臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第46號上 訴 人 劉庭發
劉信佑劉明政上三人共同訴訟代理人 劉雅榛律師上 訴 人 祭祀公業劉○○兼特別代理人 劉崙專上 訴 人 劉西東上二人共同訴訟代理人 劉慧美被 上訴人 劉正盛訴訟代理人 黃錦隆被 上訴人 劉正煌
劉正義劉正雄劉正男劉福貴劉平俊劉梅貴劉梅雄劉智忠上十人共同訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國106年1月12日臺灣彰化地方法院第一審判決（105年度重訴字第61號）提起上訴，本院於106年9月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人癸○○、壬○○、辛○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件被上訴人以祭祀公業劉○○、子○○、庚○○、癸○○、壬○○、辛○○等6人（前三人下稱祭祀公業劉○○等3人、後三人下稱癸○○等3人、後五人下稱子○○等5人）為被告而提起本件訴訟，經原審判決被上訴人勝訴，本院卷附民國106年2月6日民事聲明上訴狀，雖係將上開被告6人均載為上訴人、卷附106年2月21日委任劉雅榛律師為訴訟代理人之委任狀，雖係將子○○等5人均載為委任人（參見本院卷第1宗第 3頁、第33頁）惟，嗣後劉雅榛律師所提各書狀，均僅記載其為癸○○等 3人之共同訴訟代理人，並未記載其亦為子○○、庚○○之訴訟代理人（參見本院卷第 1宗第50頁、68頁、第162頁），且祭祀公業劉○○等3人於106年3月29日遞狀（狀末日期載為28日）表示渠等並未提起上訴，係遭壬○○偽刻其等印章提起上訴（參見本院卷第1宗第107頁），是應堪認本件實際提出上訴之原審被告，僅癸○○等 3人，祭祀公業劉○○等3人則不與焉，且亦僅癸○○等3人確有委任劉雅榛律師為訴訟代理人，惟，本件請求塗銷登記等事件，其為訴訟標的之法律關係，對於祭祀公業劉○○等 3人、癸○○等3人須合一確定，癸○○等3人提起之上訴，其效力因此依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於祭祀公業劉○○等3人，是爰將祭祀公業劉○○等3人併列之為上訴人。
至上訴人子○○、庚○○於否認其等有提起上訴之前，雖曾於106年2月18日遞狀（狀末日期載為16日，參見本院卷第1宗第21頁）表示撤回上訴，然參諸其等嗣後否認有提起上訴，是此撤回上訴應可推認僅係其等表示無意上訴之意，併予敘明。
二、本件上訴人祭祀公業劉○○等 3人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：(一)上訴人祭祀公業劉○○之申報人即前管理人即上訴人壬○○於 102年10月間提出系爭公業沿革等，向彰化縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）申請公告系爭公業之派下現員名冊、派下全員系統表等，主張16世祖○○○為15世祖所傳四房中之二房（長房○○○、三房文○○、四房○○○），而○○○雖有生子然均夭亡以致二房絕嗣，乃由其餘三房推派18世之○○、○○○、○○、○○（三房○○○所傳17世○○【或稱○○○】之子）、○○○等 5人（下稱○○等 5人）共為二房○○○及其子立嗣兼祧香火，因而以該5人為設立人而設立祭祀公業劉○○，並列該5人之後嗣即上訴人子○○等 5人、被上訴人辰○○、甲○○、丑○○、寅○○、卯○○等5人（下稱辰○○等5人），共10人為派下員。惟，上開申報之系爭公業之設立人，為上訴人壬○○於申報時自行編撰，其申報不實，尚漏列設立人。