臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第31號上 訴 人 林秀樺
林謝美英林佳琦林文明林進能林汝聰林國棟林竑宇上列五人共同訴訟代理人 陳保源律師上列八人共同訴訟代理人 游琦俊律師複代理人 黃德聖律師被上訴人 紀銘堂（即祭祀公業林欽之承當訴訟人）
黃慧玲（即祭祀公業林欽之承當訴訟人）共 同訴訟代理人 武燕琳律師
王有民律師複代理人 曾澤宏律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國 105年12月15日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第280號第一審判決提起上訴，被上訴人並撤回部分起訴，本院於 108年1月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除地上物返還土地並給付不當得利本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原由林○○為管理人以祭祀公業林欽提起訴訟，嗣於本院審理中，本件祭祀公業林欽所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），於民國107年2月13日移轉登記為紀銘堂、黃慧玲所有（見本院卷㈡第98至99頁土地登記第一類謄本），紀銘堂、黃慧玲乃於同年5月7日具狀向本院聲請承當訴訟，經全體上訴人同意由其二人承當訴訟（見本院卷㈣第8至9、11頁反面、15頁），符合民事訴訟法第254條第2項規定，應許其等承當祭祀公業林欽之訴訟，原祭祀公業林欽即脫離本件訴訟，而由紀銘堂、黃慧玲為本件訴訟之當事人。至上訴人之共同訴訟代理人游琦俊律師，嗣以其複代理人黃德聖律師認知表意錯誤為由，依民法第88條第 1項規定，撤銷上開同意承當訴訟之意思表示云云，核未說明其訴訟法上之依據，且黃德聖律師具律師資格，當能理解同意承當訴訟之法律效果，難認有何認知表意錯誤之情，游琦俊律師所為上開撤銷同意之詞，要無可採。另上訴人主張林○○非祭祀公業林欽合法管理人，無權出賣系爭土地，其賤賣系爭土地，可能為通謀虛偽假買賣而無效，紀銘堂、黃慧玲恐無承當訴訟權能云云，因紀銘堂、黃慧玲現仍登記為系爭土地之所有權人，其買賣之原因債權關係，屬實體法問題，在物權仍無變動情形下，尚不影響本件程序上之訴訟承當。
二、原審被告林○杰於105年6月14日入監服刑，原審法院同年10月20日言詞辯論期日通知書，未向監所為送達（見本院卷㈠第40頁臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、原審卷㈢第 170頁送達證書），其送達不合法，原審逕予一造辯論判決，程序自有違誤，惟林○杰於本院到庭自承原審判決附表一所示編號Ｄ建物其無處分權亦未占有等語，受承當訴訟人祭祀公業林欽乃於本院撤回對林○杰之起訴，並經上訴人同意（見本院卷㈠第110、112頁），是上開程序瑕疵業已補正，本件無發回原審法院之必要。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、系爭土地原為祭祀公業林欽之全體派下員公同共有，祭祀公業林欽之現任管理人為林○○，因僅有一次選任管理人行為，須依祭祀公業條例第16條第 4項規定解任，才會產生新選任行為，在被解任前，管理人資格不因派下員人數變動而受影響，沒有時間點，林○○為合法管理人。且祭祀公業條例第16條並未限定必須開會不成始能依派下現員過半數書面同意推舉管理人，林○○以經派下現員過半數同意之方式受選任為祭祀公業林欽之管理人，自屬合法。又林○玉、林秀樺、林佳琦、林○麗及其繼承人均未參與共同祭祀，不可列為派下員。而林○香係林○州之養女，無法取得派下權，更無須探究其孫林○廷是否有派下員資格。且縱加列林○麗、林○玉、林秀樺、林佳琦、林○香為派下員，以派下員36人計算，林○○在100年及101年間共計取得19份選任同意書，仍過半數，當時已為合法管理人。又祭祀公業林欽及林○○於原審法院106年度訴字第818號、本院107年度上字第240號確認祭祀公業管理權不存在事件（下稱另案 106年管理權事件），再提出22份106年3月28日以後之新同意書，均載明「同意本公業現任管理人林○○，繼續擔任本公業管理人」，即在 106年間仍有過半數派下員同意林○○擔任管理人，是本件由林○○為祭祀公業林欽之法定代理人起訴，程序自屬合法。
二、上訴人等未經全體派下員同意或派下員大會決議，更無分管協議或默示同意，無任何合法使用權源，分別於系爭土地上搭建地上物，而無權占用系爭土地，爰依民法第 767條規定，請求上訴人等將如原審判決附圖所示各所占用土地之建物拆除，並將所占用之土地返還祭祀公業林欽或全體派下員，現系爭土地已移轉登記為紀銘堂、黃慧玲所有，則請求返還土地予其二人。又上訴人等自80年起分別無權占用系爭土地搭建鐵皮工廠、倉庫使用受有利益，致祭祀公業林欽受有損害，因系爭土地坐落臺中市○○區○○路旁，地形方正，商業尚屬繁榮，故依民法第 179條規定，請求上訴人給付以系爭土地於99年1月之申報地價每平方公尺新臺幣760元，按年息百分之10計算自105年4月6日往前推算5年之不當得利，及自民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月於每月10日給付相當租金之不當得利。
