臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第27號上 訴人（即原 審原告） 林宗此訴 訟代理人 徐鼎賢律師上訴人（即原 審 被告） 楊柏龍 國民
林建樺 國民賴良惠 國民共 同訴 訟 代理人 陳春成律師視同上訴人（即原審被告） 林正德 國民訴 訟 代理人 何孟育律師上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，兩造對於民國105年12月1日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第6號第一審判決各自提起上訴，本院於民國106年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）查上訴人林宗此（下稱林宗此）訴請確認林正德與上訴人楊柏龍、林建樺、賴良惠（下分稱楊柏龍、林建樺、賴良惠，統稱楊柏龍等3人）間之抵押借款債權不存在之訴部分，經原審判決後，雖僅楊柏龍等3人對原審判決敗訴部分提起上訴，然因其訴訟標對於共同訴訟之各人必須合一確定，是此部分確認之訴雖僅由楊柏龍等3人提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力仍及於同造之林正德，亦即就此項確認債權不存在之訴部分，林正德亦應視為已有合法之上訴，爰將林正德併列為上訴人。
（二）林宗此就確認抵押借款債權不存在之訴部分，於原審起訴原聲明求為：確認林正德與楊柏龍等3人間就林宗此所有坐落台中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）於民國103年9月29日以台中市○里地00000000000000號所設定登記最高限額新台幣（下同）2,640萬元抵押權（下稱訟爭2,640萬元抵押權）予楊柏龍等3人之抵押借款債權於逾新台幣（下同）353萬6,000元部分不存在之判決。嗣提起第二審上訴後，林宗此於本院106年8月29日言詞辯論期日當庭陳明變更此部分聲明求為：確認林正德與楊柏龍等3人間就系爭2,640萬元抵押權所擔保借款債權於逾153萬6,000元部分不存在之判決。核屬擴張其應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款之規定，自為法之所許。
（三）按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查林宗此以林正德、楊柏龍、林建樺、賴良惠為被告，對其4人提起確認抵押借款債權不存在之訴部分，林正德雖對林宗此之此部分訴求予以認諾（見原審卷一第215頁、第244頁，本院卷第122頁），然因此項確認之訴之訴訟標的對於同造共同訴訟之各人必須合一確定，而其認諾係不利益於共同訴訟人之行為。是揆之上開規定，林正德所為該認諾對於同造共同訴訟人全體自不生效力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人（即原審原告）林宗此主張：
（一）訟爭2,640萬元抵押權之債權及物權契約（行為）均因林宗此與楊柏龍等3人間之意思表示不合致，及未經約定設定權利人、擔保債權總金額而不成立，該抵押權設定登記應予塗銷：
林宗此所有系爭土地曾於102年8月27日設定登記最高限額1,500萬元抵押權（下稱訟爭1,500萬元抵押權）予賴良惠及訴外人林麗芳（下稱林麗芳），債權額比例各2分之1，債務人為林正德，林宗此為債務人兼義務人。嗣該抵押權於103年9月29日辦理塗銷登記，系爭土地並於同日以林正德為債務人，林宗此為債務人兼義務人，設定登記訟爭2,640萬元抵押權予楊柏龍等3人，每人債權額比例各3分之1，擔保債權確定期日及清償日期均為103年12月24日。惟林宗此至多僅提供系爭土地設定抵押權予楊柏龍，以擔保林正德之借款債務，林宗此本人未曾取得任何款項，林正德實際取得之借款則不得而知。然由林正德之陳述及證人陳世忠之證言，可知林宗此簽名於卷附抵押權設定契約書及登記申請書時，該等文件均屬空白，林宗此並不知訟爭2,640萬元抵押權係要設定登記予楊柏龍以外之人，亦不知設定金額及實際借款金額為何。楊柏龍亦未曾與林宗此及林正德約定該抵押權所設定之權利人、擔保債權總金額、擔保債權確定期日及債務清償日期等事項。而其中設定權利人及擔保債權總金額均屬最高限額抵押權之成立要件。證人陳世忠僅依楊柏龍片面之指示辦理登記，林宗此及林正德未曾與楊柏龍以外之人成立消費借貸契約。足認林宗此與楊柏龍等3人間就訟爭2,640萬元抵押權設定，其債權及物權契約（行為）之意思表示均未合致而不成立，該抵押權設定登記應予塗銷。原判決認設定訟爭2,640萬元抵押權係經林宗此及楊柏龍等3人雙方合意所為云云，即有違誤。況縱認訟爭2,640萬元抵押權係合法成立有效，亦應僅及於楊柏龍所擁有之債權比例即總債權額3分之1，蓋林宗此及林正德僅認欲向楊柏龍借錢及將系爭土地設定登記抵押權予楊柏龍，而不及於楊建樺及賴良惠，楊柏龍之資金來源，與林宗此及林正德無關。
（二）訟爭2,640萬元抵押權於103年12月24日擔保債權確定期日前之借款債權總額應僅有534萬元：
（1）林正德陳述其向楊柏龍借款，均係由楊柏龍匯入其在台中市烏日區農會（下稱烏日農會）所開立帳號000-000-0000000-0號活期存款帳戶（下稱林正德烏日農會帳戶），並由該帳戶匯款清償積欠楊柏龍之債務，未曾收受現金等語。經核對林正德烏日農會帳戶自102年8月1日起至103年9月30日止之交易往來明細資料可知，楊柏龍分別於102年11月19日、103年3月5日、103年9月29日自其在烏日農會所開立帳號000-000-0000000-0號帳戶（下稱楊柏龍烏日農會帳戶）先後匯款351萬2,000元、250萬8,000元、153萬6000元，總計755萬6,000元至林正德烏日農會帳戶。林正德則於103年5月26日自上開帳戶匯還221萬6,000元至楊柏龍鳥日農會帳戶，用以清償前揭借款。故林正德於訟爭2,640萬元抵押權103年12月24日擔保債權確定期日前尚欠楊柏龍借款債務共計534萬元（計算式：3,512,000＋250萬8,000元＋1,536,000－2,216,000＝5,340,000），至其餘款項林正德則已否認有收到情事。
（2）楊柏龍等3人固謂訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權共為1,200萬元，其中900萬元用以償還訟爭1,500萬元抵押權之抵押權人林麗芳、賴良惠之借款債權900萬元，餘300萬元其中之153萬6,000元於103年9月29日匯入林正德烏日農會帳戶，另146萬4,000元則以現金交付林正德云云，並提出撥款代償同意書、借款契約書（兼作借據）、本票及收據為證。惟查，各該撥款代償同意書及本票均不能證明交付借款之事實，而林正德亦已陳明其向楊柏龍借款，楊柏龍均是以匯款方式交付借款，未曾交付過現金，其確未收到該筆146萬4,000元現金等情。且林宗此於上開收據、借款契約書及本票上簽名時，該等書據均為未填載日期、金額之空白書據，林宗此復未收受任何借款。而楊柏龍等3人亦均無法提出有關該900萬元之借款證明及塗銷訟爭1,500萬抵押權時之代償紀錄，自不得逕認楊柏龍等3人有交付撥款代償同意書所載之該900萬元。
