臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第155號上 訴 人 賴俊源訴訟代理人 吳光陸律師複 代理 人 潘曉琪律師
涂淑蘋廖敏如蔡維娜郭乃瑩律師被 上訴 人 賴玄敏
賴冬芬賴玥瑂前 列三 人共 同訴訟代理人 陳惠玲律師被 上訴 人 賴宏信訴訟代理人 劉建成律師複 代理 人 王沐蘭上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106年7月13日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第33號第一審判決， 提起上訴，本院於107年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之主張：坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），係民國81年6月29日由同段22-32地號土地分割者，該22-32地號土地本屬兩造之祖父賴榮基所有， 因賴榮基於80年11月17日死亡， 由兩造之父親賴懋樺於81年5月18日以繼承為由登記為所有權人。系爭土地上有8746、87
47、8748建號之3筆建物，由賴榮基於78年1月15日出具22-32地號土地使用權同意書，連同伊出具同段22-26地號土地使用權同意書， 以賴懋樺為起造人聲請建築上開3筆建物，嗣後變更起造人為伊，由伊辦理第一次所有權登記。賴榮基生前於79年3月間製作 「漢口路四段處分遺言圖（下稱系爭遺言圖）」， 表明欲將上開3筆建物所坐落之基地移轉給伊，因此為賴榮基之遺願，賴懋樺持有該遺言圖知悉賴榮基之意思，於賴榮基死亡後，除於賴榮基出殯前與伊及伊之母親賴歐美慧在家中之靈堂，當著賴榮基牌位向伊表示會依賴榮基遺言履行，即將應分配伊之土地與建物移轉給伊，伊在場表示同意，事後亦多次表示將移轉給伊，且在賴懋樺繼承取得22-32地號土地，於81年6月29日將22-32號土地分割增加22-
161、22-162、22-163地號，於81年10月20日將22-32地號土地以贈與為由移轉登記給伊外， 另就系爭土地於84年9月20日以買賣為由移轉所有權應有部分10,000分之638給伊， 足見於賴榮基死亡後，賴懋樺確已遵照該遺言圖將賴榮基欲分配給伊之土地辦理上開土地之所有權移轉，是伊與賴懋樺間就系爭土地，成立贈與契約，系爭土地所有權扣除已移轉之10,000分之638，尚有應有部分10,000分之9,362應移轉登記予伊。退一步言，縱認賴懋樺有撤銷贈與之意思，賴懋樺未向伊以意思表示為之，與民法第419條第1項規定要件未合，不生撤銷之效力。 因賴懋樺於103年11月11日死亡，兩造及賴歐美慧均為賴懋樺之繼承人，被上訴人及賴歐美慧應履行其贈與之義務，是就賴懋樺遺留之系爭土地所有權應有部分10,000之9,362應移轉給伊。嗣因賴歐美慧亦於105年4月3日死亡，兩造為賴歐美慧之繼承人，賴歐美慧就該土地之公同共有權利復由兩造繼承，伊就賴歐美慧公同共有權利已辦妥繼承登記，且賴歐美慧應履行之債務，應由被上訴人繼承，因被上訴人拒不辦理所有權移轉，為此本於贈與及繼承之法律關係提起本訴，請求被上訴人應將系爭土地所有權應有部分10,000分之9,362移轉登記予伊等語（ 上訴人經原審判決駁回之請求被上訴人 4人應就與上訴人共同繼承賴歐美慧繼承賴懋樺所有 系爭土地所有權應有部分10,000分之9,362應繼分6分之1與上訴人辦理繼承登記部分，未據上訴人上訴，非本院審理範圍）。
