臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第6號上 訴 人即被上訴人 張佐穎
張世宗張銘嶢張銘鏜張正義張楊美英張崟鋆張育維張佑任張俊雄張劉錢張明圻張俊欽張明訓張謝運妹（即張基灝之承受訴訟人）張淑琬（即張基灝之承受訴訟人）張淑靜（即張基灝之承受訴訟人）張淑敏（即張基灝之承受訴訟人）張明銘（即張基灝之承受訴訟人）張銘輝共 同訴訟代理人 劉喜律師複 代理人 蔡昆宏律師
陳衍仲律師劉玉珠劉寶美被 上訴人即 上訴人 張銘亮
張銘栢張文政共 同訴訟代理人 侯志翔律師
張佐盟上列當事人間請求返還信託物及移轉所有權登記事件，上訴人對於中華民國105 年9 月30日臺灣臺中地方法院103 年度重訴字第
587 號第一審判決各自提起上訴，本院於107 年1 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命未○○、午○○、甲○○給付超過本判決附表一之一「未○○、午○○、甲○○各應移轉所有權應有部分」其中「臺中市○○區○○段○○○ ○號土地」欄所示部分，及附表二之一「未○○、午○○、甲○○應給付金額」欄所示金額本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，丁○○、申○○、乙○○、戌○○、酉○○、丙○○、辰○○○、地○○、己○○、戊○○、子○○、亥○○、庚○○、癸○○、辛○○、天○○○、卯○○、寅○○、丑○○、壬○○在第一審之訴駁回。
三、未○○、午○○、甲○○其餘上訴駁回。
四、丁○○、申○○、乙○○、戌○○、酉○○、丙○○、辰○○○、地○○、己○○、戊○○、子○○、亥○○、庚○○、癸○○、辛○○、天○○○、卯○○、寅○○、丑○○、壬○○之上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由兩造各依附表三之一、附表三之二所示比例負擔。
六、本判決所命給付部分，於丁○○、申○○、乙○○、戌○○、酉○○、丙○○、辰○○○、地○○、己○○、戊○○、子○○、亥○○、庚○○、癸○○、辛○○、天○○○、卯○○、寅○○、丑○○、壬○○以附表四所示之金額為未○○、午○○、甲○○供擔保後，各得假執行。但未○○、午○○、甲○○如以附表四所示之金額為丁○○、申○○、乙○○、戌○○、酉○○、丙○○、辰○○○、地○○、己○○、戊○○、子○○、亥○○、庚○○、癸○○、辛○○、天○○○、卯○○、寅○○、丑○○、壬○○供擔保後，各得免為假執行。
七、丁○○、申○○、乙○○、戌○○、酉○○、丙○○、辰○○○、地○○、己○○、戊○○、子○○、亥○○、庚○○、癸○○、辛○○、天○○○、卯○○、寅○○、丑○○、壬○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。原上訴人張基灝於本院審理中之民國106 年7 月28日死亡，其繼承人有天○○○、卯○○、寅○○、丑○○、壬○○等5 人，並經渠等聲明承受訴訟（見本院卷二第74-75 頁），復有戶籍謄本在卷可憑，於法均無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）主張：
一、重測前臺中縣○○鄉○○路段164 、164-1 至164-6 、166、166-25、166-4 、166-55、166-56、166-10、166-26、166-27、166-28、167 、167-1 、167-2 地號等19筆土地，原為兩造之祖先即訴外人張元所有，張元於51年2 月1 日死亡，上開19筆土地由其6 名兒子即訴外人張棋璜、張棋華、張棋杏、張棋湖、張基在、張基灝繼承，但為方便登記，而合意借名或信託登記於大房張棋璜名下。嗣大房張棋璜於82年12月13日死亡，於83年間由張元之六大房各推派一位代表進行協議，就張元之遺產其中一部分出售以繳納遺產稅，其他遺產即上開19筆土地則暫由張棋璜之3 名兒子即被上訴人即上訴人（下稱被上訴人）未○○、午○○及甲○○之父即已故訴外人張仲愷等3 人，以分割繼承方式登記，待辦妥繼承登記後，被上訴人未○○、午○○及張仲愷應無條件隨時提供過戶所需之一切證件給其他人辦理過戶，各大房代表並簽立繼承遺產協議書為憑（下稱83年繼承遺產協議書），故83年間張元之二至六房，與被上訴人未○○、午○○及張仲愷之間，亦可認就上開19筆土地（下稱83年協議書19筆土地）另行成立借名或信託契約關係。被上訴人未○○、午○○及張仲愷乃於84年9 月11日就83年協議書19筆土地辦理繼承登記，應有部分均各三分之一。上開19筆土地其中同段166-25、166-26、167-2 地號等3 筆土地，於84年12月11日經臺中縣太平鄉辦理徵收。
二、被上訴人未○○、午○○及張仲愷於85年6 月間，委由土地代書即訴外人藍碧珠就上開繼承自張元而非屬公共設施用地及畸零地之土地，抽籤分配予張元之六大房，並已依分配結果陸續於85年9 月26日、85年11月13日辦理所有權移轉登記完畢。至於公共設施用地及畸零地，即83年協議書19筆土地中之同段164-1 、164-4 、164-6 、166-4 、166-55、166-67 、167-4 、167-6 地號等8 筆土地（下稱系爭8 筆土地），因土地增值稅過重，當時為節省稅捐負擔，故暫不移轉登記而撤件，約定待將來出售或徵收時，再由六大房分配金額。嗣張仲愷於94年1 月26日死亡後，再由其子即被上訴人甲○○於96年7 月9 日以分割繼承為原因，就系爭8 筆土地登記為所有權人，應有部分均各三分之一。系爭8 筆土地經分割、買賣及重測後，地號依序為臺中市○○區○○段111、145 、151 、153 、173 、125 、18○ ○○區○○段○○○○○號土地。
三、重測前番子路段166 及166-10地號土地原係林阿田所有，並將坐落其上之房屋提供張元居住，於42年政府實施放領後，該房屋不在放領範圍內，然張元仍有三七五減租條例之權利，嗣張元過世後，林阿田欲取回該土地而提出訴訟，法院始以判決買賣移轉所有權，而以張棋璜名義為登記，是此部分仍屬借名或信託登記之範圍。
四、被上訴人於101 年12月29日將有上開借名或信託關係之臺中市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分二分之一，以每平方公尺新臺幣（下同）2 萬3200元賤售予訴外人劉慶輝，上訴人因而受有損害，該筆土地之合理市價應為公告現值之1.4倍，則被上訴人應賠償上訴人297 萬8844元之損害，爰依民法第184 條第1 項前段或類推適用民法第544 條規定，擇一請求被上訴人等3 人各給付如附表二「上訴人請求未○○、午○○、甲○○等3 人應給付之金額」所示之損害賠償金額。
五、上訴人業以102 年4 月29日、103 年5 月28日臺中民權路郵局1038號、1275號存證信函通知被上訴人終止系爭8 筆土地之借名或信託契約，爰依終止借名登記及一般信託之法律關係，擇一請求被上訴人未○○等人將系爭8 筆土地如附表一所示之應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人所提83年2 月7 日、83年5 月27日切結書、共有土地信託登記協定書，及83年繼承遺產協議書，均為影本，不具形式證據力，被上訴人亦未曾於上開文書簽名，不能據以認定兩造間有達成土地信託或借名登記之合意。且重測前番子路段166 、166-10地號等2 筆土地係張棋璜於58年6 月30日以判決買賣為原因而取得，非張元所有，亦非屬放領耕地，而自該等土地分割出之重測前番子路段166-25、166-26、166-27、166-28地號土地，亦非屬張元所有。系爭土地之實際耕作者為張棋璜，依據耕地三七五減租條例規定，由張棋璜繼承張元之全部耕地並無不合常理，而張棋璜於60年之後才陸續分配耕地與其他兄弟耕作，並非張元生前即分配耕地與各子耕作。85年6 月間被上訴人同意抽籤分配部分土地與張元之各大房，係因當時各房向被上訴人施壓、威脅，被上訴人基於家族和諧，方同意將除公共設施以外之土地抽籤分配予其他五房，並分配自90年至103 年間因出租未分配之部分土地所得之租金。上訴人以兩造間就系爭8 筆土地有借名登記法律關係，對被上訴人提起侵占罪刑事告訴，被上訴人甲○○已獲不起訴處分確定，被上訴人未○○、午○○亦經判決無罪確定。
二、縱認張棋璜與張元之其他繼承人間有信託或借名登記關係，渠等間之信託或借名登記關係亦因張棋璜於82年12月13日死亡而終止，信託人或委任人（即張元之其他繼承人）至遲應於97年12月13日請求返還信託物，是上訴人之請求權顯已罹於時效。
三、縱認上訴人之請求權未罹於時效，上訴人就臺中市○○區○○段○○○ ○號土地部分，仍應保留第四房之應有部分，不得請求全部移轉與上訴人。又被上訴人就該應有部分二分之一，係與其他建地一併出售，致成交價格高於市價行情，是上訴人之損害額不應以被上訴人實際出售價格為據，而應以鑑定報告之價格計算損害賠償金額等語置辯。
參、原審斟酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人於借名登記法律關係終止後，類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被上訴人將系爭8 筆土地各移轉如附表一所示之所有權應有部分予上訴人；及依民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人各給付上訴人如附表二「原審判決命未○○、午○○、甲○○等3 人應給付之金額欄」所示金額，及自最後一位被上訴人收受起訴狀繕本送達翌日即103 年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，並駁回上訴人其餘之請求，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為：原判決不利於上訴人部分廢棄，被上訴人應再給付上訴人如附表二「上訴人上訴請求未○○、午○○、甲○○等3 人應再給付之金額欄」所示金額之本息，並願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴人之上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分亦聲明不服，提起上訴，求為：原判決不利於被上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人則答辯聲明：被上訴人之上訴駁回。