貳、上訴人則以：
一、祭祀公業林欽係由上訴人及林○○之祖先林○木、林○山、林○等三人，於祭祀公業條例施行前之日據時期所設立，設立之初派下員為林○木、林○山、林○，房份各3分之1，其三人並口頭約定由大房林○木為祭祀公業林欽之管理人，負責管理祭祀公業土地、祭祀、修墳等相關事宜。嗣林○木、林○山、林○死亡後，渠等子孫雖分別繼承其派下房份，惟未再依法召開派下員大會改選管理人，仍由大房林○木之子孫管理祀產。嗣祭祀公業條例施行後，已存在之祭祀公業須於規定期限內進行申報、清理，即有自稱專辦祭祀公業事務之東華地政士事務所之胡○○地政士，向各派下員遊說代為辦理，並承諾會召開派下員大會、訂立新規約及推選各房管理人。林○○卻在胡○○運作下，以取得派下員過半數同意書之方式，獲選為祭祀公業林欽之管理人，並於100年2月21日檢附派下現員選任同意書17份向改制前臺中縣○○市公所（現為臺中市○○區公所，下稱○○區公所）申請備查獲准，惟此選任行為與祭祀公業林欽設立之初須由三房各推一人為管理人之設置不符。且改用徵求派下員同意書方式選任管理人，係在派下員為數眾多且分散各地，事實上無法召集派下員大會時始可為之，林○○卻違反祭祀公業條例第16條第
4 項規定，其選任程序應屬無效。且其派下現員名冊漏列林○麗、林○玉、林秀樺、林佳琦，以99年間派下員共35人，林○○僅取得16份派下員同意書，未過半數，而林○○在原審法院101年度訴字第804號、本院102年度上字第281號確認祭祀公業管理權不存在事件（下稱另案 101年管理權事件），於101年12月7日向法院補提3份同意書，已逾1年期間，且非向○○區公所提出，不生補正效力，為另一新的改選管理人之時間斷點，況派下員尚漏列林○香（或林○廷），均證祭祀公業林欽選任管理人林○○之行為自屬無效。又林○○徵求同意書目地係在出售祭祀公業土地以消滅祭祀公業，非在建全祭祀公業管理，該選任行為亦有違權利濫用禁止原則，林○○對祭祀公業林欽之管理人資格不存在。故本件訴訟起訴時，祭祀公業林欽之法定代理人林○○之法定代理權有欠缺，屬無權代理，本件起訴程序不合法。
二、系爭土地為祭祀公業林欽派下現員公同共有，上訴人均為派下現員具有潛在房份，且於日治時期由大房林○木、二房林○山、三房林○設立時，即約定由大房林○木及其子孫管理系爭土地，並以收益作為管理、祭祀祖先之用，係以奠代租同意由大房使用。林進能之父執輩間亦曾就系爭土地之上開管理使用事實進行確認、約定，成立由大房子孫管理、使用之分管契約，故系爭土地上無二房及三房子孫分管現況，是上訴人使用系爭土地屬有權占有。又大房子孫早已實際劃定使用範圍，對各自占有管理部分，有相互容忍之事實，其餘房系派下員對於大房之子孫管理、使用系爭土地之事實亦未予干涉，年代久遠，子輩派下員間應足認有默示分管契約之存在，並據以拘束後代子孫，則上訴人基於系爭默示分管契約，對系爭土地為管理、使用，自享有占有之合法權源。林文明、林進能受所謂「土地禿鷹集團」代書之矇騙，簽署辦理祭祀公業登記文件，該集團代書並利用三房庶子八男林○○充當人頭作為管理人，圖處分祭祀公業財產牟利，違背祭祀公業林欽設立目的，明顯違反公平正義，屬權利濫用。又系爭土地為農地，被上訴人請求相當於租金之不當得利，亦應以耕地三七五減租條例規定租金上限，縱適用土地法，因系爭土地非都市用地，其工商繁榮程度及土地經濟價值較低，以系爭土地申報地價百分之10計算相當於租金之不當得利，自嫌過高等語，資為抗辯。
叄、原審為祭祀公業林欽一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴
人應各將所占用如原審判決附表一所示土地上之地上物拆除，將占用之土地返還祭祀公業林欽，應給付祭祀公業林欽如原審判決附表一「五年相當租金之不當得利」欄所示本金及利息，暨應給付祭祀公業林欽如原審判決附表一「每月相當租金之不當得利」欄所示金額，並依祭祀公業林欽及上訴人之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人共同負擔。至祭祀公業林欽敗訴部分未據其上訴，已告確定。又原審判命林○杰拆除地上物並返還土地及給付不當得利暨假執行部分，因祭祀公業林欽撤回林○杰之起訴，此部分判決失其效力，非本院審理範圍。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈣第12至13頁、44頁正面、卷㈦第83頁）：
一、不爭執事項：
（一）祭祀公業林欽未為法人登記，惟已向○○區公所申請派下全員證明書，經該所同意備查在案，是祭祀公業林欽有當事人能力（見本院卷㈡第15、27頁）。