依上訴人壬○○於其對被上訴人辰○○等 5人提起之確認派下權房份訴訟（原法院104年度重訴字121號）中所提「民事準備㈡狀」中記載「○○○屬於祭祀公業劉○○四房中之一房」，可知系爭公業之設立人之一應為○○之父○○○、而非○○，而○○○另有一子○○，則○○之後代應為派下，被上訴人丙○○、戊○○、己○○、丁○○、乙○○等 5人（下稱丙○○等 5人）因其等之父○○○為○○之遺腹子，亦應為系爭公業之派下，乃上訴人壬○○申報時卻只列○○為系爭公業之設立人，獨漏○○之後代即被上訴人丙○○等 5人為派下，是被上訴人自得請求確認被上訴人丙○○等 5人對系爭公業之派下權存在。次者，被上訴人丙○○等 5人既有派下權，則上訴人子○○被選為管理人乃未經派下員半數之同意、規約亦未經 2/3以上同意，因此上訴人子○○即非管理人、規約亦無效，是被上訴人自得請求確認上訴人子○○對系爭公業之管理權不存在。再者，系爭公業名○○○鄉○○段
000、000、000地號等3筆土地（下稱系爭土地），前經上訴人子○○以管理人之身分辦理如原審判決附表（下稱附表）所示之「共有型態變更」登記，即改登記為上訴人子○○等5人、被上訴人辰○○等5人，共10人分別共有，惟，上訴人子○○既非管理人，規約亦無效，且上開變更登記亦未經派下員半數同意，影響被上訴人權益（尤其○○之後代即被上訴人丙○○等5人），是被上訴人自得依民法第828條準用民法第 821條及祭祀公業條例第57條規定，請求上訴人子○○等5人應協同被上訴人辰○○等5人將上開系爭土地「共有型態變更」登記予以塗銷回復為系爭公業名義。(二)又參諸下述各情，可證被上訴人丙○○等 5人確因其等之父○○○為○○之遺腹子，而應為系爭公業之派下：⒈○○○之戶籍資料固記載其父為「○○」，然此可能係因日據、光復初期誤載事例甚多，且○○○之母○○○不識字，於申報戶口時誤登所致，觀諸○○○之母即○○之妻○○○係於○○○○6年 4月17日死亡後，於○○7年2月15日招夫○○，而○○○卻登記為00 0年0月0日出生，且係姓劉而不姓黃，故○○○生父不可能是○○。且○○與○○○於○○ 8年11月17日離婚，若○○○為○○之子，離婚後為何未帶走、而仍留在劉家？且○○○之母○○○經多次改嫁，均未將○○○改姓而由他姓收養。⒉又雖○○○○6年4月17日死亡、而○○○登記為00 0年0月0日出生，然台灣早期均有晚報戶口習慣（因未必養得起來）。依○○○之公媽牌（照片參見原審卷二第43頁），○○○係於戊午年（○○ 7年）正月15日出生，如此距○○死亡時約275日，在302日之推定受胎期內，故○○○確為○○之遺腹子。⒊○○現由被上訴人丙○○等 5人祭祀。被上訴人丙○○早於83年間即申請將祖父○○遺骸於溪湖鎮公墓懷恩堂進堂（參見原審卷二第114頁至第116頁之進堂申請書、公墓使用費繳款書、進堂許可證等影本），而斯時系爭公業尚未申報派下重整，被上訴人丙○○不可能預知如今會有派下權糾紛而因此花費4、5萬元為該申請。再者，○○鄉○○○巷 000號公廳內供奉之神主牌位，有標示「○○」二字（此為劉姓之堂號名稱），而○○○所居○○鄉○○路○巷○○巷0之0號之公廳，亦有堂號「○○○」三字，其供奉之劉氏祖先牌位亦記載有「○○」二字，亦可佐證○○○確為本件劉氏祭祀公業之後嗣。⒋○○（○○之兄○○之子）為戶長之戶籍謄本、○○○為戶長之戶籍謄本，均記載○○○為○○之「從弟」，且前者並記載○○之女○○○為○○之「從妹」、後者並記載○○為○○○之「後見人」，若非親非故，如何為「後見人」（監護人）？又○○之女○○○於○○11年出養，亦可證○○○為○○之子，否則，○○○出養後，○○豈非無後？⒌依○○○與訴外人○○○間之「（公業土地派下權利）杜賣契字」，可證○○○曾行使派下權利，進而可證○○○為系爭公業派下。該「杜賣契字」上有系爭公業之派下○○（被上訴人卯○○、丑○○、寅○○之祖父）、○○○（上訴人子○○、庚○○之父）、○○○（上訴人癸○○、辛○○之父）之印文。另者，於上開買賣後，○○○即在系爭公業土地上建屋居住迄今。⒍上訴人壬○○所申報之10名派下員中，被上訴人辰○○等5人已同意被上訴人丙○○等5人加入列為派下員。迨原審判決後，上訴人子○○、庚○○亦表明不上訴，僅餘上訴人癸○○等 3人有意見。亦即幾乎全部現存派下均已承認被上訴人丙○○等 5人為派下。