肆、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷二第151-153 頁、176 頁反面至第177 頁、第215 頁，本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、兩造不爭執事項：
（一）張元於51年5 月1 日死亡，由其子張棋璜、張棋華之繼承人、張棋杏、張棋湖、張基在、張基灝等6 大房為其全體繼承人。
（二）重測前臺中縣○○鄉○○路段第164 、166-4 、166 、16
7 、166-10地號（166-10地號係於53年2 月7 日自同段166-3 地號土地分割出來）等5 筆土地，在光復當時，均為林阿田所有。
（三）重測前同段164 、166-4 、167 地號土地，嗣由張元於42年8 月1 日放領移轉取得，再由張棋璜於56年9 月17日繼承取得，原因發生日51年2 月1 日即張元死亡之日。
（四）重測前同段166 、166-10地號等2 筆土地，嗣由林張阿香等人繼承自林阿田而取得，原因發生日55年6 月7 日，登記日61年2 月10日，再由張棋璜以判決買賣為原因而取得，原因發生日58年6 月30日，登記日61年2 月10日。上開番子段166 地號土地範圍，即為本院卷一第172 頁所載16
6 地號及166-25地號等2 筆土地之範圍；同段166-10地號土地範圍，即為本院卷一第172 頁所載166-10、166 -26、166-27、166-28地號等4 筆土地之範圍。
（五）張棋璜於82年12月13日死亡，由其子即被上訴人未○○、午○○、張仲愷於84年9 月11日就83年協議書19筆土地辦理繼承登記，應有部分均各三分之一。
（六）重測前同段166-25、166-26、167-2 地號等3 筆土地，於84年12月11日經臺中縣太平鄉辦理徵收。
（七）系爭8 筆土地，其中重測前同段164-1 地號土地（重測後編定為臺中市○○區○○段○○○ ○號土地）、同段164-4地號土地（重測後編定為臺中市○○區○○段○○○ ○號土地）、同段164-6 地號（重測後編定為臺中市○○區○○段○○○ ○號土地）、同段166-4 地號土地（重測後編定為臺中市○○區○○段○○○ 號土地）、同段166-55地號土地（重測後編定為臺中市○○區○○段○○○ ○號土地）、同段166-56地號土地（92年間辦理徵收）、同段166-67地號土地（重測後編定為臺中市○○區○○段○○○ ○號土地）、同段167-6 地號土地（重測後編定為臺中市○○區○○段○○○ ○號土地）等7 筆土地，於85年6 月前已經編定為公共設施保留地。同段167-4 地號土地（重測後編定為臺中市○○區○○段○○○○○號土地）則屬畸零地。
（八）被上訴人未○○、午○○、張仲愷於85年6 月間，將名下即原審卷一第313-318 頁原證七之②所示土地（「不包括」重測前番子路段164-1 、164-6 、166- 4、166-67、167- 6、166-55、166-56、164-4 地號土地等公共設施用地及畸零地167-4 地號等9 筆土地，如本院卷一148 頁上證六著色部分，但166-55土地應畫為藍色而非紅色），辦理抽籤分配，已於85年間，依分配結果辦理所有權移轉登記予上訴人丁○○、乙○○、丙○○（上三人為張棋華之繼承人）、上訴人申○○、戌○○、酉○○（上三人為張棋杏之繼承人）、訴外人張銘郁（為張棋杏之繼承人，其死亡後，由上訴人辰○○○、地○○、己○○為其全體繼承人）、張銘勸、張銘謙、張銘甫（上三人為張棋湖之繼承人）、上訴人亥○○、庚○○、辛○○（上三人為張基在之繼承人）、張基灝等人，由代書藍碧珠受託辦理抽籤分配之結果，如原證七之②及本院卷一147 頁上證五著色部分所示。
（九）重測前同段166-56、166-133 地號土地，於92年間辦理徵收，由被上訴人未○○、午○○、張仲愷各分得徵收補償費878萬3133 元，並已分配予其餘五房。
（十）張仲愷於94年1 月26日死亡，其子即被上訴人甲○○於96年7 月9 日以分割繼承為原因，登記為重測前系爭8 筆土地之所有權人，應有部分三分之一。
（十一）臺中市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，曾出租予訴外人總達客運股份有限公司（自90年出租至103 年），租金由六大房平均分配。
（十二）被上訴人未○○、午○○、甲○○於101 年12月29日將臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（道路用地）之應有部分二分之一，連同同段137 、139 、159 、160 、18
4 、274 、178 、179 、195 、183 、270 等11筆地號之建地一併出售予劉慶輝，並於102 年3 月25日辦理所有權移轉登記，新福段180 地號土地每坪賣價76,694元（約每平方公尺23,200元）。
（十三）張基灝於106 年7 月28日死亡，其繼承人為上訴人天○○○、卯○○、寅○○、丑○○、壬○○等5人。
（十四）倘認張元之二至六大房與張棋璜間，或張元之大房子孫未○○、午○○、張仲愷與張元之二至六大房子孫之間，就系爭8 筆土地存在借名或信託之法律關係，則系爭新福段111 、151 、153 、125 、173 、145 地號土地、新光段1104地號土地，及101 年12月29日以前之新福段180 地號土地，於借名或信託關係終止時，係由原判決附表一、二所載之各房子孫依附表所載應繼分比例分別共有。
（十五）上訴人申○○等人前以102 年4 月29日民權路郵局1038號存證信函通知被上訴人就系爭8 筆土地中之新福段18
0 、111 、125 、151 、153 地號等5 筆土地終止借名或信託契約，被上訴人分別於102 年4 月30日至同年5月2 日收受。上訴人申○○等人又以103 年5 月28日民權路郵局1275號存證信函通知被上訴人就系爭8 筆土地中之新福段173 、145 、新光段1104地號等3 筆土地終止借名或信託契約，被上訴人均於103 年5 月29日收受。
（十六）金額依照比例計算如有小於1 元的情形，先捨棄元以下的部分，計算分配予上訴人之金額，以附表一所列之上訴人順序，分配1 元至分配完畢；計算被上訴人之負擔金額時，以未○○、午○○、甲○○之順序，依序負擔
1 元至完畢。
二、兩造爭執事項：
（一）上訴人主張系爭8 筆土地，原係張棋璜與張元之六大房之間，或張元之大房子孫未○○、午○○、張仲愷與張元之二至六大房子孫之間，成立借名或信託關係，而登記於張棋璜或未○○、午○○、張仲愷名下，有無理由？
（二）上訴人得否依終止借名登記及一般信託之法律關係，擇一請求被上訴人未○○等人將系爭8 筆土地辦理所有權移轉登記？請求權有無罹於時效？若有理由且未罹於時效，上訴人得請求移轉之應有部分為多少？
（三）上訴人依民法184 條第1 項前段或類推適用民法544 條規定，擇一請求被上訴人未○○等人賠償因處分新福段180地號土地應有部分二分之一所受之損害，有無理由？若有理由，被上訴人應賠償之金額為若干？
伍、得心證之理由：
一、上訴人所主張存在於兩造間之法律關係，為信託契約，並非借名登記契約：
（一）85年1 月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「非典型契約」之一種，參照最高法院66年台再字第42號判例，所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。至受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產權移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之。祇須委託人與受託人有信託合意為已足，殊無囿限信託財產應由委託人先取得其所有權後，再移轉於受託人之必要（最高法院88年度台上字第1435號判決、94年度台上字第
767 號判決意旨參照）。另所謂借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。
（二）上訴人係主張包含系爭8 筆土地之83年協議書19筆土地，原係張棋璜與六大房之間或張元之大房子孫即被上訴人未○○、午○○、張仲愷與張元之二至六大房子孫之間，成立「借名」或「信託」關係，而登記於張棋璜或被上訴人未○○、午○○、張仲愷名下等語。經查，系爭8 筆土地其中之（重測後○○○區○○段○○○ 號及153 號土地，曾由被上訴人3 人自90年至103 年間出租予總達客運公司作為停車場等情，為被上訴人所自承（見本院卷二第174 頁反面），而上開租金由張元之六大房分配等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項十一）；而新福段151 號及153號土地由被上訴人與總達客運公司終止租約後，目前為空地，其上有一個鐵皮屋係被上訴人所有，作為修理汽車之廠房。系爭8 筆土地其中新福段111 、125 、145 、180地號土地，係供道路使用；新光段1104地號土地係空地；而新福段151 、153 、111 、125 、145 、173 地號土地原係低窪地，係被上訴人午○○以土方將土地墊高等情，均為被上訴人所自承（見本院卷二第174 頁反面至175 頁）。此外上訴人亦未舉證證明其就系爭8 筆土地有管理、使用、處分之事實，堪認系爭8 筆土地，非由上訴人自行管理、使用、處分，自無借名登記之關係存在。故上訴人之主張若有理由，則上訴人所主張之系爭8 筆土地，既係以超過經濟目的而登記於被上訴人名下，自應成立信託法公布施行前之信託契約關係，合先敘明。