（3）又林正德於本院審理時陳稱其向楊柏龍每借一筆款項會先扣以借款金額百分之5計算之保管費，並另預扣3個月以每100萬元月息2萬4,000元計算之利息，故實際上沒有拿到這麼多錢等情。足認楊柏龍等3人顯有以折扣或其他方法巧取利益之情事，違反民法第206條之規定，依據同法第71條規定為無效。故關於巧取利益部分之金額自不得請求林宗此或林正德給付，且亦不在訟爭2,640萬元抵押權擔保之範圍內。楊柏龍等3人所指103年9月29日之上開146萬4,000元借款，係屬累借至當日以1,200萬元計算之預扣利息及保管費，其中以每100萬元計算3個月預扣利息為86萬4,000元（計算式：24,000×12×3＝864,000），以5％計算之保管費為60萬元（計算式：12,000,000×5％＝600,000），二者合計146萬4,000元。楊柏龍等3人認此部分亦算林正德所借用，故扣除此等款項後，於同日僅匯款153萬6,000元至林正德烏日農會帳戶，足徵林正德於103年9月29日並未實際取得現金146萬4,000元。
（三）綜上，訟爭2,640萬元抵押權之債權及物權行為確未經林宗此與楊柏龍等3人雙方意思表示合致而不成立，故林宗此自得依民法第767條第1項及第179條不當得利之規定，請求法院擇一判命楊柏龍等3人塗銷該抵押權設定登記。又訟爭2,640萬元抵押權所擔保之林正德與楊柏龍等3人間之借款債權於103年12月24日擔保債權確定期日前僅存在534萬元，原審雖認此部分抵押借款債權尚有680萬4,000元存在，惟其中之146萬4,000元借款林正德並未收受，此部分146萬4,000元借款債權確不存在。乃楊柏龍等3人竟以林宗此及林正德曾於103年9月29日、104年1月26日向其3人借款1,200萬元、400萬元為由，聲請臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）裁定准予拍賣抵押物，則林宗此自有訴請確認訟爭2,640萬元抵押權所擔保借款債權額之必要。原審判決確認訟爭2,640萬元抵押權擔保林正德與楊柏龍等3人間之借款債權於逾680萬4,000元部分不存在，並駁回塗銷訟爭2,640萬元抵押權設定登記之請求，林宗此因此提起本件上訴，求為命：（1）確認原判決關於判認訟爭2,640萬元抵押權所擔保之林正德與楊柏龍等3人間之借款債權680萬4,000元存在部分，其中146萬4,000元債權部分並不存在。（2）楊柏龍等3人應將訟爭2,640萬元抵押權設定登記予以塗銷之判決（關於原判決判認訟爭訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權於534萬元存在部分，未據林宗此上訴聲明不服，已告確定）。
二、上訴人（即原審被告）楊柏龍等3人則以：
（一）訟爭2,640萬元抵押權設定係經林宗此與楊柏龍等3人雙方意思表示合致而有效成立，楊柏龍等3人並無塗銷該抵押權設定登記之義務：
（1）林宗此與林正德為父子關係，綜觀陳世忠、林明勳之證言與林正德之陳述，可知林宗此確實知悉林正德需用金錢而願提供系爭土地設定最高限額抵押權以為擔保，並於空白本票簽名，同意由林正德借款時依借貸金額為記載，復於抵押權設定文書上蓋其印鑑章，足見林宗此與楊柏龍等3人就設定登記訟爭2,640萬元抵押權之意思表示已經合致。且林宗此早於92年11月17日、95年9月6日及99年12月29日即曾以系爭土地設定普通抵押權及最高限額抵押權予烏日農會作為擔保，故其對普通抵押權及最高限額抵押權設定應具備之手續及其性質應知之甚稔。林宗此既同意塗銷訟爭1,500萬元抵押權，另於103年9月29日新設定登記訟爭2,640萬元抵押權，則不論借款金額為何，均足證林宗此明知設定訟爭2,640萬元抵押權之用意在於幫助林正德對外借款。縱林宗此於填寫本票及抵押權設定契約書時，未當場填寫金額，但實際需用借款之人既為林正德，且林宗此在場亦無任何反對之表示，顯見林宗此有讓林正德在抵押權最高限額範圍內自行決定貸款金額之意。林宗此既先後辦理訟爭1,500萬元、2,640萬元抵押權設定登記，並於設定登記該2,640萬元抵押權時，同時塗銷之前設定之該1,500萬元抵押權，且實際借款之林正德復出具撥款代償同意書，以新借款1,200萬元其中之900萬元清償訟爭1,500萬元所擔保之借款900萬元，更自承確有此項900萬元之借貸，足證林宗此不可能對借貸一事毫無所悉，其用意顯然係在增加貸款，並無抵押權設定意思表示不合致而不成立之情形。
（2）又訟爭2,640萬元抵押權所擔保之債權，均屬林宗此與林正德之共同債務，此觀林宗此除為義務人外，亦兼為債權人即明。復衡諸林宗此與林正德共同開立本票，資以辦理借款，並由林宗此提供系爭土地設定抵押權，足見其2人對於究竟是向何金主借款、設定抵押，並無特定專屬之要求，故設定抵押權及書立借款契約顯未違反林宗此之本意。且依訟爭2,640萬元抵押權之設定契約書可知，抵押權人並非楊柏龍1人，證人陳世忠並已明白證稱「權利人是委託楊柏龍帶印章來蓋的」等語，足證賴良惠及林建樺係委託楊柏龍辦理該抵押權設定登記及借貸事宜，此亦為林宗此所知悉。是林宗此主張訟爭2,640萬元抵押權之抵押權人僅楊柏龍1人云云，於法自有未合，且林正德亦確已取得林建樺、賴良惠委由楊柏龍給付之借款。本件借新還舊以訟爭2,640萬元抵押權之借款代償訟爭1,500萬元抵押權之借款，並塗銷該1,500萬元抵押權設定登記，而重新為訟爭2,640萬元抵押權設定登記，該等相關資料均有林麗芳、賴良惠及楊柏等3人之姓名，並登載於具有公示效力之土地登記謄本上。稽之常情，設定抵押權係用以確保債權，楊柏龍等3人自無欺瞞林宗此、林正德，而使自己出借款項，陷入糾紛而無法獲得擔保之必要。況林宗此對於訟爭2,640萬元抵押權擔保債權534萬元部分並不爭執，益見林宗此與楊柏龍等3人間設定登記該2,640萬元抵押權之意思表示業已合致並有效成立無疑。
（二）訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權為1,200萬元：
（1）林宗此提供系爭土地設定訟爭1,500萬元抵押權後，林正德即陸續向抵押權人林麗芳及賴良惠借款合計900萬元。