（二）祭祀公業林欽係由林○木、林○山、林○（親屬系統表如本院卷㈡第22頁）於日據時期所設立，房份各3分之1，祭祀公業之祀產登記為「祭祀公業林欽管理者：林○木、林○山、林○」，上開三人死亡後，子孫分別繼承房份，惟未再依法召開派下員大會改選管理人。上訴人為林○木房下子孫，林○○為林○房下子孫。
（三）林○○於99年11月15日檢具推舉書、沿革、不動產清冊、不動產證明文件、派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員名冊（列31人），向○○區公所申請派下全員證明書（見本院卷㈡第15至31頁）。又於100年2月21日檢具下列選任同意書（16份，見本院卷㈡第33至49頁，其中「林○章」同意書經另案認定非屬真正，應予剔除），表彰選任林○○為管理人，申請准予備查，嗣經○○區公所於100年2月23日准予備查（見本院卷㈡第50頁）。⒈【林○山】林○生（100年2月18日）⒉【林○】（100年2月18日）①林孟○、林伯○、林季○。
②林○源、林○深、林○浩、林○峰。
③林福○、林炳○、林國○、林○○。
④林○文。
⑤林○育、林○陵、林○雄。
（四）申報派下現員名冊及系統表情形：⒈99年11月15日：31人（見本院卷㈡第20至22頁）。
⒉100年8月31日：【林○州】林○香申請其為派下員（見本院卷㈡第51頁，被上訴人始終未同意列入）。
⒊106年2月15日：35人，變更【林有義（ 104年11月25日死
亡）】林○柳、林○通、林○紘、林○科、林○翔；【林以信（101年3月18日死亡）】林○玲（見本院卷㈡第56至
61、87頁）。⒋106 年3月9日：35人，變更【林○田（105年3月24日死亡）】林惠○（見本院卷㈡第62至65、87頁）。
（五）林○○於101年12月7日向另案 101年管理權事件原審法院提出林○欽、林○田、林○吉之選任管理人同意書（見該原審法院101年度訴字第804號卷㈠第231至233頁）。又於106年6月14日向另案 106年管理權事件原審法院提出繼續擔任管理人同意書22份（見該原審法院106年度訴字第818號卷㈠第138至159頁）。
（六）系爭土地原係祭祀公業林欽所有（見本院卷㈡第23頁土地清冊），應屬全體派下員公同共有，嗣於本件訴訟繫屬後之107年2月13日移轉登記予訴外人紀銘堂、黃慧玲所有（見本院卷㈡第98至99頁）。祭祀公業林欽與紀銘堂、黃慧玲買賣關係不存在訴訟現由原審法院107年度訴字第349號審理中。
（七）系爭土地之使用狀況如原判決附圖及附表一所示，各附圖標示建物及地上物，其占有人及事實上處分權人依「被告」欄所示。
（八）林進能、林文明曾訴請確認林○○與祭祀公業林欽間管理權不存在事件，經以原審法院101年度訴字第804號、本院102年度上字第281號、最高法院 104年度台上字第1153號判決林進能、林文明敗訴確定（即 101年管理權事件）。
另案 106年管理權事件，並不違反一事不再理原則。
（九）祭祀公業林欽各世祖及派下員之世別（本院卷㈦第30、74頁）、始終未列入及目前無爭執之派下員、人員死亡時間，均如附表及備註欄所示。
二、本件爭點：
（一）上訴人主張林○○與祭祀公業林欽間管理權不存在，有無理由？本件訴訟起訴是否合法？
（二）被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？
伍、本院判斷：
一、林○○非祭祀公業林欽合法管理人，本件起訴不合法：
（一）按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第 4項定有明文。是祭祀公業之管理人，如係以出具同意書之方式選任，其選任應經派下現員過半數之同意，始為合法。此所謂「祭祀公業管理人之選任，應經派下現員過半數之同意」，其具體程序如何，祭祀公業條例未有明文規定，惟依上開條文併列選任方式另有「依規約規定」及「經派下員大會議決通過」，則解釋上至少須等同該二種選任方式之門檻（此條文立法理由：第一項及第二項規定祭祀公業無管理人者及設有監察人者，應於派下全員證明書核發後一年內選任，並報公所備查。第三項及第四項規定異議之處理程序及選任之門檻等語，亦可參照）。而規約之訂定及變更，依同條例第3條第6款、第14條第 3項規定，須經派下員大會議決，足見祭祀公業條例第16條第 4項關於管理人之選任，若以派下現員出具同意書方式選任，其程序應比照派下員大會議決模式思考，方為合理。且祭祀公業選任管理人，顯非程序法上法院之選任行為，而屬私法行為，以實體法上之「選任」相關規定，祭祀公業管理人實類似股份有限公司之董事，依公司法第 198條股東會選任董事之方式，亦可知該等「選任」行為須於一定時間在特定人員間就具體事項為等同表決之意思表示，始足相當。又祭祀公業派下全員係指祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員；派下現員係指祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員，上開條例第3條第4款亦有明定。益見所謂「祭祀公業管理人之選任，應經派下現員過半數之同意」，為確定派下現員即【目前】仍存在之派下員人數，選任行為不論解為一連續性或分次行為，均應有時間限制，否則是否過半數同意之要件，將始終處於不確定狀態，當非立法真意。尤其祭祀公業條例未設有管理人任期，易生弊端，且本件涉及非正當手段蒐集派下員同意書以處分祭祀公業土地牟利（詳下述），故就出具同意書方式選任管理人，作適當之法條限縮解釋，實有必要。