二、系爭8 筆土地，係於83年間由張元之大房子孫未○○、午○○、張仲愷，各與張元之二至六大房子孫之間，成立信託契約：
（一）兩造之祖先張元於51年2 月1 日死亡，張元之長子張棋璜（大房）於82年12月13日死亡，張棋璜之子為被上訴人張亮、午○○、張仲愷等3 人，張仲愷於94年1 月26日死亡，被上訴人甲○○為張仲愷之子。張元之次子張棋華（二房），於33年2 月15日死亡，上訴人丙○○為其子，上訴人乙○○、丁○○為其孫。張元之三子張棋杏（三房），於76年5 月20日死亡，上訴人戌○○、酉○○、申○○、及訴外人張銘郁為其子，上訴人張楊英美為張銘郁之妻，上訴人地○○、己○○為張銘郁之子（即張棋杏之孫）。張元之四子為訴外人張棋湖（四房）。張元之五子張基在（五房），於80年8 月6 日死亡，上訴人亥○○為其妻，上訴人庚○○、辛○○、子○○、癸○○為其子，上訴人戊○○為其孫。張元之六子張基灝（六房），於106 年7月28日死亡，上訴人天○○○為其妻，上訴人卯○○、寅○○、丑○○、壬○○為其子女等情，有各該戶籍謄本在卷可憑，堪信真實。
（二）關於83年間張元之六大房各推派代表就張元之繼承遺產協議部分：
1、83年間張元之六大房各推派代表進行協議，大房推派被上訴人未○○，二房推派上訴人乙○○及訴外人黃麗琴，三房推派上訴人戌○○及張銘郁，四房推派張棋湖，五房推派上訴人辛○○，六房推派張基灝。各大房推派之代表就包含系爭8 筆土地範圍之83年協議書19筆土地書立83年繼承遺產協議書，協議書內容記載：「立協議書人：未○○、張基灝、乙○○、黃麗琴、戌○○、張銘郁、張棋湖、辛○○、張基灝六房親族，茲因繼承張元遺產之事，共同訂定處理方法如左：一、土地座落：（詳後附土地標示清冊，即上開重測○○○鄉○○路段164 、164-1 至164-6、166 、166-25、166-4 、166-55、166-56、166-10、166-26、166-27、166-28、167 、167-1 、167-2 地號等19筆土地）。二、現茲因登記名義人（代表人）張棋璜不幸於民國82年12月13日亡故，必須於法令規定期限內辦理繼承登記，但應繳納之遺產稅額甚鉅，非各繼承人經濟能力所能負擔，所以經全體有權繼承人協商結果，同意將上列繼承土地中先出售一小部分，將所得土地價款來繳納辦理繼承登記所需繳納之一切稅費。三、目前暫由張棋璜之子未○○、午○○、張仲愷等三人以分割繼承取得，待辦妥繼承登記後，三人應無條件隨時提供過戶所需之一切證件給其他親屬辦理過戶，絕無異議。」等語，並以臺中縣霧峰地政事務所83年1 月5 日就上開19筆土地所製之複丈成果圖為協議書之附件。協議書簽名欄並分列六大房之簽名位置，而由各大房推派之代表人分別於該房簽名欄簽名蓋章或捺印，各房之代表人另於協議書內之土地標示欄、附件土地複丈成果圖上蓋章或捺印等情，有該遺產繼承協議書及其附件即臺中縣霧峰地政事務所上開土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷三第66至74頁）。
2、被上訴人雖否認83年遺產繼承協議書之真正，惟受託辦理83年遺產繼承協議之證人即代書藍碧珠於原審結證稱：83年遺產繼承協議書，是張仲愷來伊事務所，說要寫協議書，伊依照張仲愷的陳述擬稿，擬稿當時第一段列的當事人不在，擬稿後是張仲愷拿回去給親屬簽名等語（見原審卷三第93頁反面至第94頁）。而證人藍碧珠係代書，與兩造並無特別利害關係，其證詞當可採信。
3、被上訴人未○○於代表大房簽立83年遺產繼承協議書後，即於84年9 月11日就包含系爭8 筆土地範圍之83年協議書19筆土地辦理繼承登記，由被上訴人未○○、午○○、張仲愷各登記應有部分各三分之一等情，亦為兩造所不爭執。此與83年遺產繼承協議書第3 條約定：「暫由張棋璜之子未○○、午○○、張仲愷等三人以分割繼承取得…」相符，亦可佐證83年遺產繼承協議書之真正。
4、依上開83年遺產繼承協議書第3 條約定，可知張元之六大房子孫，有將張元所遺財產協議分割為六大房子孫各自取得之意。再佐以協議書第7 條約定：「七、立本協議書係諸親屬每房各推派一位代表出面處理，如嗣後各房私下發生任何事故，均由代表人全權負責。」及第9 條約定：「
九、本協議書經全體代表人親自簽章，同意訂立各無反悔，一式陸份，每房各執一份為據」，足認張元之第二、三、四、五、六大房子孫，係將張元所遺財產協議分割，並將各房所應取得之財產，各自信託於大房（被上訴人未○○、午○○、張仲愷）名下。
（三）關於85年間張元之六大房子孫就83年協議書19筆土地辦理抽籤分配及移轉為共有登記部分：
1、被上訴人未○○、午○○及張仲愷嗣於85年6 月間，就登記於其名下之上開83年協議書19筆土地，由代書藍碧珠受託，就非屬公共設施用地及畸零地之土地，辦理抽籤分配予張元之各大房子孫，另就公共設施用地及畸零地之土地，則辦理各大房子孫共有之移轉登記等情，業據證人藍碧珠於原審結證稱：張仲愷於83年間委託伊處理土地分配的事情，依張仲愷之口述，這是他們祖先留下來要分配給他們六房，家屬分配土地抽籤時，各代表人都有人出面抽籤，道路用地是因為稅金太多撤案，其他的都分配好了；當時要分配哪幾筆土地，是張銘勸、張仲愷請建築師規劃好，伊受他們委託辦理分割，再編列Ａ區域與Ｂ區域搭配一起抽籤，然後通知各房抽籤，85年抽籤分配表均係伊製作；因為公共設施沒有辦法分割，道路用地是政府禁止分割的，所以不作分配，本來說要移轉給各房共有，伊申報稅單後，他們說稅太多才撤案：土地要政府辦理徵收前移轉才可免稅，不是每個公共設施用地都可以免稅，8 米以下的道路用地政府不辦理徵收，所以辦理移轉登記還是要繳納增值稅等語綦詳（見原審卷三第93-97 頁），復有藍碧珠所製作之通知六大房之85年6 月抽籤通知書、抽籤分配表（含土地清冊、抽籤編號、土地位置圖、取得所有權人之簽名捺印等）附卷可按（見原審卷一第312-318 頁），堪信真實。
2、83年協議書19筆土地，其中非屬公共設施用地及畸零地之土地之部分，經代書藍碧珠受託辦理抽籤分配之結果，如本院卷一147 頁上證五著色部分所示等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項八），與上開抽籤分配表（含土地清冊、抽籤編號、土地位置圖、取得所有權人之簽名捺印等）相符。張元之六大房子孫並於85年間依抽籤分配結果，分別辦理所有權移轉登記予上訴人丁○○、乙○○、丙○○（上三人即為二房張棋華之繼承人）、上訴人申○○、戌○○、酉○○（上三人即為三房張棋杏之繼承人）、張銘郁（上一人為張棋杏之繼承人，其死亡後，由上訴人辰○○○、地○○、己○○為其繼承人）、張銘勸、張銘謙、張銘甫（上三人為四房張棋湖之繼承人）、上訴人亥○○、庚○○、辛○○（上三人即為五房張基在之繼承人）、六房張基灝等人，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項八），應堪採信。至於上開83年協議書19筆土地中，屬於公共設施用地及畸零地之土地（即重測前番子路段164-1 、164-4 、164-6 、166-4 、166-67、167-6 、166-55、166-56地號土地等公共設施用地及畸零地167-4 地號等9 筆土地，範圍含本件系爭8 筆土地），則未為分配，亦為兩造所不爭執，參諸前揭證人藍碧珠之證詞，亦可知係因增值稅過重之問題而暫未辦理所有權移轉登記，並非因係張棋璜（大房）之固有財產，而未辦理所有權移轉登記。
3、被上訴人辯稱85年間過戶部分土地，係受上訴人等人以暴力威嚇，軟硬兼施，基於家族親情及和睦考量之施惠行為云云，惟為上訴人所否認。經查，證人宇○○證稱：張仲愷是伊岳父，伊不知有土地抽籤分配之事，85年間伊的車子被砸，伊不確定是上訴人申○○砸的，伊不清楚原因，伊聽岳父家人講可能是因為土地的問題等語。而證人巳○○證稱：張仲愷是伊父親，伊不知有土地抽籤分配之事，上訴人申○○從81年以前就會酒後砸伊家鐵門或叫囂，84年以後也有，對面花店的人有看到是上訴人申○○砸車，伊大概知道是因為土地的事情，但詳細情形伊不清楚等語（見本院卷二第99-101頁）。是證人宇○○及巳○○既不知有張元之六大房子孫於85年間土地抽籤分配之事，亦並未親自見聞上訴人申○○有砸車之暴力行為，復不清楚上訴人申○○砸車或對張仲愷叫囂之真正原因為何。佐以上訴人申○○僅為張元六大房中第三房之其中1 人而已，自難僅以宇○○及巳○○之證詞，證明張元之六大房子孫於85年間就信託登記於被上訴人未○○、午○○及張仲愷名下之土地辦理抽籤分配予張元各大房子孫之行為，係被上訴人出於家族親情及和睦考量之施惠行為。故被上訴人此部分之辯稱，洵無可取。
4、85年間張元之六大房子孫，辦理抽籤分配由各房子孫各自取得及原約定移轉為共有之土地，與2 年前之83年遺產繼承協議書之標的，互相吻合，堪認85年間張元之六大房子孫就張元之遺產所為之抽籤分配及原約定移轉為共有之行為，係以83年遺產繼承協議書為基礎，亦可證明83年遺產繼承協議書內容之真實性，及張元之第二、三、四、五、六房子孫各自與大房之間之信託契約存在。