二、被上訴人賴宏信之答辯： 上訴人未證明原證8之遺言圖為賴榮基所製作，且上訴人於本件提出之原證8， 亦非賴懋樺主動交付上訴人，而是上訴人利用聲請調解程序取得賴歐美慧提出之遺言圖黑白影印本並予以著色後，再於本件訴訟提出；而賴懋樺繼承賴榮基遺產後，並未照遺言圖履行土地及建物之移轉登記，亦無意願照遺言圖履行。上訴人曾於95年間向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請證據保全，主張依據系爭遺言圖請求賴懋樺執行遺贈，復於95年12月28日委託律師發存證信函請求催告賴懋樺應執行系爭遺言圖，辦理系爭土地移轉登記等等，可見上訴人係請求催告賴懋樺執行遺囑，而非為允受之意思表示或請求賴懋樺履行贈與契約，兩人間從未達成贈與意思表示一致。依證人林彥伸於另案證述，上訴人從去國外唸書開始就沒有跟賴懋樺住在一起，大概1年探視賴懋樺兩、三次左右，賴懋樺有說到跟他兒子(即上訴人)相處情形不太好， 上訴人之前有因為房地產的問題告賴懋樺及賴歐美慧等詞；證人陳盈如於原審證稱上訴人近十年來不常回去探視賴懋樺及賴歐美慧等語，顯見上訴人於賴懋樺生前鮮少前往探望賴懋樺、賴歐美慧，賴懋樺與上訴人父子感情疏離，而與被上訴人等較為親近，且賴懋樺及賴歐美慧曾明確表示拒絕履行遺言圖，上訴人及賴懋樺、賴歐美慧間並因此於95年9月間迭生爭議， 上訴人故而對自己之父母聲請調解、保全證據、發存證信函等事件，常理上賴懋樺自無可能於出租房地予星巴克公司前之95年9月間， 表示願按遺言圖履行將土地及建物移轉予上訴人，故原審證人賴梅芳證述賴懋樺曾要伊轉告上訴人願照系爭遺言圖移轉系爭土地所有權予上訴人等語，即與前述事證及常理互有矛盾不符之處，無從採信。
三、被上訴人賴玄敏、賴冬芬、賴玥瑂之答辯：被上訴人否認原證8號遺言圖為賴懋樺所交付， 且縱交付遺言圖亦不足以證明賴懋樺與上訴人間就系爭土地存在贈與債權債務關係。賴懋樺於81年起至84年間， 確實曾按照賴榮基遺言圖將22-32地號、22-165地號土地分別贈與上訴人及被上訴人賴宏信，並將系爭土地第22-163地號應有部分638/10,000贈與上訴人。惟自85年起，上訴人坐收巨額租金卻猶不知足，屢屢公然要求賴懋樺分產、過戶土地（其於民事證據保全聲請狀第三點自承伊近十年來屢次向父、母請求），兩人從此不合，到95年間，上訴人甚至指謫賴懋樺偽造文書、要賴懋樺拆除房屋、要求返還土地。倘上訴人認其與賴懋樺於95年間就系爭土地已成立贈與契約，且兩人居住甚近，上訴人亦自稱近十年來數度返家探視賴懋樺， 則何以至賴懋樺於103年11月11日亡故前，長達8年之期間， 上訴人於返家探視賴懋樺時，從未當眾要求賴懋樺履行贈與，或積極張羅任何與土地移轉登記有關之準備行為（例如找代書、簽署書面、計算稅額等等），被上訴人賴玄敏、賴冬芬、賴玥瑂於此期間，更從未聽聞賴懋樺提及此事(以消弭日後可能產生之爭議)，更顯與情理有違。另依被證1號上訴人聲請意旨可知， 其已獲悉賴懋樺拒絕履行賴榮基遺囑，亦可推論賴懋樺曾向上訴人為撤銷贈與之意思表示，該意思表示並已送達上訴人而為上訴人所知悉。依常情而言，95年間上訴人尚為了催促賴懋樺執行賴榮基遺贈而採取種種法律途徑，諸如申請區公所調解、聲請證據保全、寄發存證信函等等以維護其權利，至賴懋樺死亡之日止，長達8年期間， 如非賴懋樺早已向賴俊源表示拒絕履行贈與(即撤銷贈與之意)，上訴人豈會遲遲未採取訴訟途徑請求賴懋樺履行贈與義務以維護權益？足徵此期間上訴人確曾屢次向賴懋樺請求辦理登記，但遭賴懋樺一再拒絕一節，應非虛情。
四、兩造不爭執事項：
(一)賴榮基（即兩造祖父）於80年11月17日死亡，繼承人為賴懋樺（即兩造父親），賴懋樺於103年11月11日死亡， 繼承人為賴歐美慧（即兩造母親）與兩造， 賴歐美慧於105年4月3日死亡，繼承人為兩造。
