土地相關請求敗訴之判決，已嫌速斷。
」。
⑴被上訴人固稱上訴人並未占有使用E部分，但上訴人所稱應
係以先前實測面積合計達16平方公尺之E範圍中之部分現象。
①依本院於107年2月1日勘驗現場所見，現場長滿雜草（本院
卷第57-58頁所附編號5、4照片），上訴人現有房屋（編號D部分）之外牆僅留有窗戶（編號4照片）部分，此位於D與A間，未見上訴人有占有使用之情形。
②承上，被上訴人所稱系爭土地上原來為其他建物使用人對外
通行之便道一節，經參以現況即現場照片（本院卷第55頁、第57-58頁照片編號3、4、5）所示，應指先前實測面積合計達16平方公尺之E範圍內，僅其中之部分土地，有被上訴人所稱上訴人並未使用之情形。
⑵本院於107年2月1日會同兩造勘驗時，經聽取兩造意見及依
土地使用現況，乃依兩造意見，除指示地政機關就B、C、D重新施測外，其中E部分則認應扣減上開被上訴人所稱上訴人未占有使用部分，故E部分應僅指鄰道路部分，其面積則縮減為7平方公尺，亦即如【附圖】所示B（120平方公尺）、C（241平方公尺）、D（46平方公尺）、E（7平方公尺），合計414平方公尺（本院卷第60頁107年2月1日複丈之複丈成果圖標示欄參照）。此一複丈成果圖所示面積，與上開被上訴人公業95年4月20日及97年12月10日催繳租金之函文等資料所稱「承租土地面積亦同為413.516平方公尺」相近，一如前述。
⑶承上，關於中Ｅ部分（面積7平方公尺）為空地，然緊鄰「D
部分」房屋壁，故就「原租賃契約之所約定租賃面積效力」而言，此7平方公尺部分，可認為屬土地法第104條第1項所定「基地」之範疇。
⒊故本件上訴人得優先承買之土地範圍，應以系爭租約所約定
即前揭被上訴人公業催繳租金函所載之413.516平方公尺，作為上訴人得主張優先購買權基地範圍之計算依據。至於能否就「特定位置」主張優先承買權，既為本件爭點，自應另為論述。
三、承租人僅得以所承租之範圍行使優先承買權，則其優先承買權行使之標的（土地），是否等同房屋之基地現況，承租人是否可以指定「特定位置」而行使優先承買權之分析：
(一)適用土地法第104條第1項保護承租人之權益之規範意旨時，不應僅形式上地拘泥「使基地與基地上之房屋合歸一人所有」，於考量「以盡經濟上效用」時，應從多方向之利益因素，以確認利害關係人之最大利益，兼需衡公益並實踐「所有權負有義務」之權利行使原則。
⒈若僅從土地法第104條第1項「基地出賣時，承租人有依同樣
條件優先購買之權，其規範意旨在保護承租人之權益，使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上效用，並杜紛爭。」單一觀點或原則，則面對社會都市發展及土地利用之取向與現代科技需求，勢必引發不同利害衝突，此時宜提升至「居住正義」層次，始能實踐保障承租人或弱勢者之利益，然既提升至居住正義之層次，於個案判斷時，自應妥適權衡各種交互糾纏之利益取向或考量。
⒉尤其，居住正義之實踐，不能迴避面對「（土地）所有權負
有義務」等行使權利之基本原則，以免淪於權利濫用。換言之，本件優先承買權範圍之面積認定或計算標準，縱使可從租約範圍予以判斷，然不能遽以租地建屋之名義或概念，遽認上訴人得主張就「特定位置」行使優先承買權，仍應綜合立法意旨兼衡土地利用等個案主客觀因素而定，不應拘泥一般名詞概念而失去個案妥當性，乃至背離租地建物者得行使優先承買權以保障居住正義之立法意旨，反之，若因拘泥文義卻縱容權利濫用，而違背地盡其利等基本原則，顯有違反公平誠信等原則（下詳）。
⒊因之，當利害關係人有人因主觀期待而有利益衝突時，法院
於個案應綜合主客觀因素而判斷，不得拘泥房屋與基地合一，而應就土地所有權之歸屬及利用，於公平合理之原則下，周詳探討所謂基地與建物合一之意旨，是否必然等同得就特定位置行使優先承買權？此時，自應就如何適用「公平合理原則」、基地、房屋及處分權等要素，以期充分考量「土地所有權之歸屬」、「土地利用」之公平合理等主客觀因素詳予審酌。
(二)本件承租人與出租人之認知及客觀使用情境之分析：⒈從基地使用實況，推斷成立租約時之認知：
⑴租地建屋時，苟有要長久或日後永久取得特定基地位置時，
在租地時，衡依一般人使用基地多以方正為取向，理應將基地位置與出租人詳予討論確定，然本件依附圖所示B、C、D、E，顯然並非方正，與一般常情相違，足徵上訴人於租地建物時，並無長久打算之意思。