（四）再者，屬於83年協議書19筆土地範圍中之重測前番子路段166-56，及同段166-133 地號土地，於92年辦理徵收時，被上訴人未○○、午○○、張仲愷各分得徵收補償費878萬3133元，亦有分配予張元之其餘五大房子孫等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項九）。更可證明系爭8 筆土地，曾於83年間由張元之大房子孫未○○、午○○、張仲愷，與張元之二、三、四、五、六大房子孫之間，各自成立以83年遺產繼承協議書為內容之信託契約。
（五）關於重測前番子路段166 、166-10、166-25、166-26、166-27、166-28地號等原登記於張棋璜名下之6 筆土地（下稱58年判決之相關6 筆土地）部分：
1、重測前番子路段166 、166-10地號土地，在光復時均為林阿田所有，嗣由林張阿香等人繼承自林阿田而取得，再由張棋璜以「判決買賣」為原因而取得，原因發生日為58年
6 月30日，登記日為61年2 月10日；重測前番子路段166地號土地嗣分割出166-25地號土地，同段166-10地號土地嗣分割出166-26、166-27、166-28地號土地等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項二、四），復有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷一第97頁、第113-114 頁）。被上訴人辯稱前開58年判決之相關6 筆土地未曾登記於張元名下，係張棋璜之固有財產。上訴人則主張重測前番子路段166及166-10地號土地原係林阿田所有，但張元有三七五減租條例之權利，嗣張元過世後，林阿田欲取回該土地而提出訴訟，法院始以判決買賣移轉所有權，而以張棋璜名義登記，是此部分仍屬信託登記之範圍。經查：
2、58年判決之相關6 筆土地係以「判決買賣」為原因移轉登記予張棋璜，惟該「判決買賣」之登記申請書已逾檔案保管年限業經銷毀等情，有臺中市太平地政事務所106 年2月23日平地一字第1060001430號函在卷可憑（見本院卷一第112 頁），故已無從依該判決之內容判斷實際上移轉登記予張棋璜之原因。
3、惟58年判決之相關6 筆土地，亦在系爭83年協議書19筆土地之列（協議書土地標示欄編號8 、10至14），有系爭83年遺產繼承協議書及其附件、各該建物登記謄本在卷可按。而其中番子路段166 地號土地範圍，即為本院卷一第17
2 頁所載同段166 地號及166-25地號等2 筆土地之範圍；同段166-10地號土地範圍，即為本院卷一第172 頁所載166-10、166-26、166-27、166-28地號等4 筆土地之範圍等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項四），復有臺中市太平地政事務所106 年5 月2 日平地二字第1060003043號函所附71年6 月測量圖在卷可憑（見本院卷一第172 頁），此亦與系爭83年遺產繼承協議書之附件複丈成果圖相吻合。倘58年判決之相關6 筆土地，係張棋璜之固有財產，而非張元所遺之土地，則張棋璜之子張仲愷應不可能委託藍碧珠將58年判決之相關6 筆土地，與其他原登記於張元名下之其餘13筆土地，一併列為張元之遺產，並委託藍碧珠草擬83年遺產繼承協議書；且張棋璜之長子即被上訴人未○○，亦不可能代表大房於83年遺產繼承協議書簽章同意將張元之二至六房子孫各自信託之部分，無條件分別過戶予張元之二至六房子孫。
4、再者，包含58年判決之相關6 筆土地之83年協議書19筆土地，於85年間由張元之六大房子孫辦理抽籤分配時，58年判決之相關6 筆土地，其中重測前番子路段166 地號土地範圍內，有張元之二房及大房抽籤分得之部分；同段166-10 地號土地範圍內，有張元之大房、二房、六房抽籤分得之部分；同段166-27地號土地範圍內，有張元之三房、五房、六房抽籤分得之部分；同段166-28地號土地範圍，抽籤結果由五房分得等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第197 頁反面）。倘58年判決之相關6 筆土地，係張棋璜之固有財產，而非張元所遺之土地，則大房張棋璜之子孫，應不可能於簽訂83年遺產繼承協議書約2 年之後，再次同意將58年判決之相關6 筆土地與其他曾登記在張元名下之土地，一併由張元之六大房子孫抽籤分配。且張元之六大房子孫，早已依抽籤分配之結果各自移轉而取得土地所有權，長久以來，亦未見被上訴人等提出異議。故上訴人主張58年判決之相關6 筆土地，事實上亦係張元之遺產，而同屬83年遺產繼承協議書所成立之信託契約範圍內等情，殊值採信。
（六）此外，屬於83年遺產繼承協議書19筆土地範圍內之系爭8筆土地，其○○○區○○段○○○ 號及153 號土地，曾由被上訴人3 人自90年至103 年間出租予第三人總達客運公司作為停車場，租金由六大房分配等情，為兩造所不爭執，已如前述。倘張元之六大房子孫未於83年間依系爭83年遺產繼承協議書之內容分別成立信託契約，被上訴人亦不可能直至20年後之103 年間為止，長達14年間，仍將租金分配予張元之六大房。益證系爭8 筆土地，確實存在由張元之大房子孫與其他各房，依系爭83年遺產繼承協議書所各自成立之信託契約關係。
（七）上訴人前以兩造間就系爭8 筆土地有借名登記法律關係，對被上訴人提起侵占罪刑事告訴，被上訴人甲○○經臺灣臺中地方法院檢察署以103 年度偵續字第224 號不起訴處分，被上訴人未○○、午○○則經本院103 年度上易字第1566號刑事判決無罪確定（見本院卷一第58-61 頁，見原審卷三第109-114 頁）。惟上開不起訴處分書及刑事判決之認定，側重於83年2 月7 日及83年5 月27日大房子孫書立之切結書（見原審卷一第307-308 頁），及無日期之土地信託登記協定書（見原審卷三第72-74 頁）之真偽，並未詳細審酌包含系爭8 筆土地在內之系爭83年協議書所載19筆土地，自張元於51年間死亡前後之變遷情形，及證人藍碧珠關於83年遺產繼承協議書制定之經過，以及張元之六大房子孫於85年間以系爭83年遺產繼承協議書為基礎所為之抽籤分配及共有約定；更未就被上訴人將屬於83年遺產繼承協議書19筆土地範圍內之土地，其中部分於92年經徵收所得之徵收補償費，及部分於90年至103 年間出租予第三人總達客運公司所得之租金，均有分配予張元之六大房子孫之事實，就此為長時間、綜合整體之審酌。故本院自得斟酌全辯論意旨及本院調查證據之結果，自為認定，不受不起訴處分及刑事判決之拘束。綜參上情，上訴人主張系爭8 筆土地，係於83年間由張元之大房子孫未○○、午○○、張仲愷等人，與張元之二、三、四、五、六各大房之子孫之間，依83年遺產繼承協議書而各自成立信託契約，核屬可採。
三、系爭8 筆土地存在上開信託之契約關係，而信託契約以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550 條規定，認信託關係因當事人一方死亡而消滅，亦得類推適用民法第549 條第1 項規定，認為當事人之任何一方得隨時終止信託契約（最高法院83年度台上字第99
8 號判決、70年度台上字第1984號判決意旨參照）。張元之第二、三、四、五、六大房子孫各自依83年遺產繼承協議書之內容與大房子孫成立之信託契約，其受信託之人均為被上訴人未○○、午○○及張仲愷等3 人。張仲愷部分之信託關係，因其於94年1 月26日死亡而消滅（見原審卷二第125 頁）。被上訴人未○○、午○○部分之信託關係，就系爭8 筆土地中○○○區○○段180 、111 、125 、151 、153 地號等5 筆土地，經上訴人以102 年4 月29日民權路郵局0000號存證信函為終止信託契約之意思表示，被上訴人分別於102年4 月30日至同年5 月2 日收受該存證信函；其餘太平市○○段○○○ ○○○○ ○號土地、及新光段1104地號等3 筆土地，亦經上訴人以103 年5 月28日民權路郵局1275號存證信函終止信託契約之意思表示，被上訴人均於103 年5 月29日收受該存證信函等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項十五），復有存證信函及回執在卷足稽（見原審卷一第350-363 頁）。是兩造間之信託契約關係，既已因受託人死亡及委託人之合法終止而消滅，則上訴人於信託關係消滅後，請求被上訴人將系爭8 筆土地屬於信託契約範圍之部分予以返還，當屬有據。又信託財產之返還請求權消滅時效，應自信託關係消滅時起算（最高法院67年台上字第507 號判例意旨參照），受託人之一張仲愷於94年1 月26日死亡，距離上訴人於103年9 月25日提起本件訴訟，未逾15年，被上訴人辯稱已罹於時效云云，顯有誤會，併此敘明。
四、關於上訴人請求移轉系爭8筆土地所有權部分：
（一）兩造對於倘認張元之大房子孫即未○○、午○○、張仲愷
3 人，與張元之二至六大房各房子孫之間，就系爭8 筆土地各自存在信託之法律關係，則系爭新福段111 、151 、
153 、125 、173 、145 地號土地、新光段1104地號土地，及101 年12月29日以前之新福段180 地號土地，於信託關係消滅時，關於上訴人之部分（即張元之二、三、五、六房子孫），係由原判決附表一、二所載之各房子孫依該附表所載應繼分比例（同本判決附表一之一、二之一所載之應繼分比例）分別共有等情，並不爭執（見不爭執事項十四）。本院既認系爭8 筆土地確有上開信託關係存在，上訴人自得於信託關係消滅後，以上開應繼分比例為基準，請求被上訴人返還信託登記之土地應有部分。
（二）上訴人為張元之二、三、五、六房之子孫（第四房未起訴），各房有六分之一之應繼分。而系爭新福段111 、151、153 、125 、173 、145 地號土地、新光段1104地號等