(二)系爭土地係於81年6月29日由同段22-32地號土地分割而出，22-32地號土地本屬賴榮基所有，嗣由賴懋樺於81年5月18日以繼承為由登記為所有權人。系爭土地上有建號8746、8747、8748建號等3筆建物， 由賴榮基於78年1月15日出具22-32地號土地使用權同意書， 連同上訴人出具同段22-26地號土地使用權同意書， 以賴懋樺為起造人聲請建築上開3筆建物，嗣後變更上訴人為起造人， 由上訴人辦理第1次所有權登記。
(三)賴懋樺於81年6月29日將22-32地號土地分割增加22-161、22-162、22-163地號土地， 於81年10月20日將22-32地號土地以贈與為由移轉登記給上訴人。 賴懋樺於84年9月20日以買賣為由移轉系爭土地應有部分10000分之638給上訴人；系爭土地應有部分10000分之9362，於104年11月27日由賴懋樺之繼承人辦理繼承登記為公同共有。賴歐美慧繼承系爭土地之公同共有權利，業經上訴人為兩造於106年7月13日辦妥繼承登記。
(四)賴懋樺將系爭土地相鄰同段22-165地號土地，於82、84年間分次移轉予被上訴人賴宏信。
五、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人賴玄敏、賴冬芬、賴玥瑂、賴宏信應將系爭土地所有權應有部分10,000分之9,362移轉登記予上訴人。(三) 第一、二審訴訟費用由被上訴人賴玄敏、賴冬芬、賴玥瑂、賴宏信負擔。被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、本院得心證之理由：
(一)賴懋樺與上訴人就系爭土地有贈與契約存在：
１、按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。民法第1190條定有明文。上訴人主張賴榮基生前於79年3月間製作之系爭遺言圖， 表明欲將系爭土地所有權移轉予伊等語， 查被上訴人就上訴人於原審所提出之原證8遺言圖（見審卷第38頁）之真正有所爭執，經證人李思樟律師於107年5月10日本院準備程序作證時提出系爭遺言圖（見本院卷二第57頁），並證稱係伊於承辦臺中地院95年度家全字第21號案件時，由賴歐美慧所提出等語（見本院卷二第50頁反面），經本院比對本院卷二第57頁與原審卷第38頁之遺言圖，兩者顏色的確部分有些許不同，且原審卷第38頁之遺言圖有重新上色之痕跡（見本院卷二第10頁反面至第11頁之勘驗結果），然兩份遺言圖上方記載所欲分配之子孫均為相同，其上亦均蓋有賴榮基之印章。 另依本院受命法官於107年1月9日當庭比對原審卷第38頁賴榮基遺言圖上賴榮基圓形印章，與本院證人賴梅芳提出之76年12月27日印領清冊上之賴榮基圓形印章，照相相符（見本院卷一第109至110頁、第199至203頁）； 證人賴梅芳該日庭呈上證7第1至7頁（即本院卷一第106至112頁）支付憑證影本，與卷內影本相符（見本院卷第197頁），上證7支出憑證中賴榮基之簽名亦與本院卷二第57頁、原證8之遺言圖中簽名相同， 足徵系爭遺言圖上之簽名及蓋印確係由賴榮基所為。然查，系爭遺言圖係以79年3月13日之地籍圖謄本為藍圖， 以顏色劃分子孫分配之土地，其上雖有賴榮基之簽名及印章，然其上並無具體記載賴懋樺、賴俊源、賴宏信、賴瑞玉等人應取得之地號、面積及書立之年、月、日，核與遺囑要件未相符合，難認系爭遺言圖即為賴榮基之遺囑。退一步言，縱認系爭遺言圖為遺囑，賴榮基就上訴人有遺贈之意思表示，然賴榮基係於80年死亡， 上訴人雖於95年8月29日向臺中市北屯區調解委員會聲請調解，請求賴懋樺、賴歐美慧履行賴榮基遺言圖，此有被上訴人所提出之臺中市北屯區調解委員會聲請調解書附卷可憑（見原審卷第128頁），然依民法第130條規定，上訴人於聲請調解後並未於6個月內起訴，時效視為不中斷， 上訴人依系爭遺言圖請求移轉系爭土地之所有權亦已逾15年之時效，被上訴人即賴榮基之繼承人賴懋樺之繼承人並已為時效抗辯，被上訴人自得拒絕履行系爭遺言圖之內容，況系爭遺言圖既非賴榮基之遺囑，已如前述，則賴榮基之遺產依法當應由其子賴懋樺繼承，賴懋樺亦確以繼承為原因，取得分割前22-32地號土地之所有權。
