臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第11號上 訴 人 鄭文良訴訟代理人 江銘栗律師
陳俊溢律師被上訴人 蔡美玉訴訟代理人 徐曉萍律師上列當事人間確認抵押債權不存在事件，上訴人對於民國100年11月29日臺灣彰化地方法院104年度重訴字第172號第一審判決提起上訴，本院於民國106年0月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第200條第1項第2、3款規定自明。
二、上訴人起訴主張，上訴人於民國（下同）98年3月3日以其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），為擔保債務人鄭文發（為原審受告知訴訟人）之債務，設定擔保債權金額新臺幣（下同）3000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，嗣被上訴人聲請拍賣抵押物，惟上訴人就系爭抵押權擔保債權範圍有爭執，於原審請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過4,700,329元範圍之債權不存在；嗣於本院審理期間，追加及更正訴之聲明為：「⑴確認被上訴人就系爭不動產設定抵押權登記擔保之債權不存在。⑵被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。⑶被上訴人不得持臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）104年度司拍字第90號民事裁定及其確定證明書（下稱系爭執行名義）對上訴人為強制執行。」，本院審酌上訴人前揭擴張聲明及追加聲明，與原審之訴屬請求之基礎事實同一，是依前揭法律規定，自應准許。
三、次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，此有最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。經查：上訴人為系爭抵押物之登記名義人，姑不論上訴人究竟基於合夥或借名法律關係而成為系爭抵押物之登記名義人，其與被上訴人間就系爭抵押權之擔保債權既有爭執，即有提起本件確認之訴之確認利益，先此敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人與鄭文發係兄弟關係，二人間存在合夥契約，合夥財
產包括共同創立及經營銘霸鋁業有限公司（下稱銘霸公司）、購買合夥事業所需土地及建物包括系爭不動產，雙方約定系爭不動產登記在上訴人名下，上訴人並得代表合夥事業單獨對系爭不動產為使用、收益及處分，故上訴人實際為系爭不動產之公同共有人。被上訴人主張系爭抵押權係用以擔保鄭文發於98年2月17日與被上訴人簽立之「合夥資金退回契約書」（下稱系爭合夥資金退回契約書）所應返還被上訴人總投資金額3000萬元之債務云云，惟鄭文發並未向被上訴人借貸任何資金，渠二人間亦無合夥關係，渠二人係基於通謀虛偽意思表示而簽訂該契約，該契約及依該契約設定之系爭抵押權均屬無效：
⑴在88年至89年間，鄭文發與被上訴人係同居男女朋友關係，
由於被上訴人在證券公司上班，為便於自己操作買賣股票，要求鄭文發開立專為股票買賣之股票及銀行帳戶，並將該等帳戶交由被上訴人操作，故該等帳戶間雖有資金流動，然均為被上訴人操作提領使用，鄭文發並未向被上訴人借貸任何金錢買賣股票。
⑵系爭合夥資金退回契約書記載被上訴人退回合夥購買系爭不
動產之總投資金額3000萬元，然由系爭不動產買賣契約書記載總價金為3300萬元，其中預計銀行貸款2700萬元，可知系爭合夥資金退回契約書關於被上訴人出資3000萬元之記載，顯與事實不符。事實上，購買系爭不動產之資金均由上訴人與鄭文發之合夥事業銘霸公司支付，購買系爭不動產時，因上訴人及鄭文發信任被上訴人，而將身分證件及印章等均交給被上訴人，委任其代為辦理購買不動產登記等事務，又因購買系爭不動產事宜，兩造及鄭文發間有資金流動現象，鄭文發與被上訴人間不存在合夥關係。
⑶鄭文發與被上訴人簽訂系爭合夥資金退回契約書時，如被上