（二）祭祀公業林欽係由林○木、林○山、林○於日據時期所設立，房份各3分之1，三人死亡後，子孫分別繼承房份（詳不爭執事項㈨及附表所示），林○○於99年11月15日檢具文件向○○區公所申請派下全員證明書，共列派下現員31人，於100年2月21日檢具16份派下員選任同意書，表彰選任林○○為管理人，經○○區公所於100年2月23日准予備查等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡㈢㈨）。惟上訴人主張當時派下現員為36人（除上開31人，漏列林○玉、林○麗、林秀樺、林佳琦、林○香，即附表＊），同意書16份未過半數，選任行為無效等語。查林○玉、林○麗為設立人林○木第三代長男林○智之子女，林秀樺、林佳琦為林○木第三代四男林○六之子女，林○智於98年7月7日死亡，林○六於98年11月15日死亡等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨、附表及備註㈠），並有戶籍謄本足憑（見本院資料卷㈠第40至44、65、75頁）。上訴人主張依97年7月1日施行之祭祀公業條例第 5條規定，原派下員林○智、林○六死亡發生繼承事實時，有共同承擔祭祀之繼承人林○玉、林○麗、林秀樺、林佳琦，得列為祭祀公業林欽之派下員等語，業據林○麗、林○玉、林秀樺於另案 101年管理權事件原審法院到庭證述渠等與林佳琦均有參與祭祀活動等語屬實（見該案原審卷㈠第225至228、250頁反面至252頁），被上訴人空言辯稱其等無祭祀而否認其等派下權，與前開事證未合，要無可採，是林○玉、林○麗、林秀樺、林佳琦均應列入派下員。而祭祀公業林欽之管理人，自林○木、林○山、林○死亡後，未再依法召開派下員大會改選管理人，係至100年2月21日始由林○○檢具16份100年2月18日之選任同意書（原為17份，剔除「林○章」後為16份，當時林○章早已死亡）向○○區公所提出，申請准予備查選任管理人林○○（見不爭執事項㈡㈢），當時派下現員至少35人（見不爭執事項㈨、附表備註㈣31人，加計林○玉、林○麗、林秀樺、林佳琦４人，共35人，林○香部分詳下述），則上開選任行為並未過半數派下現員同意，相當明確。林○○以祭祀公業林欽管理人身份提起本件訴訟之時間為100年7月14日（見原審卷㈠第 5頁民事起訴狀收文日期章），足見祭祀公業林欽提起本件訴訟時，未由法定代理人合法代理，欠缺起訴合法要件。且上訴人林汝聰所提另案 106年管理權事件，經原審法院判決「確認林○○於100年2月18日至101年12月6日與祭祀公業林欽間之管理權不存在」，祭祀公業林欽就此敗訴部分未上訴，僅林汝聰上訴，並由本院於107年7月25日以107年度上字第240號判決，目前上訴最高法院中，可知林○○「於100年2月18日至101年12月6日」期間就祭祀公業林欽無管理權存在，已判決確定，益見祭祀公業林欽以林○○為法定代理人於100年7月14日提起本件訴訟，其起訴程式顯不合法。至被上訴人於本院審理中，主張 101年12月7日向另案101年管理權事件原審法院補提林○欽、林○田、林○吉共三份選任管理人同意書，與上開16份同意書加計後共19人同意選任林○○為管理人，於106年6月14日向另案 106年管理權事件原審法院提出繼續擔任管理人同意書22份（見該案原審卷㈠138至158頁），以論證林○○之管理權經陸續補正後均逾派下現員半數同意云云。核其主張須建立在自100年2月18日第一次出具選任同意書，至101年12月7日第二次出具選任同意書，再至106年6月14日第三次出具續任同意書，係連續之一個選任行為，方有補正加計同意人數可言。但在此長達 1年10個月至6年4個月期間，若解釋為均屬選任行為之繼續期間，而不論派下現員如何變動，僅以補充同意書方式累進計算同意人數，顯不合理，亦與前揭法理說明不符。且載明日期而簽立之同意書，僅限表彰該時點所為之意思表示，較符合當事人真意，亦屬一般社會常情，時點過後自無當然推定表意者初心不改之理，令其再為表意自屬正當，此由林孟○、林伯○、林季○嗣又明確表達不同意林○○任管理人（詳下述），亦可說明。況被上訴人第一次16份同意書係向○○區公所提出，第二次三份同意書係向 101年管理權事件原審法院提出，第三次22份續任同意書係向 106年管理權事件原審法院提出，提出對象均不同，更無續行相通之程序，顯難發生補正及累計效力，其中22份續任同意書，僅係同意續任，非同意選任林○○為祭祀公業林欽之管理人，均證被上訴人主張不可採。