２、系爭土地係於81年6月29日由同段22-32地號土地分割而出，22-32地號土地本屬賴榮基所有，嗣由賴懋樺於81年5月18日以繼承為由登記為所有權人。賴懋樺於81年6月29日將22-32地號土地分割增加22-161、22-162、22-163地號土地，於81年10月20日將22-32地號土地 以贈與為由移轉登記給上訴人。賴懋樺於84年9月20日以買賣為由（實則為贈與） 移轉系爭土地應有部分10,000分之638予上訴人， 系爭土地應有部分10,000分之9,362，於104年11月27日由賴懋樺之繼承人辦理繼承登記為公同共有等情，為兩造所不爭執，亦有臺中市中正土地登記簿、土地登記第一類謄本附卷可稽（見原審卷第22至23頁、本院卷一第35至38頁）。 賴懋樺另於82年6月25日以買賣為原因（登記日期為82年9月7日），移轉坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地應有部分10分之6 應有部分予被上訴人賴宏信，再於84年6月21日以買賣為原因 （登記日期為84年9月20日）， 移轉22-165地號土地應有部分10分之4予被上訴人賴宏信， 此有臺中市中正土地登記簿在卷可按（見原審卷第39頁）。另佐以坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之所有權人為上訴人， 已為本院另案106重上字第51號確定判決所認定 （見本院卷一第87至97頁），而22-161、22-162地號土地為賴懋樺所有，此有財政部國稅局遺產稅繳清證明書附卷可按（見原審卷第66頁）， 賴懋樺移轉系爭土地應有部分10,000分之638給上訴人，將22-165地號土地移轉予被上訴人賴宏信，核與賴榮基遺言圖標示顏色所欲分配之位置相符，賴懋樺雖尚未將系爭土地應有部分10,000分之9,362移轉所有權予上訴人， 堪認賴懋樺欲依照賴榮基之系爭遺言圖將繼承之系爭土地贈與上訴人， 賴懋樺就系爭土地應有部分10,000分之9,362確與上訴人曾成立贈與契約。
(二)賴懋樺就系爭土地已為撤銷贈與之意思表示，上訴人請求被上訴人 將系爭土地所有權應有部分10,000分之9,362移轉登記予上訴人，為無理由：
１、依證人李思樟律師於本院庭呈之民事證據保全聲請狀記載，上訴人以賴歐美慧為相對人，於95年9月5日具狀向臺中地院聲請就賴榮基之遺言圖保全證據，於聲請保全證據之理由三記載：聲請人(按即上訴人)近十年來屢次向父母請求依照被繼承人賴榮基之遺囑執行，父母口頭雖均表示同意辦理以盡快完成祖父之遺願，但卻遲遲未見行動，「近日」相對人更表明不願履行遺囑之要求等語，嗣經臺中地院於95年10月27日以95年度家全字第21號裁定駁回上訴人之聲請（見原審卷第60至61頁及本院外放之證物袋）。依上訴人聲請證據保全狀意旨，賴懋樺於95年9月5日前，即已明確向上訴人表示不願贈與系爭土地，堪認賴懋樺已向上訴人為撤銷贈與之意思表示。 又查上訴人於95年8月29日向臺中市北屯區調解委員會聲請調解與賴懋樺、賴歐美慧間之遺產贈與糾紛，調解書事由概要為：被繼承人賴榮基先生臨終時自書遺囑，上訴人請求賴懋樺、賴歐美慧履行移轉所有權義務等語（見原審卷第128頁，排定之調解日期為95年9月5日）。 衡諸常情，倘賴懋樺真欲將系爭土地贈與上訴人，上訴人即毋庸大費周章聲請調解及保全賴榮基之遺言圖證據，應係賴懋樺拒絕將系爭土地所有權 應有部分10,000分之9,362移轉登記予上訴人，上訴人方才聲請調解及保全證據。