⒎此外，就上訴人壬○○之申報未將○○○之子列為派下，就102年5月間該次申報，被上訴人丙○○曾提出異議，而該次申報係遭駁回結案；就 102年10月間之申報，被上訴人係因相信上訴人之代書（收費受託辦理將○○○列入派下事宜）而未注意公告，方不知上訴人壬○○有再次申報，故未異議。(三)況且，日據時代也可「死後立嗣」，且招夫之子女乃招家之繼承人，亦即日據可死後立嗣，亦可為派下等情，爰提起本件訴訟，聲明求為⒈確認被上訴人丙○○等 5人對系爭公業之派下權存在、⒉確認上訴人子○○對系爭公業之管理權不存在、⒊上訴人子○○等5人應協同被上訴人辰○○等5人將系爭土地辦理如附表所示之「共有型態變更」登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有之判決。
二、上訴人方面：
(一)上訴人癸○○、壬○○、辛○○則以：⒈系爭公業係經依祭祀公業條例之規定申請公告、公告期滿無人聲明異議，而經○○鄉公所於 102年11月25日核發派下全員證明書。依該證明書之記載，系爭公業之設立人為○○等 5人，○○○並非設立人；且系爭公業之派下現員為子○○等5人、辰○○等5人，共10人。是以，視同上訴人子○○確由過半數派下現員推選為管理人，其管理權乃合法取得；系爭公業規約亦確經2/3以上派下現員同意通過，管理人依規約第9條規定就公業土地辦理變更共有型態亦屬合法。⒉被上訴人主張丙○○等
5人有系爭公業之派下權，並無理由。詳言之：⑴系爭公業之設立人之一為○○，其父○○○並非設立人，則被上訴人丙○○等 5人於未證明○○○為設立人前，不得僅以渠等為○○○之曾孫為由，主張渠等有派下權。而系爭公業之設立人之一為○○之依據，乃基於被上訴人卯○○ 102年7月3日異議書之主張，並核對○○與其他設立人均為系爭公業明治31年設立同時存在之人，且依當時上訴人壬○○以「申報人」名義製作之系爭公業沿革等，至上訴人壬○○以「個人」名義於另訴所為主張，與本案無關。⑵縱認○○○為設立人，然參諸下述各情，可證被上訴人丙○○等 5人並非○○○之曾孫，亦即渠等之父○○○並非○○○之子○○之子，是渠等仍無系爭公業之派下權：①○○○歷來之戶籍資料均記載其父為「○○」，依民事訴訟法第355條第1項規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，可見○○確為○○○之父。否則，○○○年近90始辭世，豈有近90年均不更正其父記錄之理？至○○○於00 0年0月0日出生、其父○○與其母○○○於○○7年2月15日結婚，此應係民法第1064條規定之「準正」制度，被上訴人竟以兩者時間差距不遠而否認○○○與○○之父子關係，顯與上開法律規定相違。②依戶籍資料，○○○生於○○即民國 7年3月1日，而○○死於民國6年4月17日，○○死後 318日○○○才出生，依民法第1062條第1項（受胎期間）、第1063條第1項（婚生推定），既然○○○之母○○○受胎期間其夫○○已亡，則○○○非○○之婚生子女，○○與○○○並無法律上親子關係。③○○○之母○○○首嫁○○、再嫁○○，如其子○○○為○○骨肉，○○○豈有誤報生父為○○之理！又當時○○○與○○同住劉家，若生父○○為謊報，劉氏族人豈會坐視不管。④就被上訴人所提「○○○之神主牌位」之照片，伊等否認其真正。其上19世○○、○○○之記載十分簡略且無生卒何年之記錄，而20世○○○卻記載十分冗長，且記載「顯祖考諱金傳觀劉公之神位」，是該木牌詳略不一、尊卑顛倒，根本不合常理。況且該木牌若係○○、○○○、○○○之生忌辰牌，則不該加寫成○○○之神位，若係○○○之神主牌位，則不該將其父母寫在右側，而中間又以實線相隔，其太過簡陋不符民間禮俗。退萬步言，假設該木牌為真，依○○○除戶戶籍謄本上記載國曆97年2月6日死亡，其農曆即為丁亥年12月三十日，與其神主牌上死亡之農曆忌辰相符，則其上○○○「民國戊午年正月十五日」出生亦應係農曆記載，其國曆即為民國7年2月25日，距離○○民國6年4月17日死亡仍有31 4日之久，足見○○○絕非○○之子。⑤又被上訴人丙○○等人縱使有祭拜及安置○○遺骸之事實，仍無法證明渠等與○○有祖孫血緣關係，無法取得系爭公業派下權。