訴人所述渠二人當時關係形同夫妻，而渠二人簽訂該契約之目的，係因鄭文發與上訴人合夥購買系爭不動產但登記在上訴人名下，為對系爭不動產設定抵押權以對上訴人之權利有所限制，故被上訴人實際上並無該契約書所載3000萬元債權存在。
⑷被上訴人自承：系爭合夥資金退回契約書所載之3000萬元債
權，除4,700,329元外之款項，為渠二人同居期間鄭文發向其借貸購買股票之款項等語，然其此部分陳述已為鄭文發於原審所否認。惟無論如何，被上訴人已自認出資購買系爭不動產之總投資金額並非3000萬元，至為明確，足證該契約書所載被上訴人就系爭不動產總投資額3000萬元，並非事實。
㈡綜上所述，鄭文發與被上訴人係以通謀虛偽意思表示簽訂系
爭合夥資金退回契約書，依民法第87條規定，該契約應屬無效，系爭抵押權設定行為亦屬無效，爰求為判決：⑴確認被上訴人就系爭不動產設定抵押權登記擔保之債權不存在。⑵被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。⑶被上訴人不得持系爭執行名義對上訴人為強制執行。
㈢關於購買系爭不動產之資金均由上訴人與鄭文發之合夥事業銘霸公司支付，說明如下：
⑴第一期款：訂金200萬元，由上訴人萬泰銀行000000000000
帳戶分別於89年0月29日及30日合計匯款200萬元入被上訴人世華銀行員林分行000000-0甲存帳戶，以被上訴人該帳戶發票日89年6月9日票號0000000之支票付款予出賣人。
⑵第二期款：200萬元，由上訴人同上帳戶分別於89年6月2日
匯款80萬元、同年6月3日匯款100萬元、同年6月0日匯款00萬元及20萬元，入被上訴人同上甲存帳戶，以被上訴人該帳戶分別簽發票號0000000、發票日89年6月2日、面額230萬元之支票，及票號0000000、發票日89年6月2日、面額20萬元之支票付款予出賣人。
⑶第三期款：上訴人以銘霸公司名義，並以系爭不動產作為擔
保，向台中商業銀行員林分行貸款2400萬元，及設定最高限額2700萬元之最高限額抵押權，該筆2400萬元貸款由銀行直接撥款予出賣人。
⑷其餘款項：89年7月18日由被上訴人開立面額200萬元支票、
89年7月24日由被上訴人開立面額2,729,729元及20,600元二紙支票交付予出賣人。此三筆資金（合計4,700,329元）因年代久遠，上訴人無法證明，惟由前述大部分資金均由上訴人與鄭文發之合夥資金支付，依經驗法則可推知此部分資金亦由上訴人與鄭文發之合夥資金支付。
二、被上訴人則以：㈠系爭抵押權係用以擔保鄭文發依系爭合夥資金退回契約書所
應返還被上訴人總投資金額3000萬元之債務，上訴人主張鄭文發與被上訴人係基於通謀虛偽意思表示而簽訂系爭合夥資金退回契約書，並無理由：
⑴上訴人於本件起訴狀主張系爭不動產係鄭文發與被上訴人於
89年0月合夥以上訴人名義購買，可知上訴人僅係系爭不動產之借名登記人。上訴人嗣改稱其與鄭文發有合夥關係，二人合夥財產包括共同創立及經營銘霸公司、購買事業所需土地及建物包括系爭不動產云云，被上訴人均否認之；且由鄭文發於原審100年0月3日所為陳述可知，渠二人並無合夥關係，上訴人僅為鄭文發之「人頭」而已。
⑵鄭文發與被上訴人形同夫妻關係，鄭文發於88年至89年間長
期向被上訴人借調資金以給付其買賣股票之交割款，借調資金達數千萬元，均未依約清償。至89年0月間鄭文發邀約被上訴人以合夥方式購買系爭不動產，遂與被上訴人達成「以債作股」之協議，於是雙方購買系爭不動產，惟鄭文發僅將其中1筆坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地登記予被上訴人；另2筆即同段000、000地號土地借名登記予訴外人吳献瑞；另3筆即同段000地號土地及同段000、000建號建物借名登記予上訴人。
⑶至98年間，鄭文發與被上訴人合意解散合夥契約，經雙方會
算以債作股及帳務互抵出資額部分結清為3000萬元，鄭文發同意返還被上訴人3000萬元，為擔保前揭債務之清償，而就系爭不動產為抵押權之設定，故鄭文發於98年2月17日與被上訴人簽立「合夥資金退回契約書」，內容略為：「雙方於89年0月間共同出資購○○○鎮○○○段田中央小段0、0-0、0-00、0-00地號等四筆土地及所在建物二棟（即重測後饒明段000、000、000、000地號土地及同段000、000建號建物）。上開不動產饒明段000地號登記予蔡美玉（即被上訴人）、饒明段000、000地號登記予吳献瑞、饒明段000地號及