２、證人賴梅芳於原審證述：「 (賴懋樺當初要把漢口路上房屋出租予星巴克時有無找你商量) 賴懋樺與他太太來找我，要我去找上訴人，我也不知道上訴人住在哪裡，賴懋樺與他太太要我轉告上開房屋要出租給星巴克，因為土地當時是賴榮基以上訴人名字買的，但土地上的房子是賴懋樺的，另外有一段土地是賴懋樺的，上面房子是上訴人的，賴懋樺是遵照賴榮基的說法，會把土地與房子都分給同一個人，所以要我去跟上訴人講，因為賴懋樺當時需要用錢，租金要給賴懋樺，我跟上訴人說了之後上訴人也同意，要出租時上訴人沒有到場，星巴克有問土地所有權人是否同意，我有當場打電話給上訴人，上訴人當場說可以，公證人並詢問租金是否全部給賴懋樺，上訴人說沒有錯。(請庭上提示原證8，賴懋樺是否是按該遺言圖分配？) 是，賴懋樺有給我看這份遺言圖，但是幾段幾號我不知道，賴想樺是按照賴榮基這份遺言圖分配。 (證人於另案證稱賴懋樺找證人去說服上訴人，跟上訴人說土地已經給他了，將來房屋及其他土地也會照賴榮基講的過戶給上訴人，其他土地是否就是指剛才你說的地上有上訴人的3棟房屋的土地？)是，就是剛才所說地上是上訴人的房子的土地。(星巴克當初簽約時大約是民國幾年？)我不記得是哪一年， 就是星巴克最早來承租。(證人方稱與賴懋樺談了很多事情，是當面談還是電話談？) 當面談，辦公時間在我的辦公室談，早上談到中午。 (除了賴懋樺外，有無第三人在場？)他太太。(證人方才講的遺言圖是你們談的當天提出，或事先就提出？) 賴懋樺事先就拿給我看，是賴懋樺要我去跟上訴人溝通時給我看的。(請提示被證1裁定，是否知道被證1所示裁定內容？)我沒看過這個裁定。 (是否知道上訴人曾經對賴歐美慧提出訴訟或聲請？)不知道。(請提示被證2存證信函，是否見過被證2？)沒有。(是否知道上訴人曾經委託律師對賴懋樺發存證信函？)不知道。(就你所知，賴懋樺或賴歐美慧在生前是與誰共同居住生活？) 他們兩夫妻。(就你所知，上訴人與賴懋樺或賴歐美慧的關係如何？)上訴人小時候有跟父母住在一起，當時我住在北屯，後來我到外地就比較少接觸，他們父子的事情我就不清楚，我是退休後才比較有接觸。 (證人方才說星巴克旁邊那幾棟房屋登記為上訴人，這件事情你是什麼時候知道？) 賴懋樺來要我去跟上訴人溝通時才告訴我的，賴榮基事先就將土地一段一段分好，就是剛才那一段，有用上訴人名字蓋的房屋下面的土地就是要給上訴人，賴懋樺的意思是這樣。 (賴懋樺有無提到土地的大小或筆數？)沒有。 (請提示原證10第4頁中間，證人有提到上訴人與賴懋樺就土地意見不合，是否知道具體原因？) 不知道，賴懋樺是說溝通不好，所以才要我出面去跟上訴人溝通。 (就你所知，上訴人在星巴克事件後，有無向賴懋樺要求辦理贈與或過戶等事情？)沒有。」等語 （見原審卷第105頁至106頁反面）。
３、證人賴梅芳於臺中地院104年度重訴字第444號拆屋還地案件於105年4月28日準備程序證稱 ：「(賴懋樺是否曾經表示將來會將系爭建物移轉給原告 (按即本件之上訴人，下同)？)