⑥就被上訴人所提○○○與○○○間之「杜賣契字」，其形式上（真正），伊等不予爭執，惟，以該「杜賣契字」不足以證明被上訴人丙○○等 5人有派下權。○○、○○○、○○○充其量僅係見證有該買賣，然並非係在證明流金傳有派下權。上訴人壬○○之父○○○時為系爭公業土地之保證人，然該「杜賣契字」未知會○○、卻找其他人○○、○○○為知會，足見○○○根本無權處分該公業土地。該「杜賣契字」所載賣主○○○、買主○○○均非系爭公業派下員，參照法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」，非派下員○○○將系爭公業派下權出賣非派下員○○○，顯屬違反習慣且無效，自不得以該「杜賣契字」證明○○○為派下員。此外，○○之子孫○○、○○○曾將其 2人名下派下財產出賣與上訴人壬○○之父○○，則○○○實無任何派下財產可出售，其並非以系爭公業派下員之地位行使權利。另者，假設○○○有派下權，依買主○○○之子○○○於原審所為證述，○○○於出賣土地後即未居住於該處，是其應係拋棄派下權之意。⑦又上訴人壬○○之兄弟即被上訴人辰○○、甲○○雖亦為本件一審原告，但係因上訴人壬○○欲向渠 2人追討派下財產，但渠 2人不願給予，方與其他被上訴人一同成為一審原告，兩造有利益衝突，並不得因此認定被上訴人丙○○等 5人即為系爭公業派下員。⑶又若被上訴人欲主張○○○於其夫○○死後，以「死後立嗣」方式為其亡夫○○立○○○為其嗣子，於本案亦不合法。蓋：○○○出生之時，○○○已是○○之妻，並非守寡未嫁之婦，不能為其亡夫○○「死後立嗣」，此可參內政部80年 1月29日台內民字第898627號函：「所詢關於祭祀公業派下員死亡，其妻再招贅所生子女，從派下員之姓有無派下權疑義乙案，查派下員死亡，其妻再招贅，兩者夫妻關係業已消滅，於派下員死亡後，其妻再招贅所生子女與派下並無血緣關係，該子女縱使從派下員之姓，除該祭祀公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下權」等語，資為抗辯。
(二)上訴人祭祀公業劉○○、子○○、庚○○於本院主張並未就原審判決提起上訴，上訴人子○○、庚○○並表示沒有上訴理由；上訴人祭祀公業劉○○、子○○、庚○○於原審則為與上開上訴人癸○○等3人主張大致相同之主張。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人之主張為有理由，而為被上訴人勝訴之判決。上訴人癸○○等 3人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。(三)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項（以下文件形式內容，不涉實質正確與否）
(一)上訴人壬○○於102年5月間向向○○鄉公所申請公告系爭公業之派下現員名冊、派下系統表等，所列系爭公業設立人僅○○、○○○、○○、○○○等 4人，所列派下現員僅上訴人子○○等5人、被上訴人辰○○、甲○○，共 7人；其後，被上訴人卯○○於 102年7月3日提出異議書，主張漏列設立人「○○」及其派下子孫（參見原審卷第 2宗第78頁），被上訴人丙○○於102年7月14日提出異議書，主張其父○○○為系爭公業派下員，○○○已死應將其子列入派下員（參見原審卷第 2宗第78、79頁間未編頁瑪）；嗣上訴人壬○○申請核發系爭公業派下全員證明書，經○○鄉公所以於公告期間經卯○○書面提出異議而申報人未於期限內提出申復為由，於102年8月5日發函駁回申報（參見原審卷第2宗第113 頁），上訴人壬○○即以102年8月21日申請書，申請取回原送件卷宗（參見原審卷第2宗第113頁背面）。
