臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第30號上 訴 人 王秀玲訴訟代理人 柯開運律師被上訴人 張員
賴榮木賴榮彬賴永源賴美玉共 同訴訟代理人 王有民律師複代理人 陳瑾瑜律師
劉上華上列當事人間請求確認土地買賣契約關係不存在等事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第499號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人張員為訴外人賴○輝（已於民國103年6月8日過世）之配偶，賴榮木、賴榮彬、賴永源及賴美玉為賴○輝之子女，賴○輝所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地全部（下稱系爭土地）於101年12月17日以買賣為原因移轉登記予上訴人，惟賴○輝並無取得任何買賣土地之價金，足見上訴人與賴○輝間就系爭土地買賣應出於通謀虛偽意思表示，其意思表示無效，該買賣關係及物權移轉行為應不存在。被上訴人為賴○輝之繼承人，依法訴請確認系爭土地買賣關係及其物權移轉行為不存在，並塗銷該土地登記及回復登記予賴○輝等語。爰聲明請求判決：確認上訴人與賴○輝間於101年12月17日，就系爭土地權利範圍全部之買賣債權關係及其物權移轉行為不存在。上訴人應將系爭土地於101年12月26日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記予賴○輝所有。於本院答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：上訴人與賴○輝之間就系爭土地之買賣完全真正，雙方議定以每坪新臺幣（下同）23萬元、總價9,183,900元成交，上訴人於101年12月間先後付清價款予賴○輝，均經賴○輝親筆簽收，上訴人並於101年12月24日支付系爭土地增值稅，有土地買賣契約書、土地增值稅繳款書、上訴人三信商業銀行存摺、交易明細、賴○輝於103年2月10日書寫之同意書等件為證。原審未依法送達開庭通知書予上訴人，即依被上訴人之聲請進行一造辯論判決，並判決被上訴人勝訴，顯屬違誤不當，請求廢棄發回原審（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。於本院上訴聲明：
1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。又第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，同法第453條亦有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年臺上字第127號判例參照）。所謂因維持審級制度認有必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益。若不將事件發回，自與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院84年度臺上字第58號、86年度臺上字第3069號裁判要旨參照）。經查：
（一）送達不能依民事訴訟法第136條及第137條規定送達，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1、2項定有明文。原法院認上訴人之戶籍地址臺中市○○區○○路○段000號即為其住所地，其103年12月24日言詞辯論期日之通知書乃對上訴人之戶籍地址送達，因未獲會晤上訴人或其同居人、受僱人而無法送達，郵務機關人員乃將送達之文書為寄存送達，有送達證書在卷可稽（見原審卷第42頁），固非無據。
（二）惟所謂送達地之自治或警察機關，係指管轄應行送達處所之自治或警察機關，且須應受送達人實際住居於該管自治或警察機關轄區內，該自治或警察機關始有受理及保管訴訟文書之權責，並得視為應受送達處所（人）之延伸，不論應受送達人是否領取訴訟文書，均發生送達效力。本件上訴人之戶籍地屬臺中市政府警察局第六分局市政派出所（下稱市政派出所）轄區等情，有臺中市政府警察局第六分局104年10月21日中市警六分偵字第1040054548號函在卷可稽（見前審卷一第47頁），故市政派出所，方屬本件合法寄存送達地之警察機關。惟原審103年12月24日言詞辯論期日之通知，係寄存於同分局西屯派出所，而非寄存於市政派出所等情，有前揭送達證書在卷可憑。上開言詞辯論期日通知書之寄存送達，既未寄存於應寄存之上訴人戶籍地轄區市政派出所，自難謂已合法送達，而生送達之效力。
（三）按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得適用民事訴訟法第385條第1項前段依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟依同法第386條第1款規定，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日，否則，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即係違背法令（最高法院71年度台上字第4957號裁判要旨參照）。本件原審103年12月24日之言詞辯論期日通知書，既未合法送達予上訴人，原審遽准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，並判決上訴人敗訴，有該次言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷第47頁），其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疪。上訴人請求廢棄發回原審，被上訴人就此亦陳明無意見（見本院卷第247頁反面），為維持審級制度，爰將原判決廢棄發回原法院，並不經言詞辯論為之。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項第2項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 106 年 3 月 30 日