嗣於103年9月29日設定訟爭2,640萬元抵押權，賴柏龍等3人於同日給付1,200萬元，此由林宗此與林正德同時簽名於借款契約書，可見林正德確實已向楊柏龍等3人借款1,200萬元，其中900萬元係應債務人林正德之要求，以之代償訟爭1,500萬元抵押權擔保之上開900萬元借款債務，以塗銷該1,500萬元抵押權。另300萬元之借款則於訟爭2,640萬元抵押權設定登記當日即103年9月29日，由楊柏龍等3人匯款153萬6,000元及交付現金146萬4,000元予林正德，林宗此並親自簽名於本票及收據，該等書據明載確已收訖1,200萬元，足見林宗此稱未取得任何款項云云，顯與事實不符。且林正德也到庭自認當時確有借新還舊，有借1筆900萬元還舊的等語，足認訟爭1,500萬元抵押權擔保之債權本金900萬元確屬存在，並因借新還舊而獲清償。若非林正德已清償林麗芳、賴良惠之借款900萬元，林麗芳、賴良惠自無可能共同出具清償證明書以供辦理塗銷訟爭1,500萬元抵押權登記。
（2）楊柏龍等3人固於原審自承林正德曾於103年5月26日以匯款方式匯入楊柏龍烏日農會帳戶221萬6,000元，係清債積欠楊柏龍等3人之借款債務。惟此筆金額之匯款日期既在林正德出具與楊柏龍等3人之撥款代償同意書之前，而該撥款代償同意書復載明林正德因需資金周轉，向楊柏龍抵押借款計1,200萬元，其中900萬元係償還之前所設定登記訟爭1,500萬元抵押權之抵押權人林麗芳及賴良惠，則依此等事證應可論斷林正德與林麗芳、賴良惠等人間之借款已於103年9月29日先行結算完畢，林正德至該日止借款金額為900萬元，並經楊柏龍等3人代償該等金額後，林宗此始與楊柏龍委由證人陳世忠以連件方式辦理塗銷訟爭1,500萬元抵押權登記及新設定訟爭2,640萬元抵押權登記。且設定該2,640萬元抵押權時，亦係林正德要求再增資，而由實際出資者之一林建樺加入設定，並調整債權比例，難認林正德對此情完全不知。故該900萬元之借款金額顯已將前揭林正德匯入楊柏龍帳戶之221萬6,000元金額一併結清完畢(按林麗芳、賴良惠與林正德間之金錢借貸均委由楊柏龍處理，其中部分金額以楊柏龍烏日農會帳戶與林正德烏日農會帳戶為窗口，此有前述各該匯款可稽）。則楊柏龍等3人於原審自認上開221萬6,000元金額係屬林正德清償楊柏龍等3人借款債務之事實，即與事實不符，楊柏龍等3人自得依民事訴訟法第463條準用279條第3項規定，撤銷前開自認林正德有清償221萬6,000元之事實，故林宗此自不得另行於借款總額中再行扣抵此部分款項。因此，訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權總額自包括楊柏龍等3人代償林正德與林麗芳、賴良惠間之結算借款金額900萬元、105年9月29日林正德所受領之現金146萬4,000元及楊柏龍等3人同日匯入林正德烏日農會帳戶之153萬6,000元，合計1,200萬元。林宗此認訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權僅存在534萬元云云，自非可採。
（3）又訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權尚有1,200萬元未清償，除有卷附撥款代償同意書、收入傳票、本票、收據及借款契約書可資證明楊柏龍等3人確有交付借款共計1,200萬元之事實。且若楊柏龍等3人設定訟爭2,640萬元抵押權時，並無交付借款情事，林宗此與林正德何以甘願簽立1,200萬元借款契約書（兼作借據）、同額本票及撥款代償同意書？足認依上開證據資料證明之間接事實，自可推認楊柏龍等3人確有經由楊柏龍交付借款予林正德甚明。酌以依一般民間借貸習慣，借貸時簽發本票供作還款擔保，應能作為借款金額之憑據，故堪認訟爭2,640萬元抵押權所擔保之借款債權金額為1,200萬元無誤。
（三）林正德所稱之保管費並非楊柏龍等3人所收取，而是林正德與介紹人間約定之酬庸（實為仲介費），更與實務上自貸與金額中折扣交付之情形有異，難謂有民法第206條巧取利益情事。另關於利息收取部分，歷次借款均是楊柏龍將借款如數交付林正德後，由林正德先將3個月利息交付楊柏龍，逾3個月部分之利息則係由林正德按月於每月28日將每月利息交付現金予楊柏龍，楊柏龍再將所收得之利息按債權比例分配予其他債權人林建樺、賴良惠，此與實務上自貸與金額中預扣利息之情形亦非相同，自亦難謂有民法第206條巧取利益情事。玆因訟爭2,640萬元抵押權之債務人自104年7月28日起即未依約繳付利息，該抵押權所擔保之債權仍持續發生中，則該抵押權所擔保之債權既未能確定，且尚在發生中，則林宗此請求塗銷訟爭2,640萬元抵押權設定登記，顯無理由。
（四）綜上，林宗此與楊柏龍等3人就設定訟爭2,640萬元抵押權之意思表示已相合致而有效成立，且該抵押權所擔保之借款債權金額為1,200萬元。林宗此主張訟爭2,640萬元抵押權設定未經雙方意思表示合致，該抵押權設定登記應予塗銷，及訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權金額於逾534萬元部分不存在云云，即屬無理由。原判決判認訟爭2,640萬元抵押權所擔保之借款債權逾680萬4,000元之金額不存在部分，尚有違誤，爰依法提起上訴等語，資為抗辯。
三、視同上訴人（即原審被告）林正德則陳述：
（一）林正德向楊柏龍借貸時，楊柏龍皆以匯款方式交付借款予林正德，從未以現金方式給付。雖其提出之收據、借款契約書分別記載：「本人林正德收到現金146萬4,000元」、「甲方借給乙方（即林正德）1,200萬元，當場以現金交給
乙方親自收訖無誤」等情，惟林正德確未收取上開1,200萬元款項，苟楊柏龍等3人仍主張林正德有收取現金，應由楊柏龍等3人負舉證責任。林正德雖曾於原審陳稱：「收據所載之金額係累積金額，有拿到所借貸之款項」等語，然其亦陳稱：「這是累積借款的款項，應對方要求所簽的，實際沒有拿到這麼多錢」等語，足見林正德並非對上開收據及借款契約書所載之借款金額為自認。且觀之卷存匯款單及收據書立日期均係103年9月29日，倘楊柏龍於該日確曾交付1,200萬元款項予林正德，依常理及經驗法則，楊柏龍理應會皆以匯款方式為之，豈有至銀行匯款後再大費周章將高達1、200萬元之款項領出，而將之交給借款人林正德之理。且借款契約書（兼作借據）所記載：「甲方借給乙方1,200萬元整當場以現金交給乙方親自收訖無誤」，更令人匪夷所思，皆足證林正德借款時，實未收取上開現金甚明。
（二）楊柏龍交付借款時，皆會預扣百分之5計算之保管費及預扣3個月利息（利息皆係楊柏龍逕行計算扣除後，再將借款交予林正德）。而設定抵押時，借款尚須扣除設定抵押之各項費用、代書費，且計算方式係若首次借貸預扣保管費及利息，第2次借款預扣保管費及利息時，係以首次及第2次借款總數額作為計算基準，以此類推。前次借款之保管費及利息即重複計算，造成楊柏龍實際匯款數額與借據所載數額相差甚巨情形；至於票據部分，則係楊柏龍先行以空白票據提供林正德簽名。又林正德於原法院經承辦法官詢以借款總金額是否為1,600萬元時（按：楊柏龍等3人於原審原謂訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權金額為1,600萬元，經原審判決後，於本院第二審程序指稱該抵押借款債權金額為1,200萬元），會回答「是」，實因楊柏龍等3人前曾告知林正德之借款累積已達成此數額之故。楊柏龍不僅將每次預扣之保管費及利息都予以計入，且甚多有重複計入之情形，造成林正德實際借得之款項並非該數額。至於楊柏龍常要求林正德在收據上記載已收訖現金等字句，應係楊柏龍等人為掩飾其未交付現金，所製作不實之憑證，楊柏龍確未以交付現金之方式交付借款予林正德。