(二)其後，上訴人壬○○採納上被上訴人開卯○○異議書內容、未採上開被上訴人丙○○異議書內容，而列○○等 5人為設立人、上訴人子○○等5人及被上訴人辰○○等5人共10人為派下現員，於 102年10月間重行向○○鄉公所申請公告系爭公業之派下現員名冊、派下系統表等。嗣上訴人壬○○申請核發系爭公業派下全員證明書，經○○鄉公所以 102年11月25日社鄉民字第0000000000號函，以公告徵求異議期滿無人異議為由，而予核發，並檢附派下現員名冊、派下全員系統表等，其中派下現員名冊即記載派下現員為上訴人子○○等5人及被上訴人辰○○等5人共10人（參見原審卷第 1宗第95頁至第99頁）。
(三)依「原證二」之戶籍謄本所載，○○於明治 0年0月0日生○○，於明治7年7月19日（民國前38年）生○○。而○○死於○○ 6年（民國6年）4月17日，○○之妻○○○生於明治17年（民國前28年）1月11日、於明治36年（民前9年）11月11日與○○結婚、○○死後於○○ 7年（民國7年）2月15日與○○結婚。依戶籍謄本上所載，○○○生於000年（民國7年）3月1日，父為○○、母為○○○，○○則於○○ 8年（民國8年）11月17日與○○○離婚。依○○○之光復後戶籍謄本所載，○○○之父為○○、母為黃莊市。
(四)系爭公業原擁○○○鄉○○段000、000、000地號土地（即日據時期之0000000000、0000、0000、0000番地），於104年9月10日共有型態變更登記為上訴人子○○等5人、被上訴人辰○○等5人，共10人分別共有。
五、本院得心證之理由
(一)本件被上訴人主張系爭公業之設立人之一應為○○之父○○，而非○○，是○○之子○○之後代自應為系爭公業之派下，而被上訴人丙○○等5人之父○○○為○○之子，是渠5人亦為系爭公業之派下等情，為上訴人癸○○等3人所否認，並以前詞置辯（上訴人祭祀公業劉○○等3人於本院則已未再爭執），經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院105年度台上字第403號判決意旨參照）。易言之，台灣地區祭祀公業年代久遠者，每缺乏設立之原始規約及其他書據，且人物已非，親族戶籍資料難以查考，於派下身分之舉證誠屬不易，如嚴守民事訴訟法第
277條本文原則，難免產生不公平之結果，舉證責任自應依同條但書之規定適度調整，方符法意（105年度台上字第1565號裁定意旨參照）。
⒉查祭祀公業劉○○前向○○鄉公所申報時，其設立人原僅列
○○、○○○、○○、○○○4人，嗣因被上訴人卯○○於102年7月3日提出異議，主張漏列設立人「○○」及其派下子孫，經徵詢當時之派下員同意將○○一房列入，其後祭祀公業劉○○之沿革始記載設立人為上開○○等5人，有祭祀公業劉○○沿革、派下子孫系統表、被上訴人卯○○所提異議書等附卷可稽（參見上開確認派下權房份事件卷即原法院104年度重訴字第121號卷一第116、117頁、本件原審卷二第83、84、78頁），堪認祭祀公業劉○○對於其原始之設立人究竟為何人，並無明確之記載留存，縱祭祀公業劉○○嗣後因被上訴人卯○○之上開異議而經徵詢派下員同意後將○○列為設立人之一，然，查被上訴人卯○○為○○之長男○○之五男○○○之長男，亦即被上訴人卯○○為○○之曾孫，而被上訴人卯○○之曾祖父○○、祖父○○、父親○○○於其提出上開異議前均已死亡，此有系爭公業之派下系統表附卷可稽（參見原審卷一第98頁），是堪認被上訴人卯○○提出上開異議，實係欲主張其因係○○之後代而應為系爭公業之派下，至其該系派下源起之公業設立人是否確為○○或該系更早於○○之先祖，則非所重，準此，尚難以此逕認○○本人即為祭祀公業劉○○之原始設立人，而排除○○之先祖為設立人之可能。又依祭祀公業劉○○102年10月2日沿革記載：「二、本祭祀公業設立宗旨：本祭祀公業以祭祀祖先劉○○及其子，以延續香火、發揚孝道、團結宗誼、庇護子孫繁衍為宗旨。三、本祭祀公業淵源來歷：劉氏15世祖○○○於清嘉慶年間，自廣東省饒平縣渡台遷至○○○○○○定居。○○○育有四男即16世祖○○、○○、○○、○○，其中○○公傳17世祖○○及○○，再傳18世祖○○及○○○；○○○傳17世祖○○、○○、○○均絕嗣；○○公傳17世祖○○及○○，再傳18世祖○○及○○；○○公傳17世祖○○，再傳18世祖○○○。