賴懋樺是我堂弟，賴榮基是我最小叔公的兒子，因為我現在是家族裡面年紀較長的，所以當時賴懋樺要把房子租給星巴克的時候是到我辦公室談的，這塊地是要給賴榮基的大孫就是原告賴俊源，這是在之前，賴懋樺及賴懋樺的太太都有跟我說過房子將來是要給原告賴俊源的，出租之前，賴懋樺到我辦公室，因為我辦公室有我們家族的祠堂，所以他常常會來，賴懋樺跟我說他有打電話給原告跟他談出租的事情，但是原告都沒有接電話，因為我是家族比較年長的，原告比較尊重我，所以要我去跟原告講，我去原告家跟原告講這件事情，房子是要留給他沒有錯，現在要出租，租金暫時給賴懋樺收，因為賴懋樺身體不好需要錢，當時原告與賴懋樺就有因為其他土地的問題意見不合，賴懋樺要我去幫忙說服原告跟原告說土地已經給他了，將來房子及其他土地也會照賴榮基講的過給原告，原告有答應，所以才約星巴克還有賴懋樺、賴歐美慧還有一位公證人到我辦公室簽租約，簽租約的時候因為原告沒有來，星巴克及公證人怕有問題，當場要我打電話給原告，我跟他講這個事情，原告說沒有問題，他有答應，我有把電話交給星巴克的代表及公證人，確認沒有問題才簽約的。(當時簽租約大概是什麼時間？)十年左右了，就是第一次簽約的時候，正確時間我不記得了」(見原審卷第41頁至42頁反面)。 證人賴梅芳另於本院106年度重上第51號拆屋還地案件106年5月2日準備程序證稱： 他們要來簽約之前，賴懋樺及其太太來拜託我，叫我打電話給賴俊源，我說你自己打電話就好，但賴懋樺說他不接，我就打家裡電話及手機都不接，賴懋樺太太就給我賴俊源的住址，要我到賴俊源家裡溝通，後來我有到賴俊源家裡跟他溝通，賴俊源當時同意將房子出租給星巴克，後來賴懋樺夫妻、星巴克的人及公證人到我辦公室時，我再打電話給賴俊源，請星巴克跟賴俊源確認，賴俊源有同意，所以就會在辦公室當場簽公證書、租賃契約等語（見原審卷第183頁正反面）。 查賴懋樺與星巴克之租賃契約係於95年9月18日簽訂並公證， 此有公證書影本及租賃契約書附卷可稽（見原審卷第143至146頁）。
依社會交易常態，訂立租約前，簽約之當事人會先就租賃標的之面積、租金及期限等契約重大事項先行磋商，故賴梅芳受賴懋樺請託，向上訴人轉述賴懋樺移轉土地所有權之意應係在95年9月18日前，而非簽訂租賃契約當日， 此有賴梅芳前開106年5月2日準備程序證言可佐。 上訴人雖辯稱賴梅芳所證述賴懋樺與星巴克簽約係指106年1月16日之租約變更協議前，並提出公證書影本及租約變更協議書為憑（見本院卷二第169至170頁反面），然觀諸該租約變更協議書內容記載：雙方於95年9月18日簽立房屋租賃契約書， 並經臺中地院所屬民間公證人白司偉事務所以95年度中院民公偉字第46號公證在案，甲方(按即賴懋樺)因故遲延交屋，今雙方同意對於原契約條款另為約定如下等語 （見本院卷二第170頁正反面）。然依前開賴梅芳證述均未提到租約變更乙事，再參核證人賴梅芳105年4月28日證稱： (當時簽約大概是什麼時間？) 10年左右了，就是第一次簽約的時候，正確時間我不記得了等語（見原審卷第42頁反面），本院認賴懋樺請託賴梅芳向上訴人轉述贈與土地， 應係在第一次簽約即95年9月18日前。參酌以上訴人係於95年9月5日向臺中地院聲請證據保全，於95年8月29日向臺中市北屯區公所聲請調解， 則賴懋樺撤銷贈與之意思表示應係95年8月29日前， 且衡以常情租賃契約之簽訂常需要相當時間反覆討論磋商，故賴梅芳受託向上訴人轉述賴懋樺意思之時間應早於上訴人聲請調解及保全證據之時間，即賴懋樺本雖有意將系爭土地贈與上訴人，然嗣後又向上訴人為撤銷贈與之意思表示，上訴人方以聲請調解及保全證據等方式要求賴懋樺移轉系爭土地所有權。此外， 依卷附之台中法院郵局第10812號存證信函內容及收件回執（收件日期為95年12月28日）所示（見原審卷第62至65頁），益證賴懋樺至上訴人委託律師寄發上揭存證信函之日止，仍因賴懋樺已撤銷贈與，而拒絕將系爭土地贈與予上訴人無訛。