（三）林正德向楊柏龍借款，其抵押權擔保設定有二，一為訟爭1,500萬元抵押權，另一則為訟爭2,640萬元抵押權。而訟爭2,640萬元抵押權設定時，並無任何代償之情事，原審卷存撥款代償同意書記載「其中新台幣900萬元整償還前順位抵押設定抵押權人」一節，乃虛偽不實之登載，林正德與楊柏龍等3人並未就該撥款代償同意書上所載之900萬元成立任何借貸之法律關係。又證人林明勳於原審證稱其看到楊柏龍等人交付現金予林正德一節，應屬不實。此觀林明勳證述林正德設定抵押權時都有寫本票、交付現金時同時也交付本票、去代書處設定抵押權時，楊柏龍沒有去、本票金額係現場會帳確認金額後才寫云云。核與證人陳世忠證稱：「辦理設定時權利人沒來，是委託楊柏龍帶印章來蓋的、他們在事務所有簽寫空白的本票及收據」等語齟齬。苟證人林明勳皆親自參與本件抵押權之設定，並見聞會帳及簽寫本票之事，豈有對借款金額不知悉之情，足證其證詞非屬真正等情。
四、兩造之聲明：
（一）林宗此之聲明：(1)原判決關於駁回後開第⑵、⑶項之訴部分廢棄。(2)確認原判決關於判認訟爭2,640萬元抵押權所擔保之林正德與楊柏龍等3人間之借款債權680萬4,000元存在部分，其中146萬4,000元債權部分並不存在。（3）楊柏龍等3人應將訟爭2,640萬元抵押權設定登記予以塗銷。（4）駁回對造之上訴。
（二）楊柏龍等3人之聲明：(1)原判決不利於楊柏龍等3人部分廢棄。(2)上開廢棄部分，林宗此在第一審之訴駁回。(3)駁回對造之上訴。
（三）林正德之聲明：同意林宗此之聲明。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例參照。查兩造對於訟爭2,640萬元抵押權所擔保之借款債權於逾534萬元部分（按：以繫屬本院部分為據）是否存在，存有爭執，而該抵押權所擔保債權之存否及其債權額之多寡，又攸關此項債權將來是否得就林宗此所有系爭土地優先取償，足認訟爭2,640萬元抵押權所擔保之前開借款債權是否有效存在，無法明確，致使林宗此私法上地位有受侵害之危險。是林宗此訴請確認該抵押權所擔保之借款債權於逾534萬元部分不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，先為敘明。
六、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為林宗此所有，該土地於102年8月27日以林正德為債務人，林宗此為債務人兼義務人，設定訟爭1,500萬元抵押權予林麗芳、賴良惠2人。嗣該抵押權設定登記於103年9月29日塗銷，並於同日以林正德為債務人，林宗此為債務人兼義務人，設定訟爭2,640萬元抵押權予楊柏龍等3人，每人債權額比例各3分之1，擔保債權確定期日及清償日期均為103年12月24日。
（二）楊柏龍曾先後於102年11月19日、103年3月5日、103年9月29日自其烏日農會帳戶分別匯款351萬2,000元、250萬8,000元、153萬6,000元至林正德烏日農會帳戶；而林正德則曾於103年5月26日自其烏日農會帳戶匯款221萬6,000元至楊柏龍烏日農會帳戶。
（三）林宗此及林正德共同簽發如附表編號1至3號所示本票3紙予楊柏龍收執，並曾共同出具收受現金146萬4,000元之收據予楊柏龍收執。林正德並另簽發如附表編號4所示本票及於103年9月29日簽立撥款代償同意書交付楊柏龍收執。
七、林宗此固主張訟爭2,640萬元抵押權所擔保林正德與楊柏龍等3人間之借款債權於逾534萬元部分並不存在，且林宗此與楊柏龍等3人間就該抵押權設定並未經雙方意思表示合致而不成立，訟爭2,640萬元抵押權設定登記應予塗銷等情。惟楊柏龍等3人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：(1)訟爭2,640萬元抵押權之設定是否已經林宗此與楊柏龍等3人間意思表示合致而有效成立？並林宗此請求楊柏龍等3人塗銷該抵押權設定登記，是否有理由？（2）訟爭2,640萬元抵押權所擔保林正德與楊柏龍等3人間之借款債權於逾534萬元部分是否存在？經查：
（一）訟爭2,640萬元抵押權之設定是否已經林宗此與楊柏龍等3人間意思表示合致而有效成立？並林宗此請求楊柏龍等3人塗銷該抵押權設定登記，是否有理由？
（1）查系爭土地為林宗此所有，該土地前於102年8月27日曾以林正德為債務人，林宗此為債務人兼義務人，設定登記訟爭1,500萬元抵押權予林麗芳、賴良惠，每人債權額比例各2分之1。其後該抵押權於103年9月29日辦理塗銷登記，並於同日再以林正德為債務人，林宗此為債務人兼義務人，另行設定登記訟爭2,640萬元抵押權予楊柏龍等3人，每人債權額比例各3分之1，擔保債權確定期日及清償日期均登載為103年12月24日之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書及抵押權設定契約書等資料附卷可稽（見原審卷一第9-21頁、50頁、51頁、82-103頁，自堪信為真實。
（2）林宗此固主張其與楊柏龍等3人並未意思表示合致成立訟爭2,640萬元抵押權設定契約，該抵押權設定登記應予塗銷云云。然為楊柏龍等3人所否認。查林正德於原審陳稱：伊要伊父親林宗此提供系爭土地設定抵押權，借多少錢伊父親不知道，伊係與楊柏龍私下講好借款之事情，再帶伊父親林宗此至代書那裏辦理，伊與伊父親請代書辦理抵押權設定，並事先將空白借據備妥，至於借據上之金額，當初是跟伊父親林宗此說要用的時候才會填。伊與林麗芳、賴良惠不認識，係楊柏龍那邊找來設定的，這是他們的內部作業，伊不清楚。當初代書係拿空白之本票、收據、借款契約書等文件讓伊父親林宗此先簽名，其時伊與楊柏龍均在場。設定在代書那邊，塗銷在楊柏龍家辦的，並且重新寫借據。辦理設定及塗銷時，伊父親未在場。伊本票用完要重新設定時，伊有帶伊父親去代書處簽立空白本票等語（見原審卷一第107、108頁、第137頁背面、第172頁背面）。復稽諸證人即辦理本件抵押權設定登記事宜之代書陳世忠於原審結證稱：訟爭1,500萬元抵押權設定登記係伊經手辦理。當時義務人跟債務人到伊事務所當場在登記申請書上簽名蓋章。權利人沒來，是委託楊柏龍帶印章來蓋的。伊認識林正德。當天他跟他爸爸一起到伊事務所，他跟他爸爸一起來的。他們來辦抵押權設定登記時，伊有告知係辦理最高限額抵押權，且有要求他們在聲請書上簽名。他們在事務所有簽寫空白的本票及收據，但他們的借款細節及借貸關係伊不清楚，只是委託伊辦理抵押權設定登記。