16世祖○○○雖生三子○○、○○、○○但均夭亡而絕嗣，由長房○○公一脈之族親推派18世○○及○○○，三房○○公一脈之族親推派18世○○及○○，四房○○公一脈之族親推派18世○○○，共同為二房○○○及其子17世祖○○、○○、○○立嗣兼祧其香火」等語（參見原審卷二第227頁），足認祭祀公業劉○○係因劉氏16世祖劉○○一房絕嗣，劉○○之姪子孫輩即劉○○、劉○○、劉○○等子孫為紀念劉○○，並祧其香火始設立。而依上開沿革，其中之設立人○○等 5人雖均為劉氏18世祖，但因其中○○之父親即17世祖○○為劉○○之姪子，由○○為設立人以祧劉○○之香火亦屬可能，故本院應就其他客觀事證綜合研判祭祀公業劉○○之設立人之一究竟為○○或其父○○，而非得依祭祀公業劉○○之申報人即上訴人壬○○所申報者而逕認定該公業之設立人確為○○。
⒉被上訴人主張被上訴人丙○○等5人之父○○○為○○之子孫，為上訴人癸○○等3人迄於本院所仍否認。經查：
⑴按臺灣於日據時期，又以日本民法為條理，亦作子女受胎期
間之推定，即自婚姻成立之日起二百日後，或自婚姻之解銷或撤銷之日起三百日以內所生之子女，推定其為婚姻中受胎；婚姻解銷之日，為死亡之日，此有93年 7月出版之臺灣民事習慣調查報告第152頁可參。查○○於明治2年0月0日生○○，於明治 0年0月00日生○○。而○○於明治36年（民前9年）11月11日與○○○結婚，嗣於○○6年（民國 6年）4月17日死亡，○○死後，○○○於○○7年（民國7年） 2月15日與○○結婚。而依戶籍謄本所載，○○○生於000年（民國7年）3月1日，有戶籍謄本附卷可查，復為兩造所不爭執，則依上開戶籍謄本所載，○○○係於○○死後318日才出生，雖不受上開婚姻之解銷之日起300日以內所生之受胎期間推定，惟考量日據時期衛生條件不佳，嬰兒存活率不高，常見有嬰兒出生一段時間後，確認得以生存始為戶口申報之晚報戶口情形，或亦不乏因戶政系統紊亂及人民智識程度不高，誤以申報日為出生日之戶口申報不實情形，是○○○之實際出生日期非無可能早於戶籍謄本上所記載之○○ 7年（民國7年）3月1日，亦即，○○○亦有可能係在○○死後300日內出生，故○○○是否為○○之子，自有綜合其他事證判斷之必要。
⑵次查，依前揭日據時期之戶籍謄本所載，○○○之母○○○
於○○死後之○○7年（民國7年） 2月15日與○○結婚，十餘日後之○○7年（民國7年）3月1日記載○○○出生，則依上開戶籍資料之記載，○○○在○○○與○○結婚後14日即出生，○○○是否為○○之子已大有可疑；且○○○既為○○○與○○結婚後始出生，衡情，苟若○○○確為○○○與○○之子，○○○豈有姓劉而不姓黃之理。再者，依日據時期之戶籍資料所載，○○原與○○○、○○○均登記於○○（○○長男）之戶口，迨○○與○○○離婚，○○即自該戶口除名，然○○○仍寄留於該戶口內（參見原審卷一第14、15頁），則若○○○確如戶籍登記之為○○之子，何以○○與○○○離婚後，○○○仍留在劉家？⑶又依系爭日據時期戶籍謄本記載，○○○先寄留於以○○（
○○長男）為戶主之彰化廳0000000000番地，其續柄欄為○○之「從弟」，嗣○○○復寄留於員林郡員林街柴頭井13番地，其事由欄亦記載為○○之「從弟」，迨於昭和
5年9月5日，○○○更於上開彰化廳0000000000番地分戶成為戶主，其事由欄除記載○○○為○○之「從弟」外，並記載「○○昭和 5年9月5日後見人就職」有系爭戶籍謄本在卷可考（參見原審卷二第14至18頁、卷一第14至17頁），可證○○○非但為○○之「從弟」，○○並為○○○之後見人即監護人，參照《教育部重編國語辭典修訂本》就「從（ㄗㄨㄥˋ）弟」一詞之釋義為：「稱謂。稱堂弟。為同祖叔伯之子而年紀小於己的人」，可證○○○並非○○之子，而係○○之叔父○○之子，因而為○○之堂弟甚明。
⑷綜上，審酌相關客觀事證，應可認○○○確為○○之子即○
○之孫，而非○○之子，則被上訴人丙○○等5人當為○○之子孫。
⒊又查祭祀公業劉○○原擁有系爭土地即日據時期之0000