7 筆土地，被上訴人3 人之應有部分均為三分之一（即被上訴人3 人就該7 筆土地均合計共有應有部分全部）。則就此7 筆土地而言，被上訴人3 人各應返還予各房之應有部分，為十八分之一（計算式：被上訴人3 人應有部分各三分之一，張元有六房子孫，各房之信託比例各為十八分之一），被上訴人3 人各應返還各個上訴人（即張元之第
二、三、五、六房子孫，不含第四房）之應有部分，如本判決附表一之一所示。
（三）關於重測○○○區○○段○○○ ○號土地：
1、新福段180 地號土地（重測前番子路段第167-6 地號土地），於張仲愷死亡後，為被上訴人3 人共有，被上訴人於
101 年12月29日將該土地應有部分二分之一出售予劉慶輝，並於102 年3 月25日辦理所有權移轉登記後，被上訴人目前各有應部分六分之一，有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷二第125-127 頁）。依系爭信託契約之內容，被上訴人於出售予劉慶輝之前，原亦可保留非屬信託部分之大房房份（六分之一），被上訴人既將應有部分二分之一出售，應解為出售之標的已包含其原亦可保留之非屬信託部分（即應有部分六分之一）。故對於尚未出售之應有部分（即目前為被上訴人所有之應有部分各六分之一），被上訴人（大房）已無權利可資主張，僅有信託契約之委託人即張元之二、三、四、五、六房等5 房之子孫得以主張權利。則就系爭新福段180 地號土地，被上訴人3 人各應返還予各房之應有部分，為三十分之一（計算式：被上訴人
3 人應有部分各六分之一，第二房至第六房等5 房之信託比例各為三十分之一），被上訴人3 人各應返還各個上訴人（即張元之第二、三、五、六房子孫，不含第四房）之應有部分，如本判決附表一之一所示。
2、上訴人就新福段180 地號土地部分，主張應依本判決附表一所示之應有部分返還（即被上訴人3 人各返還各房各二十四分之一，而非三十分之一），合計被上訴人3 人各應返還上訴人全體共六分之一，即被上訴人3 人共應返還上訴人全體共二分之一。是被上訴人辯稱此係將大房房分扣除後全部移轉予被上訴人，而未保留未起訴之第四房房分，似有錯誤等語（見本院卷一第88頁），洵屬可採。上訴人此部分之主張，確實將使被上訴人目前所共有之應有部分合計二分之一，全部移轉予上訴人，而未顧及未起訴之四房仍應保有之部分，自不能准許。準此，上訴人依信託之法律關係，請求被上訴人3 人就系爭8 筆土地各應移轉登記予各個上訴人之應有部分，於本判決附表一之一所示之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、關於上訴人請求損害賠償部分：
（一）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文○○○區○○段○○○ ○號土地面積為225.67平方公尺，被上訴人於101 年12月29日將同段137 、139 、159 、160 、184、274 、178 、179 、195 、183 、270 等11筆地號之建地（下稱11筆建地），連同新福段180 地號土地應有部分二分之一，一併出售予劉慶輝等情，為兩造所不爭執，復有土地買賣契約書在卷可憑（見本院卷一第226-232 頁，下稱101 年買賣契約）。惟系爭新福段180 地號土地，其中有部分屬於張元之第二、三、四、五、六房各自與大房成立信託契約之部分，而其餘非屬信託範圍而為被上訴人可保有者，僅為大房房份比例即六分之一，已如前述。被上訴人未經上訴人等人同意，擅自出售該土地所有權應有部分二分之一，逾越被上訴人可保有之房份比例，而侵害上訴人信託之財產範圍，自構成侵權行為。故上訴人依民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人負損害賠償責任，核屬有據。
（二）新福段180 地號土地總面積為225.67平方公尺，被上訴人以每坪7 萬6694元（約每平方公尺2 萬3200元）出售該土地之應有部分二分之一，則其售價應為261 萬7772元（計算式：225.67/2×23,200=2,617, 772 ）。經查：
1、被上訴人辯稱其係將家族自己所有之11筆建地，與新福段
180 地號土地應有部分一併出售，成交價格高於市價行情等語，惟為上訴人所否認。依101 年買賣契約所載，買賣雙方就買賣標的其中同段137 、139 、159 、160 、184、274 地號土地協議售價為每坪18萬6000元，就其中同段
178 、179 、195 、183 、270 地號土地協議售價為每坪
6 萬0826元（即當時公告現值80% ），另單獨就新福段
180 地號土地部分協議售價為每坪售價7 萬6694元（約每平方公尺2 萬3200元，亦為當時公告現值80% ），是買賣雙方就新福段180 地號土地，與其他11筆建地，價格上有不同之約定，顯見已將新福段180 地號土地之價格，與其他建地為特別不同之考量；且該土地於101 年之公告現值為每平方公尺2 萬9000元（見本院卷二第57頁），換算每坪為9 萬5868元，買賣雙方亦是以該公告現值之80% 計算售價（見本院卷一第231 頁），並未超過公告現值。是被上訴人辯稱其實際出售價格因與其他建地一同出售而有高於市價行情云云，尚非可採。
2、本院依上訴人之聲請，囑託華信不動產估價師聯合事務所鑑定新福段180 地號土地於101 年12月29日（即上開土地買賣契約書簽約日）及103 年9 月25日（即本件起訴日）之價額，分別僅為127 萬6128元及189 萬2160元，有該所
106 年4 月20日函所附鑑定報告及106 年6 月16日補充鑑定意見函在卷可按（見本院卷二第9-10頁）。被上訴人始再辯稱應以該鑑定價格為損害賠償金額之計算基準。惟上開鑑定報告所認定之價格，於101 年12月29日僅相當於當期公告現值之39 %，於103 年9 月25日僅相當於當期公告現值之43% （見鑑定報告第33頁），均未達當期公告現值之一半，且鑑定報告已表明並無同質性之收益案例可供參考，僅運用比較法以其他買賣公共設施保留地之案例推算評估土地價格（見鑑定報告第29-32 頁），其所參考之買賣案例，與被上訴人上開買賣契約之情形，未必相似。且鑑定價格僅供使用者參考，在實際具體之土地交易個案，因買賣雙方主客觀及供需不同等因素，價格可能有所增減。本件被上訴人已將新福段180 地號土地獨立於其他一併出售之11筆建地，與買方為不同之價格約定，並同意與買方協議以公告現值80 %計算售價，與公告現值之差距尚在合理範圍內，應堪採酌。相較之下，上開鑑定報告之價格應屬過低，尚難採擇。
3、至於上訴人主張土地市價一般係較公告現值多出1.4 倍計算，故新福段180 地號土地應以每平方公尺7 萬9200元（即公告現值之2.4 倍）計算，被上訴人應賠償上訴人等共
297 萬8844元云云（見原審卷一第16頁），為被上訴人所否認。且衡情土地之價值會隨土地之使用分區、地目、面積大小等諸多因素影響其價格，難認有一定標準可言，上訴人就此復未再提出其他事證以實其說，是上訴人此部分之主張，殊非可取。
4、從而，本院認被上訴人就出售系爭新福段180 地號土地應有部分二分之一而造成上訴人損害之金額，仍應以被上訴人之實際售價為基準，較為妥適。
（三）被上訴人就新福段180 地號土地應有部分二分之一出售所得之價金261 萬7772元，既包含被上訴人原亦可保留之非屬信託部分之大房房份（即六分之一之權利），故被上訴人可保留部分之售價，應占上開價金總額之三分之一。其餘三分之二，則應由張元之第二、三、四、五、六房共5房之子孫，各依總額十五分之二之比例均分。準此，被上訴人3 人共應給付全體上訴人（即張元之第二、三、五、六房等4 房子孫，不含第四房）之金額，為上開總價之十五分之八，即為139 萬6145元（計算式：2,617,772 /15×2 ×4=1, 396,145）。被上訴人3 人各應給付各個上訴人之金額，即如本判決附表二之一所示。故上訴人依民法第184 條第1 條前段規定，請求被上訴人3 人各應給付本判決附表二之一所示之損害賠償金額，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（四）上訴人就損害賠償部分，除依民法第184 條第1 條前段規定請求外，並主張類推適用民法第544 條委任之規定，請求擇一為其有利之判決。本院認上訴人依委任關係所得請求之損害賠償，並未超過本判決附表二之一所示之損害賠償金額，則就委任關係之訴訟標的部分，已無審酌之必要，併此敘明。
陸、綜上所述，上訴人於83年張元之二、三、五、六房子孫各與大房之間成立之信託關係消滅後，請求被上訴人將系爭8 筆土地屬於張元之二、三、五、六房子孫各自信託之部分，即如附表一之一所示之應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人，並依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付如附表二之一所示之損害賠償金額，及自最後一位被上訴人收受起訴狀繕本送達翌日即103年10月18日起至清償日止（見原審卷一第367-369頁），按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命被上訴人如數給付，核無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。原判決命被上訴人給付超過前開土地應有部分及損害賠償金額之部分，尚有未洽，被上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。原審就上開不應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上訴人於本院始聲明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，本院並依職權酌定相當擔保金額，宣告被上訴人預供擔保得免為假執行，如附表四所示；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