⑵又依附圖所示B、D、E雖然面鄰馬路，但承租人僅以B之小部
分作為出入口，顯然並無充分使用鄰路之地利，參以附圖所示B、D、E部分土地之使用利益，惟有在上訴人將其原有建物拆除後，始有「地盡其利」之可能。可見於簽訂系爭租約租地建屋時，關於基地之需求是否需全面鄰路，並非承租人主要考量因素，益見在系爭土地因應都市發展情況下，拆屋改建乃都市發展過程地盡其利之必要方法。
⒉從房屋興建實況，推斷成立租約時，並無永續使用基地之意思：
⑴上訴人並不爭執其租地後所建之房屋並未辦理保存登記，且有改建情形。
⑵若租地建屋，所建之房屋確無永續保存必要，其房屋與基地
是否合一，形式上固有必要，然若能融人、考量當事人實質利益與社會變遷等情狀，居住權之保障等考量所衍伸房屋與基地合一之取向，並非絕對必然，反之，若拘泥房地合一，徒增糾紛。
⑶又當承租人租地後原來所建之房屋，因應承租人一方主觀需
求，或隨著社會都市發展及土地利用效益客觀發展時，在不影響承租人居住權時，若能調和利害關係人彼此間之利益，並衡及社會公益與土地開發利益，兼顧對承租人之房屋等予以適當補償，不應全然否認異地新建房屋之可能性。
⑷再如當「分別共有土地」之承租人，於行使優先承買權時，
其取得所有權應有部分，於土地分割前，可依分管而使房屋與基地不分離，但若堅持房地合一，勢必使系爭土地等同啟動分割，自與「同一條件」不符，且與最高法院106年度台上字第2335號判決發回意旨有違。
⑸況且，當共有之土地分割，原分管契約既應視為終止，此時
顯見分別共有人原興建房屋並無房屋與基地合一之保障，為何優先承買權人於此時卻反可行使「房屋與基地合一」之特別保障，益徵法規範之適用，不能拘泥於文義，而應綜合相關規範為體系性之解釋與適用。
⒊從租約成立時，基地所有人之處分權能及與承租人之互動事
實，可推知雙方並無使承租人一方於日後取得「特定基地所有權」之意思：
⑴若承租人於向「公同共有」之出租人承租土地時，公同共有
人無從將公同共有土地為割裂，而僅就上訴人一方承租部分作永續出租或出賣之可能。
⑵縱於啟動優先承買權時，在出賣人（公同共有人）一方尚未
將公同共有土地之所有權移轉予原承買人前，由於「公同共有」之法律關係，並未消滅，若強行主張優先承買權，此特定部分之優先承買契約，顯將會產生悖離「公同共有」法律關係之性質。
⑶此時縱有爭訟繫屬於法院，法院亦不能作出能違背公同共有
性質，而准許就公同共有之土地之特定部分判決有優先承買權存在（本件爭訟繫屬之時間，係在公同共有法律關係已因系爭土地移轉於買受人而消滅原來之公同共有關係，下詳）。
⑷承上可見，從系爭租賃關係發生以來，若事後逕認得為「特
定部分基地之買賣」顯有違上開出租時出租人與承租人主客觀互動及土地利用之事理，上訴人主張優先承買特定位置，與本件法律關係之基礎事實與事理均不相符，自不可遽以採憑。
(三)一般而言，租地建屋時，若有多數人同時或先後分別租用同一地號、同一塊土地，各自以部分土地作為房屋之建築基地時，日後於行使優先承買權時，當各基地承租人各自主張就「特定位置」有優先承買權，勢將延伸土地相鄰關係之複雜性。
⒈例如租裡地部分作為建屋之基地，於租賃關係存在時，或可
依既成巷道部分作為出入；然於土地出賣，於於租裡地建屋者行使優先承買權時，將因其可主張以「同一條件」之價格優先承買特定位置，衍生需向買受取得其他部分土地之買受人（土地所有人）主張通行權，顯將產生土地相鄰關係之糾葛，且依民法第789條規定，有通行權人僅得行使受讓或分割之土地，而有通行權人無須支付償金；如此，分得特定土地人，亦得主張行使通行權；可見行使優先承購特定部分土地之人，於行使優先購買權後，得本於通行權而增加自身所承買土地利用之利益，卻損及他人土地之使用利益，顯有失公平，自難謂公允。
⒉甚或該優先承買權之特定位置，若正好位於整塊土地之中心
部分，除有上開糾葛之外，取得其他部分土地之人卻有無法盡地其利之困境，此等如同於一匹精美的布錦或絲綢上，因有人於中間挖取部分使用，導致其餘部分無法為完整使用，而需割裂為多數碎布使用，顯失其原來可完整使用之經濟價值。
⒊本件主張優先承買權之上訴人，其原來租地所建之房屋，自