４、依中國醫藥大學附設醫院106年8月15日院精字第1060011109號函檢送賴懋樺之精神鑑定報告書結論：賴懋樺自99年3月24日即有臨床心裡師之心理衡鑑確診為中度失智症，99年3月24日當時應已達到難以恢復其已受損之智能或辨識能力（見本院卷一第39至41頁）；另依該院106年3月30日院醫字第1060002444號函所示，賴懋樺自97年4月8日接受腦室腹引規管置放手術，當時已有陳舊性腦中風及巴金森氏症，有說話遲緩、行動不便之情形，於97年4月24日起迄99年1月26日並呈現漸進性退化及失去行動能力；於99年1月26日， 已有中度失智之現象，且會將時間及地點錯置，符合中度失智條件等語（見本院卷一第44至45頁），堪認賴懋樺雖患有巴金森氏症，然應係自97年4月後方才患病。
５、依證人李思樟律師於本院證述：「 (承辦臺中地院95年度家全字第21號案件時，是否見過委託人賴歐美慧之配偶賴懋樺？) 當時接案子時，有到過委託人的北屯或是北區的家中，有見過委託人的先生。(當時賴懋樺行動、外觀如何？)當時我有看到賴懋樺他坐在椅子上，有問我來做什麼，我說因為你太太有案子委託我，我看他的外觀應該有老年方面的疾病，至於什麼疾病我不清楚。 (除了問你來做什麼外，有與你聊天？或是有其他的話嗎？)沒有。(受命法官提示原審卷第38頁遺言圖。是否能記得當時上訴人聲請證據保全時，裁定中所提到的彩色遺言圖與原證八是否相同？) 當時承辦法官有請我們將賴榮基的遺言圖的彩色版本提出，當時賴歐美慧有提出這張給我，我們當庭把正本交給承辦法官看，也給上訴人賴俊源比對，法官要我們具狀陳報彩色版本，我想今日作證應該與這個遺言圖有關，所以今日我有影印一份提供給鈞院，至於跟原證8有無相同，這可能還要核對。(當初賴歐美慧委託你，是賴歐美慧直接與你聯絡？)是的。(到他家時，賴懋樺有問你來做什麼，你有無表達說你是律師？)有。(你表示後，賴懋樺有什麼說法？) 我感覺他有一些疾病，但不清楚是什麼疾病。(後來是賴歐美慧與你接觸？)當時是在客廳談，他先生坐在角落，我與賴歐美慧坐在另一邊。 (當時在北屯賴懋樺家中，與賴歐美慧談委任事件時，賴懋樺是坐在旁邊？談的過程中，賴懋樺有沒有對這件委任事件表示任何意見？) 是的。他只有一個字「幹」，其餘沒有多說話，我在接這個案子時，賴歐美慧說他們這些小孩每個月平均拿50萬元的租金，父親還沒死就跑來告，不知道告什麼，賴歐美慧有將他先生的狀紙給我看，案件是保全證據，就是要保全這份遺言圖，所以我請賴歐美慧拿給我看，我就拿給法官看就沒有保全的必要，另外也要給上訴人賴俊源確認是否是這一份，我在該案卷宗內我有對遺言圖是否為遺囑而具一定法律的效力表示意見，我有與賴歐美慧說有沒有效力是法院認定，並不是我說了算，賴歐美慧說希望我到法庭上跟大兒子說一下，我相信上訴人賴俊源應該有聽到，賴歐美慧希望我跟上訴人賴俊源說孝順一點，當時上訴人賴俊源應該有聽到等語（見本院卷二第50至51頁反面）。依證人李思樟律師前開證言，賴懋樺於95年聽聞李思樟律師係受賴歐美慧委託處理上訴人聲請保全證據案件時，表達其不滿之情緒，足以認定賴懋樺當時有認知及表達意思之能力。
６、依證人廖宏儒於本院證述：「(提示原審卷第128頁被證四臺中市北屯區調解委員會聲請調解書。是否認識該聲請書上的聲請人與相對人？) 聲請人賴俊源知道，但不是很熟，相對人賴懋樺我認識，是老鄰居。(這次調解日期？)95年9月5日。(賴懋樺本人是否有到場？) 有，還有他太太賴歐美慧。(賴懋樺與賴歐美慧到場之後，關於調解有無表示意見？) 當初賴俊源聲請的案件，時間那麼久了，我有點忘了，但是我知道那次調解沒有達成任何協議。 (與賴懋樺是老鄰居，印象中那天賴懋樺本人那天有說過與賴俊源有關的意見或疑問或是其他的事情？) 那次見面完就就分開坐，我的印象賴懲樺與賴歐美慧到主席室休息，因為他們與我們調解委員會的主席熟就在那邊休息，我是居中跑來跑去，大部分的時間應該賴歐美慧在表達意見。 (有表示對賴俊源的調解聲請抱怨過什麼，或提到過去希望委員了解的地方？) 