臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第106號上 訴 人 祭祀公業江四合法定代理人 江宏基訴訟代理人 朱坤棋律師被上訴人 江秀潾訴訟代理人 林開福律師上列當事人間代位請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國106年3月27日臺灣彰化地方法院105年度重訴字第96號第一審判決提起上訴，本院於107年3月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國81年7月間，受訴外人江○○之委託，處理其所有土地權利糾紛之事項，江○○並於81年7月27日與伊簽訂承諾書（下稱系爭承諾書），允諾將其可自上訴人處依組織暨管理規約（下稱系爭規約）及更正後祭祀公業江四合沿革（下稱系爭沿革）第3條及第5條，所取得重劃前彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（面積5,740平方公尺，下稱重劃前250號地）中之334/960，除出售與訴外人江秀禎部分外，其餘約360坪之土地，轉讓其中1/2與被上訴人，作為處理委任事務之報酬。嗣江○○於83年間逝世，上開土地之權利由其子江森宇及江森暉（下稱江森宇等人，原經被上訴人起訴，嗣經撤回）繼承。又重劃前250號地於88年6月24日逕為分割（250地號土地分割後面積為270平方公尺），增加250-1地號土地（2,584平方公尺）、250-2地號土地（2,886平方公尺）；又於102年6月26日因土地重劃，250及部分250-1地號土地合併變更為758地號土地（面積336.89平方公尺），部分250-1及250-2地號土地合併變更為768地號土地（面積2,798.6平方公尺）。重劃後758、768地號土地（下稱系爭二土地）之面積合計為3,135.49平方公尺，被上訴人於97年間起訴請求江森宇等人連帶給付因未能履行系爭承諾書之損害賠償，經本院以98年度上更一字第16號審理中，成立和解（下稱系爭和解），江森宇、江森暉同意於取得上訴人所有250地號面積270平方公尺土地、250-1地號面積2,584平方公尺土地、250-2地號面積2,886平方公尺土地，合計5,740平方公尺土地後，扣除166平方公尺之剩餘土地所有權2分之1約180坪移轉登記予被上訴人。惟經重劃後，系爭二土地面積較重劃前短少54.6%，是以系爭和解原合意扣除166平方公尺部分，依土地重劃後之比例計算，亦應減縮為90.6平方公尺，故被上訴人可請求之土地為1,522.455平方公尺，且依比例減縮後，至多以請求324.87平方公尺為限，換算系爭二土地之應有部分比例則為各1036/10000。系爭二土地現仍登記為上訴人所有，江森宇等人既因繼承取得江○○之權利，即有權請求上訴人將系爭二土地應有部分移轉登記予自己，然其等怠於行使，致被上訴人之債權受有損害，為此爰依民法第242條規定，代位江森宇等人依系爭規約及系爭沿革之約定，求為命上訴人移轉系爭二土地所有權應有部分各1036/10000與江森宇等人之判決。
二、上訴人則以：祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，其所有財產屬於全體派下公同共有，各派下員不能對祭祀公業請求財產之分割，亦不得主張其應有部分及將派下權處分。且依系爭規約第11條規定，上訴人分配土地需依土地法第34條之1規定，且得書面同意授權後，管理人始得全權處理。江森宇等人非屬系爭規約第11條所載「現在所使用人」，且未符合土地法第34條之1所定多數決人數及書面授權要件，故上訴人之管理人無法全權處理土地移轉事宜。而祭祀公業之沿革具有許多變動，不如規約制訂之嚴謹，不得以沿革作為祭祀公業財產分配之依據。又基於債權行為相對性，被上訴人與江○○間系爭承諾書之債權債務關係，僅拘束契約相對人，江○○之債務應由江森宇等二人繼承，與上訴人無涉，被上訴人並無權利代位請求上訴人移轉土地所有權。且江森宇等人無權處分系爭二土地權利，江○○於83年間去世，應由全體4名繼承人行使，江森宇等人對於被上訴人不負遲延責任，被上訴人不得行使代位權；再者，依系爭和解筆錄第1條後段記載：「若江森宇、江森暉於死亡前未取得上述土地所有權，被上訴人願捨棄上開土地移轉登記請求權。」，可認被上訴人業已放棄可代位請求所有權移轉登記之權利，又江森宇等人對於系爭請求權，已經罹於時效等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執、爭執事項㈠兩造不爭執事項（見原審卷一第197頁反面至198頁）：⒈上訴人所有重劃前250號地（面積原為5,740平方公尺），於