始即未辦保存登記，所建房屋更非古蹟；若從基地所在地之都市發展與一般國民經濟觀點，乃至歷史文物保存之層面而言，系爭房屋均無非保存不可之客觀價值；再勾稽原來租地建屋之原始租賃關係所建之房屋，既未辦保存登記，亦足徵承租人於建屋時，主觀上並無永續使用原來之房屋基地之期待；況且，系爭租賃契約雙方亦無此等約定日後得就特定部分土地為買賣之約定；故事實審法院處理本件爭訟，自應綜合利害關係人之主客觀因素，詳參系爭土地之開發利用與最大利益等原則，妥當調和，以求達到具體個案之妥當判斷，而非拘泥一般之法律概念。
(四)關於系爭土地開發利益之分析：⒈系爭土地如附圖所示現況，上訴人所主張之特定位置，顯屬
不規則參差不齊之形狀，作為建地使用，將因區分成2個交互參差之相鄰關係（A與B、C、D、E），已有違建築基地應求方正完整之基本情理。
⒉於鄰近於同段000-0地號土地部分，必成為一狹長無法使用
之畸零地，除了上訴人一方將取得不完整之土地外，其他取得如附圖A部分之土地所有人，亦無法盡其地利。可見本件爭訟若拘泥房屋與基地合一之概念，而許就「特定位置」主張優先承買權，將形成損人不利己，且土地所有權人日後均無法就各自取得之土地充分利用等重大缺陷，自與誠信原則及土地最佳使用利益等原則有違，顯無可取。
⒊又上訴人一方所據以「決定優先承買權承租範圍內之基地」
為413.516平方公尺，不到整筆系爭土地（2434平方公尺）之17%，若依附圖所示位置，約略概算：
⑴扣減上開鄰近於同段000-0地號土地鄰路之面寬，依附圖比
例尺計算，B、E與A部分之鄰路面寬比例，約為3：7。⑵若再將鄰近於同段000-0地號土地鄰路之面寬算入B部分使用
利益，則形成上訴人之聲明乃期待取得系爭637地號土地鄰路面寬約逾4成之利益，即取得系爭土地17%之人，卻可取得逾4成之鄰路面寬之土地，而使各自承取得之部分土地，分別形成不方整之狀態。
⒋因之，從上開土地現狀與利用之形式上觀察、分析，即可揭
露上開所述等不合理現象，益加彰顯與承租人當時主觀之認知或期待不相符，更非土地出租人於出租時所樂見，對特定位置主張優先承買權，確實有違當初租賃契約之誠信。
⒌再參以優先承買權為形成權，必須依照原先買賣時之「同一
條件」原則，並不容事實審法院得為價金之調整，亦足佐證本件於遵行上開「同一條件」時，若拘泥於承租基地之「特定位置」，將使承租人一方得以系爭土地之「平均價格」，而取得諸多鄰路部分之土地，顯有以低價取得鄰路精華地段之情事，從而產生不當利益之情事，以致喪失優先承買權所規範「價金同一條件」之合理性，而有權利濫用之虞。
⒍因之，綜合土地開發利益之客觀角度，及當事人主觀認知情
境，可見本件若拘泥「特定位置」，顯不能契合於社會一般公義，亦有違當事人初始之真意，自非上開立法意旨所能容認。
(五)本件不允許承租人就「特定位置」行使優先承買權，並無不公平情事：
⒈從上訴人一方租地建屋以來，關於所建房屋性質及使用方式
，既無類似古蹟非保存不可之主客觀情狀，就一般房屋使用年限及安全考量等房屋土地之一般常情而言，本件租地建屋所建房屋，遲早要拆屋改建。若於主張行使優先承買權時，猶執就「特定位置」行使優先承買權，反而有礙其他人關於土地利用之利益。
⒉又上訴人一方租地建屋之初，出租人係處於「公同共有」之
法律關係，衡以社會租賃交易之事理，上訴人一方早已認知無從將房屋基地單一分割，只能分管使用；若非被上訴人忽略上訴人權益，而於被上訴人締約時克盡通知義務，則上訴人一方自將陷於無法對系爭土地全部主張優先購買權，又無從於被上訴人公業消滅公同共有之法律關係時，主張割裂基地為特定部分之買賣等困境。而此等因境，固因本件爭訟前，被上訴人一方之作為而使公同共有法律關係消滅，致上訴人一方得主張就基地範圍部分主張優先承買權，然不能因此遽認上訴人得就特定部分行使優先承買權。
⒊復揆以系爭土地要分割出特定部分，必須系爭土地之所有權
人成為分別共有之情況，始能為分割。故本件上訴人一方行使優先承買權時，自應先成為土地共有人（分別共有），既已取得房屋基地所有權應有部分，於此應認本件已實踐土地法第104條第1項保護承租人之權益之規範意旨之目的，亦無未保障承租人「居住正義」之情事。
⒋至於上訴人一方主觀利益之期待，仍應本於「土地所有權負
有義務」之原則，從土地利用最大利益之取向或觀點，妥適分配或補償，以同時維護各土地共有人之利益，並免曲解或濫用土地法第104條第1項保護承租人之權益之規範意旨。
⒌本件優先承買之同樣條件中，有地上物補償條款，可見在上