捌、據上論結，被上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第449 條第
1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項前段、第390 條第
2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 107 年 1 月 30 日附表一（上訴人關於請求移轉土地部分之主張，即原判決之認定）：
┌───┬──────┬───────────┬───────────────────────┐│ 房份 │上訴人 │應繼分比例 │被上訴人未○○、午○○、甲○○應各移轉所有權應││ │ │ │有部分 ││ │ │ ├───────────┬───────────┤│ │ │ │臺中市○○區○○段111 │臺中市○○區○○段180 ││ │ │ │、151 、153 、125 、 │地號土地 ││ │ │ │173 、145 地號土地、新│ ││ │ │ │光段1104地號土地 │ │├───┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │丙○○ │12分之1（即72分之6） │ 72分之2 │ 288分之6 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│第二房│丁○○ │24分之1（即72分之3） │ 72分之1 │ 288分之3 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │乙○○ │24分之1（即72分之3） │ 72分之1 │ 288分之3 │├───┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │戌○○ │24分之1（即72分之3） │ 72分之1 │ 288分之3 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │酉○○ │24分之1（即72分之3） │ 72分之1 │ 288分之3 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │辰○○○ │72分之1 │ 216分之1 │ 288分之1 ││第三房├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │地○○ │72分之1 │ 216分之1 │ 288分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │己○○ │72分之1 │ 216分之1 │ 288分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │申○○ │24分之1（即72分之3） │ 72分之1 │ 288分之3 │├───┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │亥○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 288分之2 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │庚○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 288分之2 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │辛○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 288分之2 ││第五房├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │戊○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 288分之2 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │子○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 288分之2 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │癸○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 288分之2 │├───┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │張基灝之全體│ │ │ ││ │繼承人即張謝│ │ │ ││第六房│運妹、卯○○│6分之1（即72分之12） │ 72分之4 │ 288分之12 ││ │、寅○○、張│ │ │ ││ │淑敏、壬○○│ │ │ ││ │等5人 │ │ │ │└───┴──────┴───────────┴───────────┴───────────┘附表一之一（本院就上訴人請求移轉土地部分之認定）：
┌───┬──────┬───────────┬───────────────────────┐│ 房份 │上訴人 │應繼分比例（同附表一）│被上訴人未○○、午○○、甲○○各應移轉所有權應││ │ │ │有部分 ││ │ │ ├───────────┬───────────┤│ │ │ │臺中市○○區○○段111 │臺中市○○區○○段180 ││ │ │ │、151 、153 、125 、 │地號土地 ││ │ │ │173 、145 地號土地、新│ ││ │ │ │光段1104地號土地（同附│ ││ │ │ │表一） │ │├───┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │丙○○ │12分之1（即72分之6） │ 72分之2 │ 60分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│第二房│丁○○ │24分之1（即72分之3） │ 72分之1 │ 120分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │乙○○ │24分之1（即72分之3） │ 72分之1 │ 120分之1 │├───┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │戌○○ │24分之1（即72分之3） │ 72分之1 │ 120分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │酉○○ │24分之1（即72分之3） │ 72分之1 │ 120分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │辰○○○ │72分之1 │ 216分之1 │ 360分之1 ││第三房├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │地○○ │72分之1 │ 216分之1 │ 360分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │己○○ │72分之1 │ 216分之1 │ 360分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │申○○ │24分之1（即72分之3） │ 72分之1 │ 120分之1 │├───┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │亥○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 180分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │庚○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 180分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │辛○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 180分之1 ││第五房├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │戊○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 180分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │子○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 180分之1 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │癸○○ │36分之1（即72分之2） │ 216分之2 │ 180分之1 │├───┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │張基灝之全體│ │ │ ││ │繼承人即張謝│ │ │ ││第六房│運妹、卯○○│6分之1（即72分之12） │ 72分之4 │ 30分之1 ││ │、寅○○、張│ │ │ ││ │淑敏、壬○○│ │ │ ││ │等5 人公同共│ │ │ ││ │有 │ │ │ │└───┴──────┴───────────┴───────────┴───────────┘附表二（上訴人關於請求損害賠償部分之主張）：