（三）經本院於107年7月27日以函文通知被上訴人補正合法管理人為祭祀公業林欽之法定代理人（見本院卷㈤第89頁），被上訴人於 107年9月4日提出22份同意書（同上開22份續任同意書，見本院卷㈤第135至155頁，即另案 106年管理權事件原審卷㈠第138至158頁），惟此部分同意書，被上訴人嗣表示為錯誤資料（見本院卷㈤第 113頁正面）；另於107年9月13日提出（107年4月16日）林炳○、（107年4月20日）林國○、（107年4月23日）林○欽、林○源、林○浩、林○峰、林○生、林敏○、【林伯○】、林○吉、林福○、【林○楓】、林○育、林○陵、林○雄、（ 107年9月5日）林○○、林惠○、【林季○】、（ 107年9月6日）【林孟○】、（107年9月12日）林○儀、【林○倩】之21份同意書（見本院卷㈥第21至41頁）；於 107年10月18日再提出（ 107年10月16日）【林○楓】之同意書（見本院卷㈥第109頁；另同卷第108頁〈106年4月17日〉林○文同意書，係上開22份續任同意書中之林○文同意書，見本院卷㈤第 151頁、另案106年管理權事件原審卷㈠第154頁，不再贅列）；於 107年12月11日表示補正完畢，沒有再補正者（見本院卷㈦第84頁正面）。其中【林○倩】為林○章之女，林○章於80年 1月25日死亡，有戶籍謄本可據（本院卷㈥第19頁），其繼承事實發生於祭祀公業條例施行前，且林○章尚有一子林○儀，林○倩明顯無派下權，其同意書應予扣除。上開２份【林○楓】同意書，證人林○楓於本院準備程序到庭具結證稱：同意書不太像伊簽名，伊不記得有簽同意書，同意書上林○楓簽名不是伊寫的等語（見本院卷㈦第 6頁）；【林伯○、林季○、林孟○】同意書，業據其三人出具由林○德公證人公證之「不同意選任林○○為管理人」聲明書及「同意選任林國棟為管理人」之同意書（107年10月24日林孟○、107年11月10日林伯○、林季○，見本院卷㈥第182至187頁；同卷第171至175頁相關簽署照片）。且林季○於 107年7月9日出境，至107年9月22日始入境臺灣，有被上訴人提出之入出境資訊連結作業查詢結果在卷足憑（見本院卷㈦第91頁），可知上開 107年9月5日林季○簽名之同意書（見本院卷㈥第23頁），簽署該日林季○並不在臺灣。至被上訴人所提林季○e-mail信件，本文未見有附加檔（見本院卷㈧第93頁），而其所稱附件同意書，直接顯示為 JPG檔（見本院卷㈧第94頁），無法與該e-mail本文連結，且依上訴人所提林汝聰與林季○Line對話內容，林季○表示最後未在該同意書上簽名等語（見本院卷㈧第104至106頁）。均足證被上訴人所提上開【林○楓、林伯○、林季○、林孟○】同意書尚非真實，亦應扣除。則扣除上開5人6份同意書後，餘16份同意書，以107年4月16日至107年9月12日期間，派下員至少42人（見附表載有編號之派下員，林○香暫不計入），未過半數，是被上訴人在補正完成後，同意林○○為管理人之選任行為仍屬無效，本件起訴程序確定為不合法。另上開16份同意書，林炳○、林○峰、林福○、林○育之同意書，上訴人不爭執，林○陵、林○雄之同意書，業據其二人到庭證稱為真（見本院卷㈦第7頁反面至8頁正面、 9頁正反面），其餘10份同意書，上訴人爭執其印鑑或簽名不符（見本院卷㈥第138至139頁、卷㈧第43至45頁證物清單），因不足影響結果，不予贅論。
（四）綜上，依民事訴訟法第249條第1項第 4款規定，無訴訟能力人為訴訟行為，應由法定代理人合法代理，祭祀公業條例於97年7月1日公布施行後，未登記為法人之祭祀公業，具非法人團體性質，提起訴訟，應由其管理人為法定代理人，此為起訴之合法要件。本件起訴時，林○○並非祭祀公業林欽之合法管理人，其與祭祀公業林欽間管理權不存在，嗣亦未能補正，其起訴自不合法，而兩造均同意於起訴不合法時，放棄審級利益，逕由本院判決（見本院卷㈣第45頁正面），本件即無發回原審法院之必要，爰由本院依上開法條規定，予以駁回。
二、被上訴人請求上訴人拆屋還地，並無理由：
（一）按台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，關於公業名下財產來源及其派下員占用公業財產之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，如當事人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。