000、000建號登記予鄭文良（即上訴人）。由於甲方（即被上訴人，下同）欲取回資金，經雙方協商後，乙方（即鄭文發，下同）同意退還甲方個人總投資金額新台幣參仟萬元整，而甲方亦同意將原登記饒明段000地號土地乙筆退還乙方。乙方目前無法湊足新台幣參仟萬元整還給甲方，雙方言明以上開全部不動產設定新台幣參仟萬元整之抵押權給甲方所有。」，承上約定，被上訴人始同意將名下000地號土地於98年2月17日以「買賣」為原因移轉登記予鄭文發借名之上訴人名下。否則，若無借名及解散合夥契約，何以鄭文發或上訴人分文未付予被上訴人？上訴人主張鄭文發與被上訴人係基於通謀虛偽意思表示而簽訂系爭合夥資金退回契約書，顯屬無據。
⑷鄭文發設於萬泰銀行000000000000帳戶、訴外人吳碧雲（為
上訴人之妻）設於萬泰銀行000000000000帳戶，以及上訴人設於萬泰銀行00000000000-0帳戶，均為鄭文發所使用之「人頭帳戶」。被上訴人向他人調現資金，並依鄭文發指示匯入上揭帳戶，用以給付股票交割款。對照凱基商業銀行（原萬泰銀行）函覆原審之有關上訴人於萬泰銀行所設上開帳戶交易傳票等資料，足證被上訴人、訴外人蔡○○，與鄭文發、吳碧雲、上訴人前揭帳戶間長時間有資金往來。再對照富邦綜合證券股份有限公司於100年6月22函覆有關鄭文發、吳碧雲設於萬泰銀行上開帳戶股票買賣之每月「對帳單」，寄送地址均為鄭文發之住所地即彰化縣員林市○○路○段○○○巷○○號，且吳碧雲之股票買賣代理人為鄭文發等情，可證鄭文發向被上訴人借調資金達數千萬元之事實。
㈡系爭抵押權設定契約書記載「抵押權人：蔡美玉」、「債務
人：鄭文發」、「義務人：鄭文良、吳献瑞」、「擔保債權總金額3000萬元」，及「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對伊所負之各項借款、票據、保證等…」，並均經各契約當事人簽章，雙方就系爭抵押權設定契約無意思表示不一致情形，倘兩造就系爭抵押權之設定目的及擔保之債權範圍並未合致，身為抵押義務人之上訴人及吳献瑞斷無可能於該抵押權設定契約書上蓋章辦理登記；且上訴人、吳献瑞及債務人鄭文發自系爭抵押權設定登記後，直至被上訴人聲請裁定拍賣抵押物，長達6年期間均未主張有意思表示不一致，從而，上訴人主張鄭文發未加思考，未與被上訴人結算下而簽署系爭合夥資金退回契約書云云，不足採信。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院為訴之變更及追加，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵確認被上訴人就系爭不動產設定抵押權登記擔保之債權不存在。⑶被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。⑷被上訴人不得持系爭執行名義對上訴人為強制執行。被上訴人答辯聲明為：上訴及追加之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴鄭文發與被上訴人曾於98年2月17日簽訂合夥資金退回契約
書，其內容載明雙方於89年0月間共同出資購買系爭0、0-0、0-00、0-00地號土地及其上兩棟建物，因被上訴人欲取回資金，雙方協商後，鄭文發同意退還被上訴人個人總投資金額3000萬元整，被上訴人亦同意將原登記重劃後饒明段000地號土地一筆退還給鄭文發，因鄭文發無法湊足3000萬元還給被上訴人，雙方同意設定系爭抵押權予被上訴人。
⑵兩造曾於98年3月3日設定系爭抵押權，用以擔保鄭文發依系
爭合夥資金退回契約書所應返還被上訴人總投資金額3000萬元債務。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人主張鄭文發與被上訴人係基於通謀虛偽意思表示而簽
訂系爭合夥資金退回契約書，是否有理由？⑵上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有理由？
上訴人主張被上訴人對鄭文發並無3000萬元總投資款返還請求權，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：其為系爭不動產之登記名義人；其與鄭文發為