┌───┬───┬───────────┬─────┬─────────────────┬─────────────────┬─────────────────┐│ 房份 │上訴人│ 應繼分比例 │應分配比例│原審判決命被上訴人未○○、午○○、│上訴人上訴請求被上訴人未○○、張銘│上訴人請求被上訴人未○○、午○○、││ │ │ │ │甲○○等3 人應給付之金額（共計872,│栢、甲○○等3 人應再給付之金額（共│甲○○等3 人應給付之金額（即左列二││ │ │ │ │591 元） │計2,106,253 元） │欄之合計，共計2,978,844 元） ││ │ │ │ ├─────┬─────┬─────┼─────┬─────┬─────┼─────┬─────┬─────┤│ │ │ │ │未○○ │午○○ │甲○○ │未○○ │午○○ │甲○○ │未○○ │午○○ │甲○○ ││ │ │ │ │應給付金額│應給付金額│應給付金額│應給付金額│應給付金額│應給付金額│應給付總額│應給付總額│應給付總額│├───┼───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │丙○○│12分之1（即72分之6） │48分之6 │36,358元 │36,358元 │36,358元 │87,760元 │87,760元 │87,760元 │124,118元 │124,118元 │124,118元 ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│第二房│丁○○│24分之1（即72分之3） │48分之3 │18,179元 │18,179元 │18,179元 │43,880元 │43,880元 │43,880元 │62,059元 │62,059元 │62,059元 ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │乙○○│24分之1（即72分之3） │48分之3 │18,179元 │18,179元 │18,179元 │43,880元 │43,880元 │43,880元 │62,059元 │62,059元 │62,059元 │├───┼───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │戌○○│24分之1（即72分之3） │48分之3 │18,179元 │18,179元 │18,179元 │43,880元 │43,880元 │43,880元 │62,059元 │62,059元 │62,059元 ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │酉○○│24分之1（即72分之3） │48分之3 │18,179元 │18,179元 │18,179元 │43,880元 │43,880元 │43,880元 │62,059元 │62,059元 │62,059元 ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │張楊美│72分之1 │48分之1 │6,060元 │6,060元 │6,060元 │14,626元 │14,626元 │14,626元 │20,686元 │20,686元 │20,686元 ││ │英 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│第三房│地○○│72分之1 │48分之1 │6,060元 │6,060元 │6,060元 │14,626元 │14,626元 │14,626元 │20,686元 │20,686元 │20,686元 ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │己○○│72分之1 │48分之1 │6,060元 │6,060元 │6,060元 │14,626元 │14,626元 │14,626元 │20,686元 │20,686元 │20,686元 ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │申○○│24分之1（即72分之3） │48分之3 │18,179元 │18,179元 │18,179元 │43,880元 │43,880元 │43,880元 │62,059元 │62,059元 │62,059元 │├───┼───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │亥○○│36分之1（即72分之2） │48分之2 │12,119元 │12,119元 │12,119元 │29,254元 │29,254元 │29,254元 │41,373元 │41,373元 │41,373元 ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │庚○○│36分之1（即72分之2） │48分之2 │12,119元 │12,119元 │12,119元 │29,254元 │29,254元 │29,254元 │41,373元 │41,373元 │41,373元 ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │辛○○│36分之1（即72分之2） │48分之2 │12,119元 │12,119元 │12,119元 │29,254元 │29,254元 │29,254元 │41,373元 │41,373元 │41,373元 ││第五房├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │戊○○│36分之1（即72分之2） │48分之2 │12,119元 │12,119元 │12,119元 │29,254元 │29,254元 │29,254元 │41,373元 │41,373元 │41,373元 ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │子○○│36分之1（即72分之2） │48分之2 │12,119元 │12,119元 │12,119元 │29,254元 │29,254元 │29,254元 │41,373元 │41,373元 │41,373元 ││ ├───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │癸○○│36分之1（即72分之2） │48分之2 │12,119元 │12,119元 │12,119元 │29,254元 │29,254元 │29,254元 │41,373元 │41,373元 │41,373元 │├───┼───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │張基灝│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │之全體│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││第六房│繼承人│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │即張謝│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │運妹、│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │卯○○│6分之1（即72分之12） │48分之12 │72,717元 │72,717元 │72,716元 │175,523元 │175,522元 │175,522元 │248,240元 │248,239元 │248,238元 ││ │、張淑│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │靜、張│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │淑敏、│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │壬○○│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │等5 人│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │公同共│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │有 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└───┼───┼───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│合計 │3分之2（即72分之48） │ │290,864元 │290,864元 │290,863元 │702,085元 │702,084元 │702,084元 │992,949元 │992,948元 │992,947元 │└───┴───────────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表二之一（本院就上訴人請求損害賠償金額之認定）（未滿1元之部分依不爭執事項十六所示方式計算）┌───┬──────┬──────┬─────┬─────┬─────┐│ 