訴人行使其權利之前，系爭土地上同樣有其他權利人所有之建物，被上訴人二人（買賣雙方）於議定原來買賣契約時，即有妥適處理地上建物之規劃，參以本院於107年2月1日勘驗現場時，系爭土地「A部分土地」原來之地上物，均已拆除，可見經由「地上物拆遷補償之機制」，可以妥適補償處理原來地上建物、房屋與基地之依存關係，而此一補償機制參以附件所示之買賣約定，乃是承租人行使優先承買權時，所應負之「同一條件之義務」，上訴人一方則同時亦得本於房屋所有人之資格、地位，主張之拆遷補償權利。由此權利義務同時存在之事實，益徵經由「優先承買同樣條件之地上物補償條款」，可以妥適處理上訴人之權利義務，除不違背居住正義外，同時確保優先承買人應負之同一買賣條件義務，可見本件不允許指定特定位置，反而可彰顯公平正義及立法規範意旨。
(六)準此，上訴人行使優先承買權時，應認其可先與他土地所有權人（共有人）間先成立分別共有關係，再循共有關係而分管使用，日後再依土地分割之規範與利益權衡等原則，妥當處理，並本於土地開發使用最大利益，將土地最大利益，公允分配予共有人，可兼衡居住正義與共有人之利益，並兼顧土地開發、社會都市發展之利益。反之，若於行使優先買權時，即固執取得「特定位置」，難謂無上述妨害土地使用利益，違反原始租地建屋時之認知及實際使用土地等客觀具體所顯現之實況等妨害土地利用、開發利益極大化與誠信公平等原則，並有濫用優先承買權之虞。
四、本件應將上訴人承租之基地範圍即前揭被上訴人公業催繳租金函所載之413.516平方公尺（即趨近於本院最新所為上開實地複丈之414平方公尺），即以原先租賃契約成立以來之互動事實與租金計算之土地面積數據為準，並轉換為所有權應有部分之分別共有比例之分析：
(一)承租人既僅得就基地範圍行使優先承買權，揆以上開說明，本件不應使承租人主張就特定部分行使優先承買權，亦無從於優先承買權爭訟過程，逕以土地共有人資格訴請法院分割土地（共有物）。
(二)出賣人原來之「公同共有關係」於其先前將土地所有權移轉給買受人時，其公同共有關係已解除，並因法院之確定判決而令系爭土地之地政主管機關，應承租人將得行使優先承買部分所為之所有權移轉登記塗銷，此等判決效力，在使出賣人與優先承買權人補訂之買賣契約不致於因給付不能而無效。
(三)復因行使優先承買權之判決效力對出賣人與原買受人（即二被上訴人）有同樣之拘束力，自可使優先買權人與原買受人各就其買受之部分（比例）維持分別共有。
(四)承上，本件應將上訴人承租之基地範圍即前揭被上訴人公業催繳租金函所載之413.516平方公尺，轉換為占土地總面積之比例，即上訴人得按0000000分之413516比例之範圍內，行使優先承買權。
(五)故上訴人得主張之優先承買權範圍為：系爭土地面積2434平方公尺，所有權應有部分0000000分之413516。
五、行使優先承買權能否於優先承買權爭訟過程，逕自請求【分割土地】而取得特定位置之分析：
(一)上訴人主觀期待與物權法之權利性質不相容：⒈行使優先承買權，僅係得主張締約之權利，在完成締約並成
為土地所有權人之前，既非土地所有人（共有人），自無本於土地所有權人始得行使或主張分割土地之權利基礎；故上訴人於行使優先承買權之爭訟過程，既無行使優先承買權之人得本於主觀期待，遽以預為主張分割土地之權利基礎。
⒉上訴人既無從於行使優先承買權之債權請求時，同時就尚未
取得之土地所有權人本於對土地之所有權（共有權、物權）資格，其於行使優先承買權之爭訟，逕自併同請求分割土地而取得特定位置之權利，自無訴訟保護利益。
(二)況且，依土地法第104條第1項（或民法第426條之2第1項）之規定行使優先承買權人，於請求確認其就土地有優先承買權時，固可命原買受人塗銷已為之所有權移轉登記及請求出賣人補訂書面契約與辦理所有權移轉登記（最高法院65年台上字第2701號判例參照），但並無進一步得請求辦理分割登記之規定。
⒈本件關於上訴人併同主張分割登記，既無從依土地登記規則
第87條規定辦理，亦無應為分割登記之地政實務有何相類似之處，即無所謂攀引法律漏洞之概念，恣意要求土地登記之行政主管機關遵行之餘地。
⒉此外，地政主管機關既無法律未設規定出現漏洞之問題，自
未存有類推適用之前提要件，亦不得輕率比附援引與其性質相類似之規定，以為適用。
(三)準此，上訴人一方所稱得類推適用土地登記規則第87條規定，請求被上訴人邱譓隆辦理分割登記云云，與其優先承買權之爭訟間，顯有扞格，應屬無據，自不能採憑。