88年6月24日逕為分割（250號地分割後面積為270平方公尺），增加250-1地號（2,584平方公尺）、250-2地號（2,886平方公尺）土地；於102年6月26日因土地重劃，250及250-1地號土地變更為758地號土地（面積336.89平方公尺）、250-1及250-2地號土地變更為768地號土地（面積2798.6平方公尺），面積共計3135.49平方公尺。
⒉系爭規約第11條約定：「本公業分給貳房土地重測後三條段
250號田、0.5740公頃......同意授權管理人全權登記給現在所使用人，詳如本公業沿革記載，即依照土地法第34條之1規定辦理並得書面同意授權管理人全權處理之。」（其餘內容詳如原審卷一第12頁所載）。
⒊被上訴人於81年7月間受江○○之委託，處理土地權利糾紛
之事項，江○○於81年7月27日簽訂系爭承諾書記載：「具承諾人江○○所有250地號土地約410坪，除出售江秀禎50坪外，其餘部分由具承諾人與胞姊（即被上訴人）平分…。」，以作為委任報酬。
⒋江○○為上訴人之二房派下員，其於83年間過世，由其子江森宇、江森暉因繼承取得派下員身分。
⒌被上訴人於97年間起訴請求江森宇等人履行系爭承諾書，因
250地號土地登記為上訴人所有，故請求該2人給付債務不履行之損害賠償（依250地號土地之公告現值每平方公尺600元，計算180坪土地之損害賠償金額），經原審以97年度訴字第33號判決命江森宇、江森暉連帶給付被上訴人356萬9,400元及其法定遲延利息。經上訴後，該3人於本院成立系爭和解，內容為：「一、江森宇、江森暉於取得祭祀公業江四合所有坐落250地號面積270平方公尺土地、250-1地號面積2,584平方公尺、250-2地號面積2,886平方公尺，合計5,740平方公尺土地後，扣除166平方公尺，願連帶將扣除166平方公尺後之剩餘土地所有權2分之1移轉登記予被上訴人，但最多以595平方公尺（即約180坪）為限。二、若江森宇、江森暉於死亡前未取得上述土地所有權，被上訴人願捨棄上開土地移轉登記請求權。」㈡兩造爭點為：
⒈江森宇等人得否請求上訴人移轉系爭二筆土地所有權應有部
分？⒉被上訴人有無放棄行使代位權？得否代位江森宇等人請求上
訴人移轉土地所有權？
五、得心證之理由：㈠江森宇等人得請求上訴人移轉系爭二筆土地所有權應有部分：
⒈按祭祀公業之財產，固不得由派下員1人或數人擅自處分，
惟倘經派下全體同意，即得為之（見臺灣民事習慣調查報告六版三刷，第786頁，103年10月法務部出版）。又族人處分祖遺祭田，固以得族人全體同意為有效要件，惟依規約得由族長、房長或董事或多數議決以為處分者，雖未得族人全體同意，亦應認為有效（最高法院18年上字第34號判例意旨參照）。參以祭祀公業條例第50條第1項第3款規定，祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內依依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。據此可知，祭祀公業除得經由全體派下員同意後處分其名下財產外，亦可依據規約之約定，授權由管理人處分財產。
⒉依系爭規約第11條約定：「本公業分給貳房土地重測後三條
段250號田、0.5740公頃......同意授權管理人全權登記給現在所使用人，詳如本公業沿革記載，即依照土地法第34條之1規定辦理並得書面同意授權管理人全權處理之。」；第13條亦載明，該規約係經派下員全數同意，並報經民政機關備案後實行，此有系爭規約1紙附卷可稽（見原審卷一第12、115頁）附卷可稽，依此可知，上訴人之全體派下員於系爭規約中業已明訂重劃前250號地係分配與二房派下員取得，至於詳細分配內容則依祭祀公業沿革之記載。又依75年2月17日上訴人之沿革第3條第2項、第5條第1項所載：「三、應將土地所有權移轉給各方協議：日據時代即大正年間由祭祀公業江四合四房派下員共同協議結果，將右記五筆田地中三筆所有權應移轉登記給左列之各房派下員，保留二筆田地及林地為祭祀公業之費用，其詳細情形如左：......（2）二房派下員應可得土地所有權者，即燕霧下堡三條圳68番地田地、面積0.5920甲，光復後變更為三條圳段三條圳小段68地號、田地、面積0.5742公頃。......五、土地重測土地標示變更及土地所有權應移轉登記明細：(1)應給二房派下員取得土地所有權者：即三條圳段三條圳小段68地號田地、面積.05742公頃重測後為三條段250地號，面積0.5740公頃，應可取得土地所有權者為：派下員㈠江○○48/96㈡江煥庚12/96㈢．．．江永澤3/96等15人，合計96/96，如有人死亡者依法由其繼承人繼承其應繼持分。」（見原審卷一第108至110頁）；嗣上訴人於82年間向員林鎮公所（現已改制為員林市公所）更正申報系爭沿革，除將第5條第1項所定應分配與二房派下員取得之土地應有部分比例更正為：「㈠江○○334/960㈡江煥庚80/960㈢．．．江永澤20/960。合計960/960，如有人死亡者依法由其繼承人繼承其應繼持分。
