臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第81號上 訴 人 林宗此訴訟代理人 林正治
徐鼎賢律師被 上訴人 楊柏龍
林建樺賴良惠共 同訴訟代理人 周玉蘭律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年3月2日臺灣臺中地方法院第一審判決（105年度重訴字第255號），提起上訴，本院於106年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張其所有台中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），以被上訴人為抵押權人設定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）不成立，兩造就該抵押權設定登記是否成立有所爭執，致上訴人所有系爭土地上抵押權設定登記之效力，處於不安之狀態，而此不安之狀態，得以本件確認判決除去之，故本件上訴人訴請確認系爭抵押權不成立，上訴人自有即受確認判決之法律上利益。
二、上訴人主張：
(一)上訴人所有系爭土地經於民國000年0月00日設定登記擔保債權新台幣（下同）2640萬元、債務人林正德、債務人兼義務人上訴人、債權額比例被上訴人等3人各3分之1最高限額抵押權之系爭抵押權。被上訴人以系爭抵押權向臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）聲請拍賣抵押物裁定，經台中地院以104年度司拍字第455號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣系爭土地；被上訴人復持該裁定主張上訴人與上訴人之子林正德分別於103年9月29日及104年1月26日向渠等借款1200萬元及400萬元，合計1600萬元本金尚未清償，聲請強制執行，並經台中地院以105年度司執字第24196號受理（下稱系爭執行程序），該執行程序尚未終結。
(二)上訴人未曾向被上訴人借貸款項，又依林正德於台中地院105年度重訴字第6號確認債權關係不存在等事件（下稱另案）之證詞可知其僅與被上訴人楊柏龍接洽，並不認識被上訴人林建樺、賴良惠，是系爭抵押權關於林建樺、賴良惠部分，上訴人未曾同意將系爭土地設定抵押權登記予林建樺、賴良惠，雙方意思表示並未合致，則系爭抵押權設定登記之物權契約不成立；另楊柏龍部分，上訴人亦未曾於系爭抵押權設定契約書上簽名，且因承辦系爭抵押權登記之地政士陳世忠交付土地登記申請書給上訴人簽名時，上開抵押權設定契約書及登記申請書，有關權利人、債務人、擔保債權總金額、擔保債權確定期日、債務清償日期及利息等欄，均屬空白未約定，而其中擔保債權總金額之約定，為最高限額抵押權之成立要件，足認系爭抵押權設定登記之物權契約不成立。
(三)又依證人陳世忠於另案及本院之證詞可知，楊柏龍未與林正德約定系爭抵押權所設定之權利人、擔保債權總金額、擔保債權確定期日、債務清償日期等，陳世忠僅係依楊柏龍之指示辦理，是系爭抵押權設定登記之物權契約，應屬不成立。
(四)況林正德僅向楊柏龍借貸，並未向林建樺、賴良惠借貸，則縱楊柏龍確有交付借款予林正德之事實，不論其金額為多少，亦因系爭抵押權不成立，而不為該抵押權擔保效力所及。詎被上訴人持系爭裁定為執行名義聲請台中地院強制執行，因系爭裁定無與確定判決同一之效力，上訴人主張系爭執行程序之執行名義不成立，依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序。爰求為命確認上訴人所有系爭土地之系爭抵押權不成立，及系爭執行程序應予撤銷之判決。
三、被上訴人則以：
(一)上訴人就系爭抵押權是否成立，於另案本無爭執，此可由上訴人於另案起訴狀僅就系爭抵押權擔保債權實際發生債權額有所爭議，且上訴人自承有收到153萬6000元、200萬元之借款，故上訴人於另案起訴時僅就系爭抵押權所擔保債權數額有所爭執，而就系爭抵押權之成立並未爭執。上訴人自承系爭抵押權設定契約書上蓋有上訴人之印文，且係在地政士前蓋用，上訴人設定系爭抵押權之本意在於提供系爭土地供林正德借款使用。又陳世忠於另案證稱：「章是我替他們蓋的，包括設定契約書在內都是我幫他們蓋的，我有向義務人跟債務人說明這是辦理抵押權設定，有說要讓林正德貸款用。」等語，足證上訴人確有設定系爭抵押權以擔保林正德向被上訴人借款之意思存在，系爭抵押權自已成立。