當初是楊柏龍帶林宗此、林正德到伊事務所辦理的。訟爭2,640 萬元抵押權亦是伊經手辦理，當時係楊柏龍帶林宗此、林正德父子至伊事務所辦的。當時伊有說明辦理此項抵押權設定登記內容，代償之前的貸款，之前的貸款是轉貸、增貸。除了塗銷訟爭1,500萬元抵押權設定登記外，另還有辦理設定。伊不清楚他們之增貸、轉貸細節，僅有受託辦理登記跟塗銷事宜。當時權利人方面亦是由楊柏龍帶印章來。伊當時係拿空白的抵押權設定契約書及塗銷登記聲請書給林宗此簽名，因為伊不清楚他們之間借款的實際關係，但是伊有向義務人跟債務人說明這是辦理抵押權設定，並有說是要讓林正德貸款用。章係伊替他們蓋的，包括設定契約書在內，都是伊幫他們蓋的。至於設定登記的權利人則是依楊柏龍指示去登記。當時沒有提及金額，後來是楊柏龍告訴伊要設定多少錢。空白本票是直接交給楊柏龍，有無再寫本票內容伊不清楚等情（見原審卷一第121、122頁）；並於本院另案即106年度重上字第81號債務人異議事件（下稱81號另案）審理時證述：抵押權設定契約書、借款契約書、收據及本票上林宗此之簽名，是同一天在伊事務所簽的，當時該等文件均為空白，簽的時候借款金額未填，簽完後林宗此交給林正德，借款金額他們自行處理，伊未參與，伊僅受託辦理抵押權設定登記而已。當初是林宗此與林正德一起至伊事務所，伊有跟林宗此說要辦理抵押貸款，是要擔保林正德之借款。伊不知道他們借款多少，是林正德帶林宗此說要辦理抵押設定。林宗此的印章是林宗此拿給伊蓋的，當時他是把所有權狀、印鑑證明連同印章交給伊，伊當著林宗此的面蓋完章後即馬上歸還林宗此。伊代林宗此蓋章時，抵押權設定契約書的內容（包括抵押權人、債務人、擔保債權總金額、擔保債權確定期日、債務清償日期及利息）均空白未填載，林宗此簽名及將印章交由伊蓋完章後就離開，上開文件內容都是後來再補填，由伊依楊柏龍告知之設定期限、設定金額、抵押權人加以填載，抵押權人之印章是楊柏龍拿給伊蓋的，都是在林宗此離開後才蓋的。辦理第一次抵押權（按指訟爭1,500萬元抵押權）設定之情形與第二次抵押權（按指訟爭2,640萬元抵押權）設定之情形均相同等情甚詳（見本院卷第110-116頁）。再參諸林宗此亦承認確有簽名於空白之本票、收據、借款契約書及抵押權設定契約書等文件上（見原審卷一第63頁背面、第109頁）。準此可知，林宗此所以會提供其所有系爭土地先後設定訟爭1,500萬元、2,640萬元抵押權，其目的均係為擔保其子林正德之借款債務。且林正德係先與楊柏龍談妥借款事宜，再帶同林宗此前往證人陳世忠之代書事務所委由陳世忠辦理抵押權設定登記手續。而林宗此簽名於卷存之本票、收據、借款契約書及抵押權設定契約書等文件時，該等文件上有關票面金額、借款金額、抵押權權利人、擔保債權總金額、擔保債權確定期日、債務清償日期等欄位雖均空白未填載，然林宗此既同意提供自己所有之系爭土地設定抵押權，以為林正德借款之擔保，並將其印鑑章帶至代書事務所交由證人陳世忠當其面蓋章於前開空白文件上。顯見林宗此除親自簽名於前揭抵押權設定契約書等辦理抵押借款之相關空白文件上，並同時委由證人陳世忠代其蓋用印鑑章於該等空白文件。且林宗此既願提供系爭土地設定抵押權擔保林正德之借款債務，並同意先行簽章於空白之抵押權設定契約書及本票、借款契約書等辦理有關抵押借款之相關文件上；參以林正德復明白陳稱借多少錢，其父林宗此都不知道，借據上之金額，當初係跟林宗此說要用的時候才會填等情（見原審卷一第108頁、第137頁背面）。由此足以推認林宗此就上開文件除其簽名以外之其餘空白欄位已授權負責辦理本件抵押權設定登記事宜之代書陳世忠依憑其子林正德將來與債權人商妥決定借款金額等必要事項後再加以補充填載完成即可。是證人陳世忠嗣後依林正德之債權人楊柏龍之指示據以將業經林宗此事先簽名用印之前揭抵押權設定契約書等空白文件予以補充填載完成，自應認係基於林宗此之授權而為之，而依法對林宗此發生效力。
（3）林宗此雖謂其本人未曾取得分文，林正德與林建樺、賴良惠均不認識，不知訟爭2,640萬元抵押權係要設定登記予楊柏龍以外之人，亦不知設定金額及實際借款金額為何，楊柏龍亦未曾與林宗此及林正德約定屬最高限額抵押權成立要件之設定權利人及擔保債權總金額等事項，足見其與楊柏龍等3人就訟爭2,640萬元抵押權之設定並未意思表示相互合致云云。惟查，林宗此所以提供系爭土地設定抵押權既在擔保林正德之借款債務，則林宗此本人實際上有無取得借貸之款項，即實際是否受益，自非重要。而林宗此既願事先簽章於空白之抵押權設定契約書及本票、借款契約書等抵押貸款文件；加以林正德又陳明其父林宗此並不知其借貸多少款項，其並不認識楊柏龍以外之抵押權人，這是他們的內部作業等情。則依此情形而論，足認林宗此及林正德所著重者應係林正德究竟能借得多少金額之款項，至於林正德借貸所得款項之資金來源係由楊柏龍一人出資，抑或係與他人共同合資，及抵押權設定契約書上所載權利人（即抵押權人）為何人、擔保債權總金額為何，則應非其2人所重視，顯無限定出資借款者須楊柏龍1人始可。此觀林正德陳稱抵押權人之決定是楊柏龍他們內部之作業一情，益臻明瞭。且林正德之借款事宜既係與楊柏龍接洽，並由楊柏龍與林宗此及林正德同至證人陳世忠之代書事務所委託辦理訟爭2,640押權之設定手續，足徵林宗此應有授權陳世忠依林正德與楊柏龍所約定之借貸金額及實際出資借款予林正德之債權人據以填載完成抵押權設定契約書情事。復衡諸林宗此前亦曾提供系爭土地設定訟爭1,500萬元抵押權，擔保林正德之借款債務，該抵押權設定登記事宜亦係委由證人陳世忠辦理。而因林正德意欲增貸，故而新設定訟爭2,640萬元抵押權，並塗銷之前所設定登記之訟爭1,500萬元抵押權，2次抵押權設定之情形均相同，由林宗此先行在空白抵押權設定契約書上簽名用印，之後再由陳世忠依楊柏龍提供之資料補填擔保債權總金額及權利人，亦據證人陳世忠證述明確（見原審卷一第
121、122頁）。而楊柏龍並以實際出資借款予林正德之林麗芳、賴良惠2人為訟爭1,500萬元之抵押權人，並據此指示陳世忠在抵押權設定契約書上填載其2人為權利人。由此足見抵押權設定契約書上之擔保債權總金額及權利人，向來係由楊柏龍以其與林正德約定之借款金額及實際出資借款予林正德之債權人，通知陳世忠據以填載於抵押權設定契約書，並未見林宗此及林正德在該抵押權設定登記辦理塗銷前有何異論。再者，林正德就借款及系爭抵押權設定事宜均係與楊柏龍洽談，抵押權設定契約書所載權利人為楊柏龍等3人，其中林建樺及賴良惠2人之印章係楊柏龍帶至陳世忠之代書事務所蓋用於抵押權設定契約書等相關文件上，亦經證人陳世忠證陳在卷（見原審卷一第121頁背面）。玆林宗此既提供系爭土地設定抵押權以擔保其子林正德之借款債務，則即使林宗此簽章於抵押權設定契約書之際，尚不確定知悉實際貸與林正德款項之債權人為何人，然其設定抵押權之目的既在使其子林正德能順利取得借款使用，則衡情其當然有設定訟爭2,640萬元抵押權予實際出資借款予林正德之債權人之意思存在。故林宗此因不知實際出資借款予其子林正德為何人，因而先行簽章於空白之抵押權設定契約書等文件上，再委諸陳世忠依實際出資借款予林正德者據以補充填載抵押權之權利人，則其後經確定實際出資借款予林正德者為楊柏龍等3人，並由林建樺、賴良惠授權楊柏龍代其2人在抵押權設定契約書用印，自難謂林宗此並無設定訟爭2,640萬元抵押權予權利人林建樺、賴良惠之意。準此，益見陳世忠依楊柏龍之指示在抵押權設定契約書上填載擔保債權總金額及權利人為楊柏龍等3人，應係基於林宗此之授權而為之無疑。是林宗此遽執上情以為其與楊柏龍等3人間並無設定訟爭2,640萬元之意思表示合致，該抵押權設定之債權及物權行為均不成立云云，委無可取。