」等文外，其餘內容均與更正前沿革相同，此有原審向員林市公所函調之上訴人沿革及更正後沿革各1份可參（見原審卷一第108至113頁、122至124頁），而上開沿革既前經上訴人正式申請主管機關合法備查，且上訴人復未爭執上開沿革之形式或實質上之真正，則上開沿革應堪信實，是上訴人徒稱不得以沿革作為祭祀公業財產分配之依據云云，難認可採。且上訴人於82年間之管理人江萬橋於申報系爭沿革時，亦提出經全體派下員蓋章確認之同意書1份（見原審卷一第125至135頁），其上載明：「一、查祭祀公業江四合管理暨組織規約，經員林鎮公所81年5月13日員鎮民字第9179號准許備查有案。二、惟祭祀公業江四合沿革㈤土地重測土地標示變更及土地所有權應移轉登記給現耕人明細有誤應予更正以杜糾紛，符合實際。......右記祭祀公業江四合沿革申報有誤予以更正乙節，具同意書人為派下員同意屬實。」，依上開同意書所載「現耕人明細」乙語，益可徵系爭規約第11條所定「現在所使用人」即係謂系爭沿革第5條所載含江○○在內等15名二房派下員，且其等所應個別取得之應有部分即如該條內容所載，是江○○自得依據系爭規約及系爭沿革之約定，請求上訴人移轉土地所有權。
⒊佐以被上訴人所提出上訴人不爭執真正之江○○及江民和、
江興派前於82年3月1日簽訂之合約書記載：「查江○○、江興派、江民和茲關於祭祀公業江四合所有土○○○鎮○○段○○○○號、田（重測前：三條圳段三條圳小段68地號）依規約及沿革規定應移轉所有權給現耕人事，三方經親族會議從中協議成立，其條件如左：一、有關土地○○○鎮○○段○○○○號、田、面積0.5740公頃（即0.591794甲）中持分，江○○應得額為96分之48，但......，致生糾紛。二、為此族親會議於82年2月28日夜召開，協議成立，即就前輩杜賣契約中之0.1500甲，三方同意改變如左：⑴江興派取得0.0450
甲、⑵江民和取得0.0450甲、⑶江○○收回0.0600甲。如右記另案辦理祭祀公業江四合沿革中取得持分。」等語。又江○○及江民和、江興派於同年月7日針對上開合約書簽訂追加記事，並由時任上訴人管理人之江萬橋擔任立書人，於追加記事第3條約定，祭祀公業江四合之規約有關之沿革㈤持分申報錯誤更正完畢後2個月內，三方應依合約書第2條規定，由江○○收回0.0600甲等語（見原審卷一第8至9頁）。參照系爭沿革原記載江○○就250地號土地之應有部分為96分之48，嗣於82年間更正為334/960，可知該合約書及江萬橋所書立之追加記事，係依據上訴人規約及沿革所定各該派下員所得分配土地持分而為記載，亦足證江○○確為系爭規約第11條所稱土地之現在使用人，而得請求分配土地。
⒋又江○○於83年間逝世，由其子江森宇等人因繼承取得上訴
人之派下員身分，為兩造所不爭執；雖上訴人抗辯江○○死亡後，應由4名繼承人行使請求權，江森宇等人不得行使云云，惟系爭規約第4條記載：「本公業以江娘愛、江娘允、江娘華、江娘養等4人之子孫為派下員但只限男性為派下員，招贅生子者，只限於傳姓江者始為派下員。」等語，可知唯有江○○之子即江森宇等人方得繼承派下權，而此亦為上訴人於原審所自認，並列為不爭執事項，即：「江○○為上訴人之二房派下員，其於83年間過世，由其子江森宇、江森暉因繼承取得派下員身分。」等文（見原審105.11.07言詞辯論筆錄）。故上訴人謂江○○得依系爭規約第11條請求上訴人移轉上開土地持分，已與派下權無關，而應由江○○之4名子女共同繼承，而非僅由江森宇等人繼承云云，自屬無據。則江森宇等人即因繼承而取得江○○之權利，是被上訴人主張江森宇等人得依系爭規約及系爭沿革等，請求上訴人移轉系爭二土地所有權應有部分，即屬有據。而上訴人另辯稱江森宇等人並未居住或利用系爭二土地，非屬系爭規約第11條所載「現在所使用人」，不得依系爭規約主張權利云云，亦不足採。又系爭規約既係經全體派下員同意後始制訂，且系爭沿革亦經全體派下員書面同意後始制訂，自已符合土地法第34條之1所載之多數決要件，可見系爭規約該11條所載「即依照土地法第34條之1規定辦理並得書面同意授權管理人全權處理之。」等文，應係表示系爭規約第11條所定授權管理人全權登記分配土地事宜，乃符合土地法第34條之1所定要件，無庸另行取得多數派下員之書面同意，即得由管理人全權為之，是以，江森宇等人得依系爭規約及系爭沿革，請求上訴人移轉系爭二土地所有權應有部分334/960，則上訴人辯稱本件不符合土地法第34條之1規定，其管理人無法處理土地移轉事宜云云，即難採認。