(四)反之，若為達保障居住正義之形式，而於實質上顯然有害土地發揮最大利益時，除與初始租地建物時，所建房屋性質之本旨目的有異外，此等事後所生危害土地開發最大利益之情事，亦顯然有害當時租地建屋時之誠信與公平原則，並與土地管理政策允許承租人有優先承買權之規範意旨相違。
(五)故事實審法院自不宜拘泥於概念，輕率或專斷處理，而應使當事人日後有循「土地分割」制度，予以因應處理之機會，以維土地開發最大利益，並使土地共有人間於成為分別共有關係後，仍得周詳考量或協調彼此使用系爭土地之最僅利益，並維社會公平與法律規範之尊嚴。
六、優先承買權行使所應遵行之「同一條件」之分析：
(一)法律規範與司法實務之規範：⒈按土地法第104條第1項規定基地出賣時，承租人有依同樣條
件優先購買之權，所謂「依同樣條件」優先購買，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人（最高法院104年度台上字第2號判決參照）。
⒉次按優先購買權為形成權，即有優先購買權之權利人，得依
其一方之意思，形成以義務人出買與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人之承諾（最高法院68年度第5次民事庭庭推總會議決議㈢參照），準此，系爭契約之約定條件，上訴人自應依其優先購買權所得買受系爭土地所有權應有部分0000000分之413516之同一條件比例為履行，惟此乃上訴人於本件行使優先購買權後之履行問題。
(二)被上訴人復一再抗辯上訴人應依系爭契約之價金、拆遷補償費、履行期間條件履行等語。查：
⒈承租人有依同樣條件優先購買之權，係指在買賣條件如：買
賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。優先購買權為形成權之一種，一經合法行使，即生與出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂買賣契約之效力，【自無由法院依職權調整買賣價金】之餘地。
⒉至民法第148條之行使權利，履行義務，應依誠實及信用方
法，乃當事人行使權利、負擔義務之誠信準則，法院固可據以衡量雙方當事人之利益及所受損害，檢視當事人之權利行使或義務履行是否公平妥當，然尚不得逕依該規定，依職權為增減原定之給付。
(三)被上訴人公業將系爭土地出售與被上訴人邱譓隆，雙方先於98年6月19日簽訂〈土地買賣契約書〉（即【附件一】），再於同年11月16日簽訂〈變更補充協議事項〉（即【附件二】（原審卷第42-47、49-50頁）。
⒈上訴人係於99年7月14日就系爭租賃之基地範圍行使優先承
買權，而被上訴人2人間關於〈土地買賣契約書〉（98年6月19日簽訂）、〈變更補充協議事項〉（同年11月16日簽訂）均係在行使優先承買權之前所為買賣條件之約定。
⒉承上，上訴人行使優先承買權之同樣條件，應指上開土地買
賣契約書、變更補充協議事項內所訂買賣條件之約定。故「同一條件」應以上開2份契約為判斷準據。
⒊上開2份契約所約定之買賣條件主要有下列項目（即買賣契
約書條款順序）：①買賣標的、②買賣總價金、③賣方內部應先行協調土地之處分權、④買方自負辦理貸款估價等事宜、⑤付款條件：定金款（含地上物搬遷協議、完稅款、尾款等）、⑥稅金負擔、⑦標的物點交、⑧權利瑕疵賠償責任、⑨移轉所有權之程序、障礙之排除與解約、⑩買方得指定土地所有權登記名義人、⑪違約罰則、⒓買賣稅費負擔、⑬契約拘束力、⑭鄰地通行權、⑮合意管轄法院、與⑯〈補充協議事項〉關於地政士權限、貸款與尾款之給付關連性、賣方塗銷原來抵押權之義務及費用負擔之約定等。
(四)優先承買人於適用上開買賣契約之同一條件之過程，因上開2份契約所約定之買賣條件多有涉及兩造以外之第三人，於如何適用「同一條件」時，有部分顯非事實審法院之權責所得介入或臆斷，若強行介入或臆斷，反有礙交易之進行；因此，除了下列可由本院先予析明之部分外，其他部分自應由兩造本於土地買賣之公平交易常理、經驗法則，及誠信原則妥為協調處理：
⒈買賣標的：
⑴上訴人得主張之優先承買權範圍為：系爭土地面積2434平方公尺，所有權應有部分0000000分之413516，如前所述。
⑵上訴人應與原買受人邱譓隆保持共有，日後再循土地共有人
為分割之協議或爭訟時，詳予權衡共有人權益及土地所有權所負盡地利之社會公共利益。
⒉價金之決定：
⑴系爭土地原為被上訴人公業所有，於98年6月19日與被上訴