（二）上訴人主張祭祀公業林欽於日治時期設立時，設立人即約定由大房林○木及其子孫管理使用系爭土地，負責祭祀祖先，以奠代租，林進能之父執輩亦曾再為確認及約定，成立系爭土地由大房子孫使用之分管約定，且二房及三房子孫無使用系爭土地現況，大房子孫並各自劃定使用範圍，年代久遠，相互容忍，有默示分管協議等語。查證人林○楓於原審法院具結證稱：伊有參與祭祀公業林欽等祖墳之祭祀事宜，每年都有參與掃墓，準備祭品等；伊等祖先的子孫每年都要去拜拜，大房每年都會準備比較豐富，三房準備花；祭祀公業林欽等祖墳有需要撿骨或損毀要修繕，大部分是大房在管理及處理；伊父親林丁旺（林○養子）生前有說過系爭土地早已協議由大房林○木及其後代管理使用並負責祭祀公業林欽等祖墳之一切祭祀管理事宜，伊等之前也常去系爭墓地，也有看到；伊小時候有聽到伯父叔叔討論，都由大房他們管理使用；祭祀公業的土地，他們住在那邊就給他們用，永遠給他們用等語。證人林○生於原審法院具結證稱：伊沒有參與祭祀公業林欽等祖墳之祭祀事宜，是由住在車龍埔的族親祭拜，伊在外地工作；伊父親林金洲有說系爭土地由大房他們代管收租用以祭祀等語（見原審卷㈢第10至12頁）。證人林○香於本院準備程序具結證稱：伊聽媽媽講，系爭○○埔祭祀公業土地祖先有交代給大房管理使用，負責祭拜事宜，其他房也要一起過去拜拜等語（見本院㈦第 4頁正面），足見上訴人主張祭祀公業林欽各房就系爭土地約定由大房子孫分管使用，實有憑據。且大房子孫持續負責祭拜祭祀公業林欽之享祀人林欽及先祖、負責修繕林欽等祖先祖墳、管理系爭土地田賦稅務及地籍資料等情，亦據上訴人提出供奉有林欽骨灰罈等祖先祖墳及牌位暨相關祭祀照片、修繕收據、舊式土地所有權狀、買賣契約、丈單、田賦實物通知書、稅籍證明、臺中縣政府69年徵收土地函文、土地使用編定結果通知書等為證（見本院卷㈥第150至154頁、卷㈦第42至56頁、卷㈥第141至149頁；另案 106年管理權事件原審卷㈢第100至102頁、卷㈡第15至16、18至19頁、卷㈠第14至
15、176至186頁；本院卷㈠第140至141頁、卷㈣第 107至108頁、卷㈦第 177至183頁，系爭土地重測前為○○埔段○○埔小段000、000地號，見卷㈡第98至99頁），則徵上訴人主張大房子孫使用系爭土地應屬有償，堪可採信。又下列證人於本院準備程序具結證述，林○陵稱：一個代書跑到伊家，伊以為是詐騙集團，跟伊說要找一個管理人來管理這塊地，否則會被政府徵收，伊就蓋章，後來拿80幾萬元給伊等，伊不知道總共賣多少；林○○沒有來找伊；伊不知道伊持分權利多少，也不瞭解土地上面住有別人；伊不知道林欽，沒看過神主牌等語；林○雄稱：伊沒有去過系爭土地，只知道那邊有祖先留下來的地；有一個代書，說○○埔有一塊祖先留下的地，委託他處理好不好，伊本來以為詐騙集團，後來看資料齊全，就讓他處理，他說代書費是賣出價金的二成，若是沒有處理好就不收錢；總共賣多少錢，也沒有講，反正委託他全部處理，代書他賣地的價金先拿走二成，剩下八成伊等分；伊不知道林欽，沒看過神主牌等語；林炳○稱：是林○○跟伊講，伊才知道否祭祀公業林欽在○○埔有土地；伊等沒有去過系爭土地，那邊宗親從未見面等語（見本院卷㈦第 7頁反面至10頁反面），核與系爭土地均由大房子孫占有使用現況相符（見不爭執事項㈦）。且大房子孫世居系爭土地所在之臺中市○○區，二房及三房子孫則在臺中市○○區（參本院卷㈦第172至205頁上訴人整理之土地分配附表及資料，略知梗概），大房與另二房分立態勢明顯，益見上訴人上開主張可信。況祭祀公業林欽及二房、三房派下員，對大房派下員使用、收益系爭土地，未予干涉，已歷有年所，再參諸上情，足認祭祀公業林欽各派下員間已有默示分管協議存在。
（三）祭祀公業林欽之派下員間就系爭土地存有上開分管約定或默示分管協議，已如上述，是上訴人占有系爭土地興建如原審判決附表一所示房屋等地上物，係有占有權源，祭祀公業林欽自不得請求上訴人拆屋還地並給付相當於租金之不當得利。又本件早於100年7月14日已涉訟，系爭土地並於106年3月28日為訴訟繫屬登記，被上訴人則於107年2月13日移轉登記為所有權人（見本院卷㈡第98至99頁），而被上訴人與祭祀公業林欽所訂不動產買賣契約書第伍條約定，系爭土地上使用情形及地上物拆除，由買方即被上訴人自行處理，且特約事項載明：因本地上現有拆屋還地訴訟，本件不點交等語（見本院卷㈣第2至6頁），均證被上訴人明知其情仍予買受，復於訴訟中為所有權移轉登記，是其等對系爭土地存有上開分管約定或默示分管協議之事實，當屬明知或可得而知，自應受分管約定或默示分管協議之拘束。按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第 1項前段定有明文。是當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認土地使用權不因嗣後基礎原因之變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。該所謂「土地及房屋同屬一人」，可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。原登記於祭祀公業林欽名下之系爭土地，實質上屬各派下員公同共有，依前揭所述，祭祀公業林欽派下員就系爭土地已為分管或默示分管之約定，同意由大房子孫即上訴人就分管之系爭土地興建房屋等地上物使用、收益，或該興建之房屋等地上物業經公同共有人同意或事後未為反對之表示，且上訴人又有支出土地管理及祭祀費用為對價之相當租金，則於祭祀公業林欽出售系爭土地時，堪認該房屋等地上物與系爭土地間應推定有租賃關係之適用。上訴人自得依民法第 425條之1第1項前段之規定，主張上開地上物對系爭土地間有租賃關係存在。則被上訴人本於所有權及不當得利規定，請求上訴人拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，即不應准許。