兄弟，鄭文發與被上訴人曾於98年2月17日簽訂系爭合夥資金退回契約書，其內容載明雙方於89年0月間共同出資購買系爭0、0-0、0-00、0-00地號土地及其上兩棟建物（即系爭不動產），因被上訴人欲取回資金，雙方協商後，鄭文發同意退還被上訴人個人總投資金額3000萬元整，被上訴人亦同意將原登記重劃後饒明段000地號土地一筆退還給鄭文發，因鄭文發無法湊足3000萬元還給被上訴人，雙方同意設定系爭抵押權予被上訴人，嗣系爭不動產於98年3月3日由債務人鄭文發、義務人鄭文良、吳献瑞與權利人即被上訴人設定系爭抵押權，用以擔保鄭文發依系爭合夥資金退回契約書所應返還被上訴人總投資金額3000萬元債務等情，業為兩造所不爭，並有系爭合夥資金退回契約書及系爭抵押權設定之土地登記申請書影本在卷足稽（見原審卷㈠第12頁、第68頁），故應堪採信。
㈡上訴人雖主張鄭文發與被上訴人係基於通謀虛偽意思表示而
簽訂系爭合夥資金退回契約，該契約應屬無效，故系爭抵押權所擔保債權應屬不存在等情，然為被上訴人所否認，並主張鄭文發於88至89年間因買賣股票向被上訴人調借資金，嗣雙方同意由被上訴人以前揭債權入股，共同合夥投資購買系爭不動產，嗣於98年2月17日雙方會算由鄭文發同意返還3000萬元投資款等情。經查：
⑴被上訴人主張：其與鄭文發於系爭抵押權設定前，形同夫妻
關係，鄭文發於88年至89年間長期向被上訴人借調資金以給付其買賣股票之交割款，借調資金等情，業經被上訴人於原審提出相關匯款明細表、匯款單影本為證（見原審卷㈡第7至04頁、第82至87頁），且經鄭文發於原審到庭陳稱其與被上訴人形同夫妻，其以前有買賣股票，均係委託被上訴人處理，因被上訴人為營業員，包含其帳戶、上訴人帳戶及上訴人之妻吳碧雲帳戶均係由被上訴人操作使用，然前揭買賣股票與購買系爭不動產無關等語（見原審卷㈡第71頁背面至第72頁），本院審酌前揭事證，認姑不論鄭文發所稱其與上訴人夫妻帳戶均由被上訴人操作處理是否為真實，然前揭資金往來中，被上訴人確實以自己名義或其兄蔡○○匯入資金予鄭文發、上訴人夫妻帳戶內做為買賣股票資金等情，仍應堪認定，故被上訴人主張鄭文發曾因買賣股票向其調借資金之事實，應非子虛而堪採信。
⑵又鄭文發與被上訴人於98年2月17日簽訂系爭合夥資金退回
契約書後，被上訴人於98年3月3日依系爭合夥資金退回契約書之約定，將原登記於被上訴人名義之系爭000地號土地所有權移轉登記予鄭文發所指定之上訴人名義等情，亦有土地登記簿謄本在卷足參（見原審卷㈠第16頁），又上訴人受系爭000地號土地所有權移轉之同日即由債務人鄭文發、義務人鄭文良、吳献瑞與權利人即被上訴人設定系爭抵押權，用以擔保鄭文發依系爭合夥資金退回契約書所應返還被上訴人總投資金額3000萬元等情，亦如前述，則被上訴人、鄭文發分別依系爭合夥資金退回契約書之約定內容，履行移轉系爭000地號土地所有權、設定系爭抵押權之義務，足見兩造簽訂系爭合夥資金退回契約書並非基於通謀虛偽意思表示所為。
⑶本院綜審：①系爭合夥資金退回契約書係由鄭文發、被上訴
人親簽，契約文字已明確記載雙方於89年0月間共同出資購買系爭不動產，因被上訴人欲取回資金，雙方協商後鄭文發同意退還被上訴人個人總投資金額3000萬元整，被上訴人願意返還系爭000地號土地所有權等內容，顯見雙方就上開內容均已確認同意，嗣雙方於契約簽訂後，已分別依該契約書內容履行前揭契約義務，顯見系爭合夥資金退回契約書並非基於通謀虛偽意思表示所為。②系爭不動產於設定系爭抵押權時，除編號1之系爭000地號土地由被上訴人移轉所有權登記予上訴人已如前述外，另附表編號2、3斯時登記為訴外人吳献瑞所有，附表編號4至6登記為上訴人所有，亦有土地登記簿謄本在卷足參（見原審卷㈠第17至20頁）且為上訴人所不爭執，則系爭合夥資金退回契約書若為鄭文發、被上訴人基於通謀虛偽意思表示所簽訂，上訴人及訴外人豈會同意設定系爭抵押權用以擔保鄭文發對被上訴人之3000萬元？又上訴人於98年3月3日設定系爭抵押權後迄本件起訴時長達6年6月時間，何以均無異議，直至被上訴人聲請法院拍賣系爭抵押物時，才提起本件訴訟？此外，上訴人並未能舉證證明系爭合夥資金退回契約書係由鄭文發、被上訴人基於通謀虛偽意思表示所簽訂，其據此主張系爭合夥資金退回契約為無效，即難採信。