人邱譓隆訂定系爭買賣契約，援用系爭土地買賣契約書第貳條第1項以每坪10萬元計價。
⑵又〈變更補充協議事項〉第五條所約定出賣人原先關於系爭
土地之出賣人代表人「所設定第1順位抵押權及塗銷費用」既由被上訴人均擔（原審卷第50頁），此部分，應屬同一條件之價金範圍，上訴人自應依優先承買權所買系爭土地比例範圍內，與被上訴人2人依約定負擔比例負擔。
⒊拆遷補償費亦為價金之一部分：
⑴關於買賣價金之決定，因被上訴人公業原以系爭637地號整
筆包括西側面路道路（價值較高）與裡地（價值較低）共2434平方公尺全部賣予被上訴人邱譓隆，使其能整筆均能面臨道路而為開發利用，並由被上訴人邱譓隆負責就其上之建物之拆遷負補償之責，故平均以每坪10萬元之作價，與被上訴人邱譓隆簽立系爭買賣契約等情，已迭據其二人陳述一致在卷。
⑵故優先承買之價金，亦應包括下述之拆遷補償費部分；職是
，本件於行使優先承買權時，既應認不能指定特定部分，則行使優先承買權人自應一體適用相關約定。
⑶本件「拆遷補償費」之約定，係由買受人代出賣人負起關於
系爭土地上原來建物之拆遷補償，實質上應屬買受人承買土地對價之一部分，即買賣價金之一部分，優先承買權人既應履行同一條件，自應將此部分列為同一條件，並依承買權之比例負擔。
⑷再就本件而言，優先承買權人自身亦於系爭土地之B、C、
D、E部分土地上有建物，自應與原來A部分土地上之建物，經由抽象計算其費用金額數據，依比例負擔及於計算時扣減
B、C、D、E部分土地上建物之補償費，而此部分與出賣人無直接關係，故承買權人與出賣人間之買賣條件只要同列支付補償費義務（即載明：應按買受土地之比例與原買受人負地上物拆遷補償費義務），以使原承買人於減少原買受範圍後，得以原買賣契約效力及分別共有關係據以向共有人主張權利。
⑸況且，兩造三人同為本件當事人，此部分條款之權利義務，
原買受人（被上訴人）與優先承買權人（上訴人）二人間同有拘束力，即上訴人應如同原買受人同一條件負有依承買所有權應有部分比例支付系爭土地原來之地上建物拆遷補償用之義務。
①至於如何履行，則屬日後優先承買權人與原買受人就系爭土
地成立分別共有關係後，原買受人（共有人）如何與他共有人（優先承買權人）間為請求、給付之問題。
②故如何具體適用，尚涉及原買受人如何計算、支付部分，均
有相關資料可憑，而優先承買權人就其同具地上建物所有人或利害關係人身分，如何會帳結算等等涉及到各建物現有價值等估價因素，應於日後由系爭土地共有人自行會帳、結算，尚無於本件優先承買權爭訟事件預斷之必要，是此補敍。
⒋付款方式、貸款、抵押權設定部分：
⑴付款方式：
①涉及原買受人個人信用、交易習慣，縱出賣人同意優先承買
權人得以同一貸款條件，但此部分仍涉及貸款銀行與債務人之信用等主觀因素，因此只能就原則性（如同意以同樣比例以貸款給付價金），援為同一條件。
②惟上訴人一方自承其關於價金給付方式之「同一條件」為「
上訴人等7人支付方式為直接給付」（本院卷130頁、132頁第1行），此一方式，則仍涉及價金及相關費用之結算、協商等問題（下詳）。
⑵惟日後如因優先承買權人個人因素而無法取得同一銀行或同
一條件，此等細節部分，自應由優先承買權人負擔（例如自行以現金補足貸款，或不得要求出賣人同意高以原先貸款金額之比例等情。）。
⑶另抵押權人與原買受人間於設定抵押權時關於抵押權效力所
及之範圍部分，上訴人亦已於爭訟過程中，亦自承無就原買受人即被上訴人邱譓隆關於系爭土地所為抵押權設定之效力續予爭執之實益。
⑷至於分別共有人間因已成立分別共有關係，日後能否援引土
地分割對抵押權範圍之規範，涉及到抵押權人部分，自宜於分別共有人是否分割土地時，始有斟酌之需要，亦由此而彰顯應由行使系爭土地之部分優先承買權人與原買受人間先成立分別共有關係，再遵循分別共有之規範體系，而非遽予為特定部分行使優先承買權。
(五)承上分析，益徵系爭〈土地買賣契約書〉、〈變更補充協議事項〉（原審卷第42-47、49-50頁）其他部分，宜由兩造本於買賣雙方之約定，關於對第三人無拘束力等部分，自應簡化不再引用，並本於誠信原及禁止權利濫用原則予以解釋適用，乃另一問題。故本件遵行民事當事人進行主義（原則），可認事實審法院不能亦不應過分介入、預斷。
七、行使優先承買權與當事人意思表示之關連性分析：
(一)按土地法第104條規定之優先購買權乃具有【相對物權之效力】（最高法院68年台上字第3141號判例參照），於優先購買權人一經表示以同一條件優先購買時，該土地或建物之買賣契約即當然於出賣之出租人與優先承買之承租人間成立，無須出租人之承諾，乃當然之理。