應該是賴俊源有提出部分要求，我們居中轉達，但最重要的內容我因為時間有點久了有點忘了，但雙方沒有達成任何協議，就是如果賴俊源有表示希望怎樣，但賴懋樺夫婦並沒有同意，所以雙方面沒有達成任何協議。他們夫婦二人共同出席，因為大部分都是賴歐美慧在表達意見，至於賴懋樺有沒有同意，我不知道，但按照我的感覺他們二人出來應該是賴歐美慧幫賴懋樺表達意見，但是這次雙方沒有達成協議。 (印象所及，賴懋樺當天表達能力，與一般人比起來是沒什麼兩樣，或是比較差？) 我不是醫生，但調解完之後，我有感覺他應該是巴金森氏症阿茲海默症初期的癥兆，基於老鄰居所以我建議他太太帶賴懋樺去就看醫生，至於後面他有沒有帶賴懋樺去看醫生我不知道。 (賴懋樺有沒有親口表示不同意，是否不能確定？) 時間那麼久了，我不能確定他有沒有親口表達，但給我的感覺是他們夫婦二人共同表達出來的意見是這樣，如果當初他們談的條件有成的話就會簽和解書，賴俊源所要的訴求沒有辦法與他們夫婦二人達成協議。 (按照調解委員調解過程中，如果發現當事人有意識不清楚時，可以辦理調解嗎？) 一般如果有委任人，我們沒有辦法辨別對方是否意識不清楚，當然意識不清楚他也不會來這邊調解。 (剛才提到意識不清楚，是指昏迷或是無法講話的意思？) 一般在調解，例如車禍時，當事者的醫院診斷證明書有提到影響到意識等情況，就算他的文件有委任書，我們沒有辦法確定他的委任書是否出自當事者的自由意識表達委任他的時候，我們也不敢介入調解。(當天賴懋樺是走路去還是坐輪椅？)他那天沒有坐輪椅。(可以自己走路？有無拿柺杖或要人家扶？)他們兩個夫婦行動方面應該是好像可以自己走，我的印象中有時候他們夫婦二人會一起牽著手，但那天沒有坐輪椅。 (印象中當天最深刻的主軸是什麼？) 我印象中好像賴俊源要求他的父親、母親什麼樣的分配或是怎麼樣，是否這樣應該是有點這樣在談這個，好像是這樣要求某些東西朝這個方向，賴懋樺與賴歐美慧二人並沒有達成這個訴求等語（見本院卷二第45頁反面至50頁）。依廖宏儒前開證言，其雖於調解當日有感覺賴懋樺可能有巴金森氏症阿茲海默症初期的癥兆，然依其證述，倘認為當事人無法出於自由意識表達時，不敢介入調解等語，足認賴懋樺於調解當日意識清楚有表達意思之能力。賴懋樺雖於97年被診斷出患有巴金森氏症及失智症，然於前開95年調解及保全證據案件時，均可表達自己之意思，堪認於95年間賴懋樺仍可自由表達意思無誤。本院認調解當日賴懋樺與上訴人既未就履行賴榮基遺言圖之爭議達成協議，當認賴懋樺不願將系爭土地移轉所有權予上訴人，賴懋樺即有撤銷贈與之意思表示，另佐以上訴人保全證據聲請狀亦自承「近日」賴歐美慧不願履行遺囑之要求等語，然因賴懋樺係於103年死亡， 上訴人應係指賴懋樺與賴歐美慧不願履行賴榮基之遺言圖， 故足認賴懋樺已於95年8月29日前向上訴人表示不願贈與系爭土地，應認賴懋樺有撤銷贈與之意思表示。
(三)綜上所述，系爭遺言圖既非賴榮基之遺囑，依法賴榮基之遺產當由其子賴懋樺繼承，賴懋樺雖曾有贈與系爭土地予上訴人之意，然嗣後業經賴懋樺向上訴人為撤銷贈與之意思表示，已如上述，而被上訴人等人為賴懋樺之繼承人，上訴人依贈與及繼承之法律關係， 請求被上訴人4人將系爭土地所有權應有部分10,000分之9,362移轉登記予上訴人， 即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但其結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
民事第八庭 審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 黃渙文法 官 許旭聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 107 年 9 月 19 日