⑷上訴人雖另爭執被上訴人就購買系爭不動產並無出資等情，
惟查：被上訴人主張其與鄭文發原來形同夫妻，鄭文發因買賣股票曾向被上訴人調借資金等情，並非子虛已如本院前所認定，則被上訴人主張其於89年間以債權抵充合夥出資投資購買系爭不動產，於經驗法則上，即有可能。況系爭合夥資金退回契約書已明確載明被上訴人與鄭文發共同出資購買系爭不動產之文義，經雙方確認後，鄭文發始同意被上訴人得取回之投資款項為3000萬元，故上訴人所主張89年購買系爭不動產之出資情形，已無礙於鄭文發與被上訴人就「雙方合夥出資購買系爭不動產，且被上訴人得取回3000萬元投資款，被上訴人應返還系爭000地號土地」之意思表示合致，簡言之，不論購買系爭不動產之價金給付情形為何，鄭文發依系爭合夥資金退回契約對被上訴人仍有3000萬元之給付義務。
㈢綜上所述，本件上訴人既主張系爭抵押權所擔保債權為鄭文
發依系爭合夥資金退回契約書所應返還被上訴人之3000萬元債務，而被上訴人、鄭文發於簽訂系爭合夥資金退回契約書後，分別依約履行系爭000地號土地所有權移轉登記義務、設定系爭抵押權義務，此外上訴人未能舉證證明鄭文發、被上訴人係基於通謀虛偽意思表示而簽訂系爭合夥資金退回契約，故其主張系爭抵押權所擔保債權因契約無效而不存在等情，即不足採信，其請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，即無理由，不應准許。原審判決就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。另上訴人於本院追加請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記及不得持系爭執行名義對上訴人為強制執行，因系爭抵押權擔保債權仍屬存在，故上訴人前揭追加之訴均無理由，應予駁回。
㈣本件事證已臻明確，上訴人所主張購買系爭不動產出資之具
體內容，並無礙於本院前揭審認，已為本院所析述，另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 106 年 6 月 3 日【附表】：系爭不動產及系爭抵押權內容
┌─┬───────┬─────┬─────┬────┬─────┐│編│ 不動產標示 │ 面 積 │ 權利範圍 │他項權利│抵押權登記││號│ │(平方公尺)│ │內 容│時間及字號││ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │彰化縣員林市 │ │ │ │ ││1 │饒明段000地號 │ 279.27 │ 全部 │ │ ││ │土地 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────┼─────┤ │ ││ │彰化縣員林市 │ │ │ │ ││2 │饒明段000地號 │ 266.20 │ 全部 │ │ ││ │土地 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────┼─────┤編號1至6│ ││ │彰化縣員林市 │ │ │共同擔保│98年3月3日││3 │饒明段000地號 │ 320.84 │ 全部 │權利價值│彰化縣員林││ │土地 │ │ │新台幣 │地政事務所│├─┼───────┼─────┼─────┤3000萬元│98年員資字││ │彰化縣員林市 │ │ │之普通抵│第016830號││4 │饒明段000地號 │ 7897.77 │2739/9036 │押權 │ ││ │土地 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────┼─────┤ │ ││ │彰化縣員林市 │ │ │ │ ││5 │饒明段000建號 │ 42.9 │ 全部 │ │ ││ │建物 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────┼─────┤ │ ││ │彰化縣員林市 │ │ │ │ ││6 │饒明段000建號 │ 207.24 │ 全部 │ │ ││ │建物 │ │ │ │ │└─┴───────┴─────┴─────┴────┴─────┘