000000、0000、0000、0000番地，而○○、○○（○○之子）、○○○（被上訴人主張為○○之另子○○之子）均曾設籍於其中之00番地，並先後擔任戶主（○○○與○○之子○○因分戶，各為戶主），有日據時期手抄戶籍謄本在卷可憑（見原審卷一第12至17頁），可知○○○曾設籍於祭祀公業劉○○所有之土地上，並擔任戶主，依常情，○○○應係祭祀公業劉○○之派下員，始會設籍其上並擔任戶主，以傳續其派下權利及房份。又依證人○○○於原審審理時證稱：「（問：請鈞院提示原告【按即被上訴人，下同】105年5月4日準備書狀證物三杜賣契字，是否有看過杜賣契字？）有，那是我父親「○○○」向「○○○」購買土地，我這裡有當時訂約之杜賣契字原本及印鑑證明、○○○寄給○○○信封原本。○○○是我父親那個年代的村長」、「（問：庭呈照片1張，繕本交對造收受。照片上的房子為何人所有？）是我的」、「（問：門牌號碼幾號？）彰化縣○○鄉○○○巷 000號」、「（問：土地的房子是不是祭祀公業劉○○的土地？）是祭祀公業劉○○的土地沒有錯」、「（問：是不是你剛剛拿起來杜賣契字，購買後才在那邊蓋房子的？）那是我父親時代的事情，房子是我爸爸蓋的」、「（問：你從你出世在那邊居住，祭祀公業有無趕過你們？）從來沒有」、「（問：契約書簽完之後，你們就在上面蓋房子，後就搬進去住了？）我本來就在那邊住，後來才跟他買」、「（問：賣你的是什麼人？）○○○」、「（問：買賣後，○○○還有無住那邊？）沒有。他們就搬走，也沒有回來過」等語（參見原審卷二第92頁反面至93頁反面），並有證人○○○所存留、上訴人不爭執其形式真正之杜賣契字及印鑑證明附卷足憑（參見原審卷二第98至 103頁），而依上開杜賣契字上，除載明「買主：○○○、賣主：○○○、在場知見立會人：○○、○○○；土地標示：彰化縣○○鄉○○○○○○段○00號、中華民國45年7月8日立」等事項外，尚記載「本件出賣標的土地是公業○○之所有名義，賣主○○○係該公業之派下人，依習慣賣主○○○持有派下權持分八分之壹共有權，今因別創應用願將其應有持分額八分之壹全部賣渡與買主取得為業執掌使用收益納課永為己有，日後永無異議反悔……」等語（參見原審卷二第 102頁），是以，可見被上訴人丙○○等 5人之父○○○曾以祭祀公業劉○○派下員之地位行使權利，亦即○○○曾於45年間，在祭祀公業劉○○派下員○○及○○○之見證下，將其基於派下權所使用之土地賣予證人○○○之父○○○，○○○並於出賣後即搬離該地，而證人○○○之家族並得在上開買得即祭祀公業劉○○所有之地，相安無事使用至今，祭祀公業劉○○派下亦未表示異議，益證○○○應係確為祭祀公業劉○○之派下員，否則，○○○豈能使用該公業之土地在先、繼而在公業之派下員見證下將所使用之公業土地出售予證人○○○之父○○○而由其家族居住其間，迄今已逾60年卻未曾經系爭公業或其派下表示異議？另者，派下權既為派下員對於祭祀公業所有之權利義務之總稱，則除財產權外，更具有濃厚之身分權，舉凡祭祀權、值年權、選舉管理人之選舉權、參加派下員大會之權等，均為派下權之內容，故派下權並非等於派下員對於祭祀公業財產之公同共有權，因此縱○○○曾讓與其使用上開土地之權利予○○○，亦不生喪失派下權之問題，附此敘明。
⒋承上所述，本院審酌並無證據可認○○確為祭祀公業劉○○
之設立人之一，○○之父親○○為設立人以祧劉○○之香火亦屬可能之客觀情狀；復探究○○○於○○家族內戶籍謄本記載之稱謂及更動，足以推定○○○為○○之孫即○○之子之事實；並參考○○○曾基於劉○○派下員之地位行使派下權利之經過，綜合研判，本件祭祀公業劉○○之設立人之一應為○○，而○○○為確為○○之孫，當為祭祀公業劉○○之派下員，則被上訴人丙○○等 5人於其父○○○死後，自得繼承取得祭祀公業劉○○之派下權，是以，被上訴人請求確認被上訴人丙○○等 5人對祭祀公業劉○○派下權存在，應為有理。