（4）綜上，林宗此委由證人陳世忠辦理訟爭2,640萬元抵押權設定登記事宜，其簽章於抵押權設定契約書等相關文件時，該等文件雖均空白未填載，然其提供系爭土地設定抵押權既為擔保其子林正德之借款債務，使林正德得以順利取得借款，則林宗此主觀上當有設定抵押權給實際出資借款予林正德之權利人之真意，並授權陳世忠依林正德與借款債權人間所商議約定之借貸內容、條件據以補充填載完成抵押權設定契約書等文件。玆林正德就有關借款及抵押權設定等事項既係與楊柏龍洽商，陳世忠並因此依楊柏龍之告知而據以將抵押權設定契約書之權利人（即抵押權人）、擔保債權總金額、擔保債權確定期日及債務清償日期等事項加以補充填載完成，且實際借款之權利人楊柏龍等3人亦已簽章於該抵押權設定契約書。堪認林宗此與楊柏龍等3人就訟爭2,640萬元抵押權之設定業經雙方意思表示相合致，其抵押權設定契約業已合法成立。是林宗此謂其與楊柏龍等3人並無設定訟爭2,640萬元抵押權之意思表示合致，該抵押權設定之債權及物權契約均不成立云云，即屬無據，殊無可採。從而，林宗此依據民法第767條第1項及第179條不當得利之規定，請求楊柏龍等3人應將訟爭2,640萬元抵押權設定登記予以塗銷，於法自亦難謂有據，不應准許。
（二）訟爭2,640萬元抵押權所擔保林正德與楊柏龍等3人間之借款債權於逾534萬元部分是否存在？
（1）訟爭2,640萬元抵押權設定契約業經林宗此與楊柏龍等3人意思表示相互合致而合法成立，既經本院認定明確，則玆應再審究者，厥為訟爭2,640萬元抵押權所擔保之林正德與楊柏龍等3人間之借款債權金額究為林宗此主張之534萬元，或是楊柏龍等3人所謂之1,200萬元。按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，最高法院42年台上字第170號判例參照。
次按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張係票據發票人向其借款而簽發交付作為憑證者，債務人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任。復按，貸與人所提出之借用證(借據)內，如載明所借款額，「收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽，亦經最高法院85年度台上字第1990號、85年度台上字第211號判決闡釋甚明。查訟爭2,640萬元抵押權所擔保者為林正德之借款債務，固據兩造一致陳明在卷。然楊柏龍等3人指稱其3人對林正德之抵押借貸債權金額為1,200萬元，而非林宗此所謂之534萬元等節，既為林宗此所否認，則依舉證責任分配之原則，自應由楊柏龍等3人就其主張有利於已之事實負舉證責任。而楊柏龍等3人就其所稱訟爭2,640萬元抵押權擔保效力所及之借款債權額為1,200萬元一情，固據其提出如附表所示之本票4紙、撥款代償同意書、收入傳票、146萬4,000元收據、借款契約書（兼作借據）為證（見原審卷一第52-57頁），且林宗此及林正德亦未爭執該等文書及本票形式之真正。然查：
① 訟爭2,640萬元抵押權係於103年9月29日辦理設定登記，
同日並塗銷之前所設定之訟爭1,500萬元抵押權登記，已如前述。卷存103年9月29日由林正德立具之撥款代償同意書，其上記載：立書人林正德玆因需資金週轉，抵押借款1,200萬元整，同意撥款時，其中新台幣900萬元整償還前順位抵押設定（按即訟爭1,500萬元抵押權）抵押權人等情；另同日由林宗此及林正德所共同書立之借款契約書（兼作借據），其內容則略為：債權人借給債務人林宗此、林正德1,200萬元，當場以現金交給債務人親自收訖無誤，有各該撥款代償同意書及借款契約書（兼作借據）存卷可查（見原審卷一第53、56頁）。是依上開書據所載內容彼此參互以觀，可知該等書證雖表明楊柏龍等3人已於103年9月29日將借款1,200萬元交付債務人林正德親自收訖無誤，且其中900萬元係林正德以借新還舊方式逕由楊柏龍等3人為其代償訟爭1,500萬元抵押權所擔保之900萬元借款債務等情。惟楊柏龍等3人嗣於原審105年10月13日言詞辯論期日已當庭陳明：賴良惠均為新舊抵押權（按即訟爭1,500萬元、2,640萬元抵押權）之債權人，故無代償之問題，訟爭1,500萬元抵押權另名抵押權人林麗芳則與楊柏龍為夫妻關係，實際借款人係楊柏龍，故亦無所謂代償之問題。當初雖謂撥款代償，但實際上林麗芳部分係將抵押債權讓與楊柏龍，基於新債未清償，舊債則未消滅之規定，新的抵押權（即訟爭2,640萬元抵押權）之債權有包含舊的抵押權債務尚未清償部分等語明確（見原審卷二第42頁背面）。顯見上開書證雖載明林正德已「實收」1,200萬元借款，然實則並無所謂以借新還舊方式代償900萬元債務情事，核與前揭書證所載者有所齟齬，故自難以此等書證憑以證明楊柏龍等3人已有實際交付該900萬元借款之事實。又如附表編號1、2、4所示本票3紙，楊柏龍第3人雖稱該等本票係因林正德借款900萬元而交付，可認該900萬元債權確實存在云云。然已為林宗此所否認，則就此部分借款已交付之事實，揆之上開說明，自仍應由楊柏龍等3人負舉證證明之責。而觀之卷附林正德烏日農會帳戶自102年8月1日起至103年9月30日止之往來交易明細表（見原審卷一第143-150頁），其上顯示楊柏龍曾分別於102年11月19日、103年3月5日自其烏日農會帳戶各匯款351萬2,000元、250萬8,000元至林正德上開帳戶，且林正德嗣103年5月26日亦曾匯款221萬6,000元至楊柏龍烏日農會帳戶。參以兩造均不爭執上開2筆匯款351萬2,000元、250萬8,000元，合計602萬元係屬該900萬元借款債務之範疇，而林正德所匯前揭221萬6,000元則是償還該900萬元部分之債務等情（見原審卷一第162頁、第163頁背面、169頁），二相扣抵後，可見林正德僅尚餘380萬4,000元（計算式：6,020,000－2,216,000＝3,804,000）未清償。楊柏龍等3人雖謂該900萬元借款債權除該380萬4,000元外，其餘則是交付現金予林正德云云，並另聲請訊問證人林明勳。然林正德否認其事，並稱：楊柏龍均是以匯款方式支付借款等語。查證人林明勳固於原審到場證述：伊有看過楊柏龍等3人把借款之現金交給林宗此或林正德。