⒌重劃前250號地面積原為5,740平方公尺，於88年6月24日逕
為分割（250地號土地分割後面積為270平方公尺），增加250-1地號（2,584平方公尺）、250-2地號（2,886平方公尺）等土地；於102年6月26日因土地重劃，250及部分之250-1地號土地變更為758地號土地（面積336.89平方公尺）、部分之250-1及250-2地號土地變更為768地號土地（面積2798.6平方公尺），面積共計3,135.49平方公尺，系爭二土地面積較重劃前短少54.6%，系爭和解筆錄，原合意扣除166平方公尺部分，依土地重劃後之比例計算亦應減縮為90.6平方公尺，故被上訴人可請求之土地為1,522.455平方公尺，且依比例減縮後，至多以請求324.87平方公尺為限，換算系爭二土地之應有部分比例則為各1036/10000，亦為兩造所不爭執，則被上訴人請求移轉之比例並無不合。
㈡被上訴人得代位江森宇等人請求上訴人移轉土地所有權：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條有明文規定。所謂債務人怠於行使其權利，係指有此權利可行使而不行使；又所謂保全債權之必要，係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能完全滿足清償之虞。上訴人雖不爭執被上訴人對於江森宇等人具有系爭承諾書及系爭和解所示債權存在，惟辯稱被上訴人業已預先放棄行使本件代位權，且江森宇等人對於被上訴人不負遲延責任云云。然查，系爭和解筆錄雖記載：「若江森宇、江森暉於死亡前未取得上述土地所有權，被上訴人願捨棄上開土地移轉登記請求權。」等語（見本院卷一第10頁背面），然依文義上解釋，上開內容係謂倘若江森宇等人於死亡前未取得系爭二土地所有權，則被上訴人同意捨棄得依上開和解筆錄聲請執行或向江森宇等人之繼承人請求之權利，尚難認被上訴人為放棄代位權之意思表示，上訴人執此抗辯被上訴人業已預先放棄民法第242條所定債權人代位權，難認可採。又上開和解筆錄未載明履行日期，依法即視為自和解成立之翌日被上訴人即得請求江森宇等人履行，江森宇等人自是日起即負遲延責任。
⒉江森宇等人得依系爭規約及系爭沿革之規定，請求上訴人移
轉系爭二土地所有權應有部分，已如前述，然其等怠於向上訴人行使其得請求移轉土地所有權之權利，則被上訴人為保全自己基於系爭承諾書及系爭和解所示債權，於江森宇等人可請求移轉應有部分比例之範圍內，代位江森宇等人請求上訴人移轉登記系爭二土地應有部分各1036/10000，於法有據，應予准許。
㈢江森宇等人對於系爭二土地請求權，未罹於時效：
⒈上訴人抗辯江○○依系爭規約及系爭沿革，請求上訴人移轉
系爭二土地應有部分，該系爭沿革於82年完成，應自斯時起算，被上訴人遲至105年5月1日始代位起訴，已經罹於時效云云。
⒉按「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言
，惟民法第147條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債務人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付。」（最高法院26年渝上字第353號民事判例意旨參照）；又請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。而承認，無論以明示或默示均無不可，凡因一定行為足認已向權利人表示認識其權利存在者，均屬之。⒊查上訴人於106年4月9日曾召開派下員現員大會，於開會當
日所發放之大會手冊內（見被上證1，詳本院卷第34至55頁），又再一次承認系爭二土地應分給二房即江森宇等人，則依上最高法院判例及說明，上訴人既於106年間所召開派下員現員大會，既允諾將系爭二土地分給江森宇等人，亦因上訴人之上開承認，而為時效完成利益之拋棄，自不得再以所謂時效業已完成而拒絕給付。
六、綜上，江森宇等人依繼承之法律關係及系爭規約、系爭沿革等，得請求上訴人移轉系爭二土地所有權應有部分，其等怠於行使，致被上訴人依系爭承諾書及系爭和解所得主張之債權無法獲得實現，則被上訴人依民法第242條及系爭規約、系爭沿革，請求上訴人將系爭二土地權利應有部分各1036/10000移轉登記予江森宇等人公同共有，為有理由，應予准許。是則原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴玉芬中 華 民 國 107 年 3 月 21 日