(二)查被上訴人公業係於98年6月19日與被上訴人邱譓隆訂定系爭土地之買賣契約，而上訴人乃承租其中前揭被上訴人公業催繳租金函所載之413.516平方公尺，作為基地以利其建屋使用迄今等情，一如前述。
(三)並據本院於107年2月1日會同兩造三方重新到場履勘，並認優先承買權範圍即原承租範圍413.516平方公尺，並應轉化為所有權分別共有之比例為0000000分之413516，一如前述。
(四)本件上訴人得行使優先承買權之基地面積，既以413.516平方公尺之數據，經揆以優先承買權至多僅有之【相對物權之效力】，本件系爭土地又非不能分割，且上訴人目前所位於「基地」上之建物，亦非具有不能拆除，必須特定在一定位置之性質。復依上開說明及土地開發利益，上訴人行使優先承買權，應僅能取得系爭土地之分別共有，自應將上開413.
51 6平方公尺之計算數據，轉換成土地分別共有之所有權比例，即上訴人得主張優先承買權之範圍為系爭土地之所有權應有部分0000000分之413516範圍內為準。
(五)承上，被上訴人公業、邱譓隆間所有權移轉登記於上開範圍即系爭土地面積2434平方公尺，其所有權應有部分0000000分之413516範圍內，既有損於上訴人之優先承買權，自應認此範圍部分所為之移轉登記為無效，應予塗銷。
(六)被上訴人公業雖抗辯祭祀公業關於系爭土地所有權為「公同共有」無部分塗銷或移轉所有權之可能云云。然查：
⒈被上訴人公業關於系爭土地所有權之「公同共有」性質，已
因其與被上訴人邱譓隆間所為系爭土地之所有權移轉登記而消滅原來之公同共有性質。
⒉又本院所為「優先承買權之範圍為系爭土地之0000000分之
413516」之認定，亦僅在確認上訴人之優先承買權，並認定於優先購買權人一經表示以同一條件優先購買時，該土地或建物之買賣契約即當然於出賣之出租人與優先購買之承租人間成立，無須出租人之承諾，即在使上訴人就其與被上訴人邱譓隆取得系爭土地分別共有之法律關係，自不生被上訴人公業所稱系爭土地所有權之「公同共有」限制之問題。
⒊退而言之，縱認因本院諭知原買受人即被上訴人應將上訴人
所主張優先承買權之範圍即系爭土地所有權應有部分「0000000分之413516」之移轉登記塗銷，此塗銷之效果因而使此系爭土地所有權應有部分「0000000分之413516」移轉回被上訴人公業，而形成被上訴人公業就此「應有部分」成為上訴人公業之「公同共有」，然被上訴人公業亦應將此公同共有之系爭土地所有權應有部分（0000000分之413516）【全部出賣】予上訴人，並無上訴人公業所稱將公同共有隔裂而為部分買賣之情事。上訴人公業之辯詞，容屬忽略其原來之公同共有已因移轉系爭土地所有予買受人即被上訴人邱譓隆時消滅。
⒋因此，事實審法院因審理本件爭訟而判決諭知被上訴人公業
、邱譓隆間所有權移轉登記於上開優先承買權之範圍內應予以塗銷，以利上訴人優先購買，使上訴人取得該部分所有權之應有部分，而與被上訴人邱譓隆各就其所有權應有部分範圍內保持分別共有，並無被上訴人指摘公同共有不能割裂之情形，是被上訴人之上開抗辯，為不可採。
八、確定判決之實踐分析：
(一)事實審法院於認事用法過程，除了避免違背法律、認作主張等情情形，確保個案判決之合法、妥當、可行亦屬事實法院之權責。
(二)本件在肯定、確認上訴人有優先承買權之基礎上，判斷、確認優先承買權之範圍後，即應就優先承買權人必須遵行之「同一條件」予以確認，然因行使優先承買權時，原出賣人關於系爭土地之所有權，若已先行移轉予原買受人，則法院關於「同一條件」所能介入者僅有就買賣契約之必要條件部分予確認，其他涉及第三人或於買賣契約其他約定事項所為約定而可認屬適用同一條件範疇者，固有儘量澄清之必要，然若涉及他人，且非本案所能介入者，自宜由當事人本於誠信原則互為履行，或另案處理。
(三)本件被上訴人2人（買賣雙方）關於系爭土地所有權已移轉登記，買受人一方並完成貸款、設定抵押程序，價金亦已給付，地上物拆遷補償關於附圖A部分，亦已完成。因此，「同一條件」之遵行或援用其他方式以實踐優先承買權之規範意旨，並非事實審法院所能過渡干預。本院前即有督促當事人試行溝通並予以調解爭點，於更四審時並因兩造各自主張或受限於訴訟標的之範圍無法於本件予以介入或宜由兩造當事人以和解、調解協商處理，乃開啟2次調解程序及多次之協商。