每次設定抵押權都有簽本票，交付現金時同時也交付本票，林正德在第1次抵押權（即訟爭1,500萬元抵押權）設定前，有向楊柏龍借款，次數、金額，伊不清楚。第2次抵押權（即訟爭2,640萬元抵押權）設定前，林正德總共借款金額多少，伊不知道，應該是超過第1次設定之金額，不然不會做第2次設定，2次抵押借款尚剩多少借款未還，伊不清楚。去代書那邊設定時，楊柏龍沒有去代書那裏。每次簽本票時，林宗此都有在場。林正德共借了10餘次，每次借、每次拿現金的金額是多少不確定，因每次借款有匯款也有現金等情（見原審卷一第179頁背面-181頁）。然依證人林明勳之證言，頂多僅可據以認定林正德確有向楊柏龍等人借款之事實而已，惟林正德究因前揭2次抵押權設定而向債權人借得多少款項，並債權人實際所支付之借款金額究為何，林明勳則均不知情。是訟爭1,500萬元抵押權擔保之借款債權是否確存在900萬元？並此900萬元借款債權其後已由訟爭2,640萬元抵押權之抵押權人承受而為該抵押權擔保之債權範圍等節，顯然均無從憑其證言加以證明。是證人林明勳所為上開證言，即尚難執為有利於楊柏龍等3人之認定。此外，楊柏龍等3人復未能提出其他適當證據證明該900萬元借款債權於逾上開380萬4,000元以外部分有以現金交付借款之事實，自難認其所為此部分抗辯係可採信。
② 又林正德於原審103年3月10日言詞辯論期日雖曾陳稱：103年9月29日之撥款代償同意書係伊簽的，上面內容沒錯。
另103年9月29日之借款契約書及面額1,200萬元之本票，係伊簽名無誤，這是累積借款之款項，應對方要求所簽的。伊記得有借1筆900萬元還舊的，有再簽借據等語（見原審卷一第107頁背面、第108頁背面）。惟林正德嗣於原審105年5月12日言詞辯論期日即已當庭陳明楊柏龍等3人所指之該900萬元借款，除於102年11月19日匯款351萬2,000元，及於103年3月5日匯款250萬8,000元外，未曾以現金交付借款。每次借款都會先扣以借款金額5％計算之保管費及預扣3個月利息（每100萬元每月利息2萬3,000）。其後伊應楊柏龍之要求曾於103年5月26日清償221萬6,000元等情明確（見原審卷一第162頁背面）。且嗣後於本院審理時亦曾陳稱：撥款代償同意書上之字跡係伊寫的，是楊柏龍叫伊寫的，金額也是楊柏龍跟伊說的，楊柏龍稱作業程序就是這樣，至於金額如何算出來伊不清楚。訟爭1,500萬元抵押權所擔保之債權金額為何，伊沒有算，都是楊柏龍在算，他說多少就多少。每次借款楊柏龍叫伊簽文件伊就簽，他說簽多少就簽多少。伊所以會在原審稱「有借1筆900萬元還舊的」等語，是因為楊柏龍那樣說，伊才會說「有借1筆900萬元還舊的」，欠楊柏龍1,600萬元也是楊柏龍說的等情在卷（見本院卷第91頁背面、第92頁）。
復參以楊柏龍等3人於原審已陳明並無撥款代償同意書所載以借新還舊方式代償訟爭1,500萬元抵押借款債務情事（見原審卷二第42頁背面），已詳如前述。足見林正德並未實際取得該900萬元數額之借款，亦無撥款代償同意書所載以借新還舊方式代償900萬元債務情狀，其指稱係因聽從楊柏龍對其所言，方於原審103年3月10日言詞辯論期日陳述上情，衡情實不無可能。故自難徒憑林正德前開陳述即遽認楊柏龍等3人所指該900萬元金錢借貸業經貸與人如數交付全部借款完畢，而認此部分900萬元抵押借款債務係全數存在。
③ 再楊柏龍等3人雖另謂其於原審縱曾自認林正德於103年5月
26日匯款221萬6,000元係清債積欠其3人之借款債務。惟此筆匯款係在林正德於103年9月29日出具上開撥款代償同意書之前，且該撥款代償同意書復已載明林正德因需資金周轉而抵押借款計1,200萬元，其中900萬元係償還訟爭1,500萬元抵押權之抵押權人林麗芳及賴良惠，故林正德與林麗芳、賴良惠2人間之借款債務已於103年9月29日結算完畢尚欠900萬元，林正德所匯該筆221萬6,000元款項顯已一併結清在內。是楊柏龍等3人於原審自認上開221萬6,000元款項係林正德清償其3人借款債務之事實，即與事實不符，楊柏龍等3人自得依民事訴訟法第463條準用279條第3項規定，撤銷前開自認，林宗此自不得於借款總額中再行扣抵221萬6,000元云云。惟按，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，最高法院102年度台上字第1430號判決參照。查楊柏龍等3人已於原審自認：102年11月19日及103年3月5日分別匯款351萬2,000元、250萬8,000元至林正德烏日農會帳戶之此2筆款項，係該筆900萬元借款債權之範圍，而林正德於103年5月26日匯款221萬6,000元至楊柏龍烏日農會帳戶係清債借款債務等情（見原審卷一第169頁，原審卷二第43頁），核與林正德所陳述之情狀相符，並有林正德烏日農會帳戶之交易往來明細表附卷可稽（見原審卷一第144-150頁），足見楊柏龍等3人所自認上情，與事實應無不符。楊柏龍等3人雖指稱該筆221萬6,000元匯款之時間係在林正德於103年9月29日書立撥款代償同意書之後，可認林正德與訟爭1,500萬元抵押權之抵押權人林麗芳、賴良惠結算時已將該筆還款扣除，並會算得出林正德尚欠抵押借款債務900萬元，林正德始簽立撥款代償同意書，由楊柏龍等3人代償該900萬元借款債務云云。惟查，林正德立具之上開撥款代償同意書所載有關其中900萬元借款係林正德以借新還舊方式，由楊柏龍等3人出借款項為其代償積欠訟爭1,500萬元抵押權人林麗芳、賴良惠2人之抵押借款債務900萬元一節，已據楊柏龍等3人於原審陳明並無借新還舊代償前欠抵押債務情事（見原審卷二第42頁背面），已如前述，足認撥款代償同意書有關此部分之載述尚非實情。是楊柏龍等3人執此以為其於原審所自認上開情事與事實不符之依據，而主張撤銷前揭自認云云，即無可採。
④ 至撥款代償同意書及借款契約書（兼作借據）所載有關其
餘借款300萬元已經交付林正德收訖部分，本院審諸楊柏龍確曾於103年9月29日自其烏日農會帳戶匯款153萬元6,000元至林正德烏日農會帳戶，且林宗此與林正德並於同日出具收據1紙，其上載明：本入林宗此、林正德「收到」現金146萬4,000元整，此款項係借款，並辦理抵押權設定無誤，此有各該收入傳票、收據及林正德烏日農會帳戶往來交易明細表在卷可按（見原審卷一第54、55、150頁）。參以林正德於原審105年3月10日言詞辯論期日復曾陳稱：上開146萬4,000元之收據係伊簽的，這筆錢是伊向楊柏龍借款，他交付現金給伊，一個累積的總數等語明確（見原審卷一第107頁背面）。堪認楊柏龍等3人就此300萬元借款部分已盡其舉證責任，而可據此推認楊柏龍等3人應有於103年9月29日出借300萬元款項予林正德之事實，且已為借款之交付。林宗此及林正德雖不否認楊柏龍等3人確曾於103年9月29日匯款153萬6,000元至林正德烏日農會帳戶，而存在此筆借款債務情事，然均否認楊柏龍等3人有交付現金146萬4,000元予林正德情事。