房份 │上訴人 │應分配金額 │被上訴人張│被上訴人張│被上訴人張││ │ │ │銘亮應給付│銘栢應給付│文政應給付││ │ │ │金額 │金額 │金額 │├───┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │丙○○ │174,519元 │58,173元 │58,173元 │58,173元 ││ ├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│第二房│丁○○ │87,260元 │29,087元 │29,087元 │29,086元 ││ ├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │乙○○ │87,260元 │29,087元 │29,087元 │29,086元 │├───┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │戌○○ │87,260元 │29,087元 │29,087元 │29,086元 ││ ├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │酉○○ │87,260元 │29,087元 │29,087元 │29,086元 ││ ├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │辰○○○ │29,087元 │9,696元 │9,696元 │9,695元 ││第三房├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │地○○ │29,086元 │9,696元 │9,695元 │9,695元 ││ ├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │己○○ │29,086元 │9,696元 │9,695元 │9,695元 ││ ├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │申○○ │87,259元 │29,087元 │29,086元 │29,086元 │├───┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │亥○○ │58,172元 │19,391元 │19,391元 │19,390元 ││ ├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │庚○○ │58,172元 │19,391元 │19,391元 │19,390元 ││ ├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │辛○○ │58,172元 │19,391元 │19,391元 │19,390元 ││第五房├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │戊○○ │58,172元 │19,391元 │19,391元 │19,390元 ││ ├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │子○○ │58,172元 │19,391元 │19,391元 │19,390元 ││ ├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │癸○○ │58,172元 │19,391元 │19,391元 │19,390元 │├───┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ │張基灝之全體│ │ │ │ ││ │繼承人即張謝│ │ │ │ ││第六房│運妹、卯○○│349,036元 │116,346元 │116,345元 │116,345元 ││ │、寅○○、張│ │ │ │ ││ │淑敏、壬○○│ │ │ │ ││ │等5人 │ │ │ │ │└───┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│ 合計 │1,396,145元 │465,388元 │465,384元 │465,373元 │└──────┴──────┴─────┴─────┴─────┘附表三之一（被上訴人訴訟費用負擔比例） ：
┌──────┬───────────┐│被上訴人 │訴訟費用負擔比例 ││ │ │├──────┼───────────┤│未○○ │25分之8 │├──────┼───────────┤│午○○ │25分之8 │├──────┼───────────┤│甲○○ │25分之8 │└──────┴───────────┘附表三之二（上訴人訴訟費用負擔比例，共計25分之1） ：
┌───┬──────┬───────────┐│ 房份 │上訴人 │訴訟費用負擔比例 ││ │ │ │├───┼──────┼───────────┤│ │丙○○ │200分之1 ││ ├──────┼───────────┤│第二房│丁○○ │400分之1 ││ ├──────┼───────────┤│ │乙○○ │400分之1 │├───┼──────┼───────────┤│ │戌○○ │400分之1 ││ ├──────┼───────────┤│ │酉○○ │400分之1 ││ ├──────┼───────────┤│ │辰○○○ │1200分之1 ││第三房├──────┼───────────┤│ │地○○ │1200分之1 ││ ├──────┼───────────┤│ │己○○ │1200分之1 ││ ├──────┼───────────┤│ │申○○ │400分之1 │├───┼──────┼───────────┤│ │亥○○ │600分之1 ││ ├──────┼───────────┤│ │庚○○ │600分之1 ││ ├──────┼───────────┤│ │辛○○ │600分之1 ││第五房├──────┼───────────┤│ │戊○○ │600分之1 ││ ├──────┼───────────┤│ │子○○ │600分之1 ││ ├──────┼───────────┤│ │癸○○ │600分之1 │├───┼──────┼───────────┤│ │張基灝之全體│ ││ │繼承人即張謝│ ││第六房│運妹、卯○○│100分之1 ││ │、寅○○、張│ ││ │淑敏、壬○○│ ││ │等5人 │ │└───┴──────┴───────────┘附表四（准、免假執行供擔保之金額）：
例示：
上訴人丙○○各以754,927 元依序為被上訴人未○○、午○○、甲○○各供擔保後，各得假執行。但被上訴人未○○、午○○、甲○○如各以2,264,781 元為丙○○供擔保後，各得免為假執行。
┌───┬──────┬────────┬────────┐│ 房份 │上訴人 │各上訴人各為被上│被上訴人未○○、││ │ │訴人未○○、張銘│午○○、甲○○各││ │ │栢、甲○○供擔保│為上訴人供擔保免││ │ │假執行之金額 │為假執行之金額 │├───┼──────┼────────┼────────┤│ │丙○○ │754,927元 │2,264,781元 ││ ├──────┼────────┼────────┤│第二房│丁○○ │377,464元 │1,132,391元 ││ ├──────┼────────┼────────┤│ │乙○○ │377,464元 │1,132,391元 │├───┼──────┼────────┼────────┤│ │戌○○ │377,464元 │1,132,391元 ││ ├──────┼────────┼────────┤│ │酉○○ │377,464元 │1,132,391元 ││ ├──────┼────────┼────────┤│ │辰○○○ │125,821元 │377,463元 ││第三房├──────┼────────┼────────┤│ │地○○ │125,821元 │377,463元 ││ ├──────┼────────┼────────┤│ │己○○ │125,821元 │377,463元 ││ ├──────┼────────┼────────┤│ │申○○ │377,464元 │1,132,391元 │├───┼──────┼────────┼────────┤│ │亥○○ │251,642元 │754,927元 ││ ├──────┼────────┼────────┤│ │庚○○ │251,642元 │754,927元 ││ ├──────┼────────┼────────┤│ │辛○○ │251,642元 │754,927元 ││第五房├──────┼────────┼────────┤│ │戊○○ │251,642元 │754,927元 ││ ├──────┼────────┼────────┤│ │子○○ │251,642元 │754,927元 ││ ├──────┼────────┼────────┤│ │癸○○ │251,642元 │754,927元 │├───┼──────┼────────┼────────┤│ │張基灝之全體│ │ ││ │繼承人即張謝│ │ ││第六房│運妹、卯○○│1,509,853元 │4,529,560元 ││ │、寅○○、張│ │ ││ │淑敏、壬○○│ │ ││ │等5人 │ │ │└───┴──────┴────────┴────────┘