⒈關於優先承買權之標的物、範圍、買賣權利形態之確認，可明示於判決主文。
⒉由於原買賣雙方（即被上訴人2人間）已為所有權之移轉登
記，為使賣方處於給付可能之狀態，自有續以主文宣示「被上訴人邱譓隆應將上開土地面積二四三四平方公尺，所有權應有部分0000000分之413516於台中市中興地政事務所民國98年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
」之必要。
⒊然而法院介入優先承買權之審理判斷，至多只能宣示「被上
訴人祭祀公業陳奇富應將上開土地面樍二四三四平方公尺，所有權應有部分0000000分之413516，按如【附表（件）】所示之「同樣條件」出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開「同樣條件」為履行之同時，辦理移轉所有權登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。」
(四)關於優先承買權所定之契約，所涉及「同時履行」之問題。兩造3人間，並涉及如何處理原出賣人與原買受人（被告2人）間之已履行之權利義務因上訴人行使優先承買權而有情事變更而衍生原買賣契約標的物（範圍）、價金變化等返還問題，即關於同一條件之內涵只能就當事人間予以析明，涉及他人部分，允宜由當事人、利害關係人本於契約自由原則、誠信原則去協商履行，若有爭執，應屬另案爭訟問題。
⒈由於本件系爭土地之所有權、價款、貸款、設定抵押權等程
序已完成，除了優先承買權標的物所有權之塗銷，及日後重新移轉登記之時間（或同時履行之條件）可事先澄清外，其部分則屬實際履行時，當事人間如何本於法院判決之諭知及理由說明，自行處理，法院並無於本件預斷之權責。
⒉被上訴人2人間於塗銷所有權移轉登記時，如何辦理原來買
賣價金及具有價金意涵之相關費用之支出、負擔，如何依比例計算而進行返還程序之協議。
⒊上訴人如何與被上訴人方面確認上開被上訴人2人間關於原
來買賣價金及具有價金意涵之相關費用之支出、負擔，如何依比例計算。
⒋兩造可自行決定：
⑴各依被上訴人2人間之買賣契約及事後優先承買權介入後之結算，自行履行其義務。
⑵或由上訴人依比例承接原買受人（被上訴人邱譓隆）之義務
，即由上訴人與被上訴人邱譓隆會商結算上訴人履行同一條件所應負債務時，再由被上訴人公業同時移轉所有權予上訴方人一方。
⒌關於被上訴人邱譓隆一方所設定貸款及抵押權部分，亦宜由
上訴人與被上訴人邱譓隆協商，或先與抵押權人先為協商與抵押權對應之抵押物權利範圍，或日後再於系爭土地分割時，通知抵押權人關於抵押權之效力是否移轉債務人所有之土地。
(五)總之，事實審法院於本件之職責，只能在同一條件之認定上予以原則性之判斷與說明，至於實踐細節，不宜再多言，以免任作主張，反而干擾兩造三人之議約、履約等契約自由原則，亦有礙兩造之和諧及日後共謀系爭土地之最大利益。
柒、綜上所述，上訴人就其承租範圍有優先承買權，惟其優先承買權之行使，不得就系爭土地之「特定位置」為之，而應以承租面積413.516平方公尺占土地總面積2434平方公尺之比例為之，及上訴人不得於優先承買權訴訟一併主張分割系爭土地，另「同一條件」之意義，業已析述如上。則上訴人先位及追加備位之訴，於上開析明範圍內，應認其合於優先承買權之規範要件與意旨，應予准許。原審未及審酌上訴人優先承買權之基礎事實及其後之聲明，遽為不利上訴人之判決，容有未洽，上訴人意旨就上開應准許部分指摘，求予以廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分廢棄，改判如主文第
2、3、4項所示。逾上開應准許部分之請求（即上訴人其餘先位及追加備位部分與行使優先承買權規範意旨不合部分），均為無理由，應予駁回。爰判決如主文第5項所示。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證於本件事實之認定與判決結果無涉，爰不一一論列。
玖、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
民事第六庭審判長 法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳志德中 華 民 國 108 年 4 月 24 日