其中林正德於本院審理時陳稱：伊確實未收到此筆款項，楊柏龍說是之前預扣的金額總計之結果，楊柏龍認為預扣之利息以及保管費也算是伊借的云云（見本院卷第92頁背面）；另林宗此則謂：林正德向楊柏龍每借一筆款項會先扣以借款金額百分之5計算之保管費，並另預扣3個月以每100萬元月息2萬4,000元計算之利息，楊柏龍等3人所指該筆146萬4,000元借款，實屬累借至當日以1,200萬元計算之預扣利息及保管費，其中以每100萬元計算3個月預扣利息為86萬4,000元（計算式：24,000×12×3＝864,000），以5％計算之保管費為60萬元（計算式：12,000,000×5％＝600,000），二者合計146萬4,000元，足徵林正德於103年9月29日並未實際取得現金146萬4,000元云云。惟其2人均未提出相當證據以實其說，復徵諸林正德於原審陳稱其每次向楊柏龍借款，均會先扣以借款金額5％計算之保管費及3個月之利息，利息係以每100萬元每月利息2萬3,000元（見原審卷一第163頁，原審卷二第28頁）；然嗣於本院審理時則改稱利息係每100萬元每月2萬4千元（見本院卷第91頁背面）。顯見林正德有關利息數額之陳述前後不一，何者屬實，已有可議。乃林宗此竟遽憑林正德所述後者利息標準據以計算得出保管費及預扣3個月利息之金額恰為146萬4,000元之數額，即率謂楊柏龍等3人所指該筆146萬4,000元係屬預扣之保管費及利息金額，並無此部分借款之交付云云，而未提出相當之反證資以證明其此部分之主張為真實，自難遽採。
（2）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；又最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之1第1項、第2項及第881條之12第1項第1款分別定有明文。準此以觀，最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生（如約定之原債權確定期日屆至），歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。從而，最高限額抵押權所擔保之債權範圍，即以債權確定期日前所生之債權為限。查訟爭2,640萬元抵押權所擔保債權確定期日為103年12月24日，有土地登記謄本存卷可查（見原審卷一第18-20頁），而至該債權確定期日屆至時止，林正德與抵押權人楊柏龍等3人間所生之借款債權本金合計為680萬4,000元（計算式：3,512,000+2,508, 000－2,216,000+1,536,000＋1,464,000=6,804,000），其理由已經本院詳敘如前，依上說明，訟爭2,640萬元所擔保之原債權即確定為680萬4,000元。是林宗此主張該抵押權所擔保之林正德與楊柏龍等3人間之借款債權額僅為534萬元，103年9月29日該筆146萬4,000元借款債權並不存在，及楊柏龍等3人抗辯訟爭2,640萬元抵押權所擔保之借款債權額高達1,200萬元等情，於法自均屬無據，難以採信。
八、綜上所述，訟爭2,640萬元抵押權設定契約業經林宗此與楊柏龍等3人意思表示相互合致而合法成立，且該抵押權所擔保之林正德與楊柏龍等3人間之借款債權於雙方所約定之擔保債權確定期日即103年12月24日屆至時已確定為680萬4,000元，既經本院認定明確。從而，林宗此起訴請求確認訟爭2,640萬元抵押權所擔保林正德與楊柏龍等3人間借款債權於逾153萬6,000元部分不存在，及請求楊柏龍等3人塗銷該抵押權設定登記，於訴請確認該抵押權所擔保之林正德與楊柏龍等3人間之借款債權於超過680萬4,000元部分不存在，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原判決確認訟爭2,640萬元抵押權所擔保之借款債權於逾680萬4,000元部分不存在，而駁回林宗此其餘之請求，於法尚無不合【按：林宗此就確認之訴部分原起訴主張訟爭2,640萬元抵押權所擔保之借款債權於逾353萬元6,000元（即103年9年29日匯款153萬6,000元及104年1月27日匯款200萬元，二者合計353萬6,000元）部分不存在。原判決雖認後者匯款200萬元部分係在訟爭2,640萬元抵押權之擔保債權確定期日後所生之債權，並非該抵押權所擔保之債權範圍，而判決確認訟爭2,640萬元抵押權所擔保之借款債權於逾680萬4,000元部分不存在，然卻疏未注意林宗此本身所不爭執存在之債權範圍包含非屬抵押權擔保債權範圍之上開200萬元部分，致使原審判決結果誤將此部分涵括在內。而因林宗此其後於本院第二審程序已擴張其起訴應受判決事項之聲明，求為確認訟爭2,640萬元抵押權所擔保之借款債權於逾153萬6,000元部分不存在，致原判決前開疏誤之處業已因林宗此擴張其起訴之聲明而去除，本院因此認原判決之結論並無不當，仍應予維持，附此敘明】。兩造各就其敗訴之一部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回兩造之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併為敘明。
十、據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 許石慶法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林元威中 華 民 國 106 年 9 月 22 日附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬─────┬──────┬──────┐│編號│發票人│發票日 │票號 │票面金額 │到期日 │備註 ││ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│1. │林宗此│102年11月19 │WG0000000 │400萬元 │未載 │ ││ │林正德│日 │ │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│2. │林宗此│103年3月4日 │WG0000000 │400萬元 │未載 │ ││ │林正德│ │ │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│3. │林宗此│103年9月29日│未載 │1,200萬元 │未載 │ ││ │林正德│ │ │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│4. │林正德│103年3月4日 │WG0000000 │100萬元 │未載 │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴──────┴──────┴─────┴──────┴──────┘