(二)又按祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。再祭祀公業劉○○102年11月29日制訂之規約第8條亦明訂「本公業置管理人1人，由派下現員過半數之同意行之」（參見原審卷一第93頁）。查本件祭祀公業劉○○之管理人即上訴人子○○，係於104年8月11日經派下現員6人即上訴人子○○等5人、被上訴人辰○○以書面同意選任乙節，有○○鄉公所104年8月17日社鄉民字第0000000000號函暨檢附之申請書、派下現員名冊、祭祀公業劉○○選任管理人同意書等件在卷可參（參見原審卷一第127至137頁）。然依前述，被上訴人丙○○等 5人亦為祭祀公業劉○○之派下員，則祭祀公業劉○○之派下現員計有上訴人子○○等 5人、被上訴人辰○○等5人、被上訴人丙○○等5人，共15人，是祭祀公業劉○○管理人之選任至少須經派下現員過半數即8人之同意始為合法。因此，前揭選任上訴人子○○為祭祀公業劉○○之管理人僅有派下現員 6人之同意，不符上開祭祀公業條例及規約之規定，該選任管理人難認合法，是以，被上訴人請求確認上訴人子○○對祭祀公業劉○○之管理權不存在，亦為有理。
(三)又按祭祀公業條例第50條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有」，復依前揭祭祀公業劉○○ 102年11月29日制訂之規約第 9條規定：「本公業管理人得代理全體派下現員，對本公業財產為出賣、合併、分割、變更共有型態、設定負擔、領取徵收補償費、支付清理酬勞」，而本件上訴人子○○係於104年8月20日以祭祀公業劉○○管理人之身分，向彰化縣田中地政事務所申請，將系爭公業名下系爭土地辦理共有型態變更為如附表所示之上訴人子○○等 5人及被上訴人辰○○等5人，共10人分別共有，並於 104年9月10日移轉登記完成，有田中地政事務所105年4月14日中地一字第0000000000號函暨檢附之系爭土地辦理共有型態變更登記全案登記申請書附卷足憑（參見原審卷一第87至 125頁），惟，前揭選任上訴人子○○為祭祀公業劉○○之管理人，並非合法，已如前述，則上訴人子○○以祭祀公業劉○○管理人身分代理派下現員辦理共有型態之變更，顯與上開規定不符，其所為變更登記，自不生效力，是以，被上訴人請求上訴人子○○等5人應協同被上訴人辰○○等5人將系爭土地辦理如附表所示之「共有型態變更」登記予以塗銷，回復為「祭祀公業劉○○」名義，亦屬有據，而應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭公業之設立人之一應為○○，而被上訴人丙○○等 5人之父○○○確為○○之子即○○之孫，渠 5人即因渠等之父○○○死亡而取得系爭公業之派下權；系爭公業目前管理人即上訴人子○○之選任未經派下現員過半數之同意，而與規定不合；上訴人子○○以管理人身分代理派下現員辦理共有型態之變更，其所為變更登記，不生效力等節，均應屬可採。從而，被上訴人請求確認被上訴人丙○○等 5人對系爭公業派下權存在、及請求確認上訴人子○○對系爭公業之管理權不存在、並請求上訴人子○○等5人應協同被上訴人辰○○等5人將系爭土地辦理如附表所示之「共有型態變更」登記予以塗銷，回復登記為上訴人祭祀公業劉○○所有，均為有理由，應予准許。原審因而依上而為判決，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、末按共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔訴訟費用；共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔，民事訴訟法第85條第1條但書、第3項定有明文。查本件實際不服原審所為分割方法而提起上訴者僅上訴人癸○○等3人，其餘上訴人祭祀公業劉○○等3人係因前揭法律規定而被視同上訴，堪認上訴人癸○○等 3人係專為自己之利益而提起本件上訴，此觀上訴人祭祀公業劉○○等 3人甚且表示並未就原審判決提起上訴，沒有上訴理由等語益明，則本件上訴既因無理由而被駁回，因此所生之第二審訴訟費用，自應由上訴人癸○○等3人負擔，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 10 月 5 日