（四）次按在私法領域，權利人固得自由決定如何行使其權利，惟倘權利人就其已可行使之權利，在相當期間內不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人正當信任，以為權利人不欲行使其權利，惟權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷於窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，即應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，不能發生應有之效果。上訴人主張本件祭祀公業林欽及被上訴人訴請拆屋還地，有權利失效及權利濫用情事等語。查系爭土地由大房管理使用，年代久遠，二房及三房子孫長久漠不關心，在祭祀公業條例施行後，卻因土地有利可圖，即交由自稱代書集團人員處理，林○○雖為名義上管理人，實則完全委由該集團操作，集團獲利高達土地出賣價款二成，此由上開證人所述，足堪信實。且林○○自申請祭祀公業林欽派下全員證明書，即任意以無祭祀事實，有意排除林○玉、林○麗、林秀樺、林佳琦之派下權，對三房子孫多未實際祭祀之情，隱而不談，明顯兩套作法。更在林○章早已死亡情況下，提出林○章同意選任林○○為管理人之同意書，毫不避諱偽造文書嫌疑，而林○章之女林媺倩顯無派下權，更無祭祀事實，卻僅因可取得林○倩同意書，列其為派下員。林孟○、林伯○、林季○部分亦是多有弊端，致其三人選擇在公證人處表達反對意願，其他更有明示誘之以利者，凡此手法無非在圖謀系爭土地變價利益，所為與祭祀公業設立目的全然相違，對祭祀公業土地清理目標也無幫助，徒生滋擾，衍生本案諸多相關訴訟，均非事理之平。又林○香於其養父林○州死亡時，林○州該房並無男丁，林○香猶為未出嫁女子（是否排除養女尚有爭議），嗣招贅夫林文卿，持續祭拜雙方林氏祖先，非全然虛捏（見本院卷㈦第3至5頁、6頁反面至7頁正面證人林○香、林○楓證詞），尤其臺灣民事習慣向來承認「雙祧」制度，「承繼宗祧」及「承擔祭祀」之事實為取得派下員身分之重要考量，林○○與代書集團人員，就林○香派下員問題，欠缺商討可能，益顯其手段容非正當。則上訴人此部分主張，要非無據，揆諸前揭說明，應認祭祀公業林欽及承當其訴訟之被上訴人本件請求有權利失效及權利濫用情事，其請求亦不應准許。
三、綜上所述，上訴人辯稱其基於分管約定或默示分管協議，且符合有償租賃關係，並依民法第425條之1及權利失效、權利濫用規定，係有權占有使用系爭土地，應堪可採。是被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴人拆除地上物返還系爭土地並給付不當得利，為無理由，不應准許。從而，原審判命上訴人應將如原審判決附表一所示土地上之地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人，及給付該附表所示不當得利之本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 陳得利法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 周巧屏中 華 民 國 108 年 1 月 23 日附表：祭祀公業林欽派下員┌──┬───┬────┬─────┬─────┬───────┬──────┐│ │19世 │20世 │21世 │22世 │23世 │24世 │├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│大房│ │林○木 │林○山 │林○智 │１①林○錫 │ ││ │ │ ︻ │ │98.7.7 │１②林汝聰 │ ││ │ │ 設 │ │ │１③林○成 │ ││ │ │ 立 │ │ │１④林○玉＊ │ ││ │ │ 人 │ │ ├───────┼──────┤│ │ │ ︼ │ │ │１林○麗＊ │１⑤-1呂○○││ │ │ │ │ │ 103.9.7 │１⑤-2呂○○││ │ │ │ │ │ │１⑤-3呂○○││ │ │ │ │ │ │１⑤-4呂○○││ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤│ │ │ │ │林○全 │１⑥林國棟 │ ││ │ │ │ │96.11.14 │ │ ││ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤│ │ │ │ │１⑦林文明│ │ ││ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤│ │ │ │ │林○六 │１⑧-1林竑宇 │ ││ │ │ │ │98.11.15 │１⑨-2林秀樺＊│ ││ │ │ │ │ │１⑩-3林佳琦＊│ ││ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤│ │ │ │ │１⑪林進能│ │ ││ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤│ │ │ │ │林○義 │１⑫-1林○柳 │ ││ │ │ │ │104.11.25 │１⑫-2林○通 │ ││ │ │ │ │ │１⑫-3林○紘 │ ││ │ │ │ │ │１⑫-4林○科 │ ││ │ │ │ │ │１⑫-5林○翊 │ ││ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤│ │ │ │ │林○信 │１⑬林○玲 │ ││ │ │ │ │101.3.18 │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│二房│林○山│林○州 │２①林○香│林○鴻 │林○廷 │ ││ │ ︻ │昭和 │ ＊ │80.5.10 │ │ ││ │ 設 │10.1.20 │ │ │ │ ││ │ 立 ├────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│ │ 人 │林金○ │２②林○生│ │ │ ││ │ ︼ │94.12.30│２③林敏○│ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│三房│ 林○ │林○輝 │林○城 │林○ │３①-1林孟○ │ ││ │ ︻ │ │59.2.28 │73.3.1 │３②-2林伯○ │ ││ │ 設 │ │ │ │３③-3林季○ │ ││ │ 立 │ │ ├─────┼───────┼──────┤│ │ 人 │ │ │林○田 │３④林惠○ │ ││ │ ︼ │ │ │105.3.24 │ │ ││ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤│ │ │ │ │３⑤林○吉│ │ ││ │ │ │ │３⑥林○欽│ │ ││ │ │ ├─────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ │林明○ │３⑦林○源│ │ ││ │ │ │68.5.20 │３⑧林○深│ │ ││ │ │ │ │３⑨林○浩│ │ ││ │ │ ├─────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ │林耀○ │３⑩林○峰│ │ ││ │ │ │62.4.17 │ │ │ ││ │ │ ├─────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ │３⑪林福○│ │ │ ││ │ │ │３⑫林炳○│ │ │ ││ │ │ │３⑬林國○│ │ │ ││ │ │ │３⑭林○○│ │ │ ││ │ ├────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │林○宗 │林○章 │３⑮林○儀│ │ ││ │ │ │80.1.25 │ │ │ ││ │ │ ├─────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ │３⑯林○文│ │ │ ││ │ ├────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │林○旺 │３⑰林○楓│ │ │ ││ │ │ ├─────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ │林○城 │３⑱林○育│ │ ││ │ │ │62.2.6 │ │ │ ││ │ │ ├─────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ │３⑲林○陵│ │ │ ││ │ │ │３⑳林○雄│ │ │ │└──┴───┴────┴─────┴─────┴───────┴──────┘備註：
㈠標示時間者為死亡時間（不爭執事項㈣㈨、本院卷㈦第83頁）。
㈡以上編號以向○○區公所申請備查時間為區分點，有標編號
者為派下員，標註＊係有爭執之派下員（林○麗之繼承人同有爭執）。
㈢不爭執事項㈨「始終未列入」派下員者：
【林○智】林○玉、林○麗（ 103年9月7日死亡，繼承人共有呂○○、呂○○、呂○○、呂○○）。
【林○六】林秀樺、林佳琦。
【林○州】林○香（或林○廷）。
㈣不爭執事項㈨「目前無爭執之派下員」：
【林○木】林○錫、林汝聰、林○成、林國棟、林文明、林
竑宇、林進能、林○柳、林○通、林○紘、林○科、林○翊、林○玲。
【林○山】林○生、林敏○。
【林○】林孟○、林伯○、林季○、林惠○、林○吉、林○
欽、林○源、林○深、林○浩、林○峰、林福○、林炳○、林國○、林○○、林○章、林○文、林○楓、林○育、林○陵、林○雄。