(二)上訴人主張未於系爭抵押權設定契約書簽名，抵押權設定契約及登記申請書有關欄位均屬空白未約定，系爭抵押權之物權契約不成立云云。惟上訴人已不爭執系爭抵押權登記申請書上「林宗此」簽名及印文為真正，上訴人此部分主張顯屬無據。縱上訴人簽立借據、本票或蓋用印文於抵押權設定契約書時，其上雖未有詳盡之債權人姓名、金額，或就林建樺、賴良惠部分，上訴人未出面親自洽談。惟本件借款金額及借款對象本係由林正德與楊柏龍磋商，上訴人並未否認辦理抵押權設定登記之目的係供林正德借款之用，其與林正德前往委託陳世忠辦理系爭抵押權現場亦無表示反對之意思，顯見上訴人確有讓林正德自行決定貸款對象及金額，否則上訴人豈會在未填載借款金額前，即蓋用印文於抵押權設定契約書、借據、本票，並提供印鑑證明、權狀、身分證影本等文書，供承辦地政士辦理系爭抵押權之設定登記。況系爭抵押權確屬成立之事實，業經另案判決認定，系爭抵押權既屬有效成立，則上訴人於本件以系爭抵押權不成立為由，請求撤銷系爭執行程序，顯屬無據等語，資為抗辯。。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)系爭土地係上訴人所有，系爭土地有於103年9月29日設定登記以林正德為債務人，上訴人為債務人兼義務人，擔保債權2640萬元，被上訴人等3人為抵押權人，債權額比例各3分之1，擔保債權確定期日及清償日期均為103年12月24日最高限額抵押權之系爭抵押權。
(二)系爭土地前於102年8月27日設定登記以林正德為債務人，上訴人為債務人兼義務人，擔保債權1500萬元，林麗芳、賴良惠為抵押權人，債權額比例各2分之1之最高限額抵押權，該抵押權於系爭抵押權設定登記後即予塗銷。
(三)系爭抵押權設定登記係由上訴人與林正德共同前往陳世忠地政士事務所委由地政士陳世忠辦理。辦理系爭抵押權設定登記之文件，土地登記申請書由上訴人親自簽名，土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項書上之林宗此印文，係由陳世忠持上訴人之印鑑章代為蓋章，並由上訴人提供其身分證影本、印鑑證明供陳世忠辦理。土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項書上之權利人林建樺、賴良惠印文，則係由楊柏龍持渠等印章用印。
(四)上訴人在土地登記申請書簽名，及陳世忠在土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項書上代上訴人蓋章時，土地登記申請書、抵押權設定契約書之內容係空白，其上之權利人、債權擔保總金額及擔保債權確定期日、債務清償日期均係上訴人離開陳世忠地政士事務所之後，再由陳世忠依楊柏龍之指示填載。
(五)上訴人及林正德在設定系爭抵押權時另有簽署金額空白103年9月29日之借款契約書、本票、撥款代償同意書、收據，及104年1月26日之借據、本票予楊柏龍。
(六)被上訴人主張林正德之103年9月29日借款300萬元及104年1月26日借款400萬元，楊柏龍有於103年9月29日及104年1月27日分別匯款153萬6000元及200萬元至林正德烏日鄉農會溪埧分部0000000000000號活期存款帳戶，上訴人於另案訴請確認系爭抵押權所擔保之借款債權逾353萬6000元部分不存在（林正德於104年1月27日之借款係在系爭抵押權確定期日
10 3年12月24日之後，是否為系爭抵押權擔保範圍，尚有爭議），經台中地院105年度重訴字第6號判決確認系爭抵押權所擔保之借款債權逾680萬4000元部分不存在，兩造就其不利之部分均提起上訴，現尚在本院106年度重上字第27號審理中。
(七)林正德有告知上訴人設定系爭抵押權是要擔保林正德積欠之借款。
(八)被上訴人以系爭抵押權，主張上訴人及林正德分別於103年9月29日及104年1月26日向渠等借款1200萬元及400萬元，合計1600萬元本金尚未清償，聲請拍賣系爭土地裁定，經台中地院以系爭裁定准許。被上訴人再持系爭裁定聲請台中地院系爭執行程序拍賣系爭土地，系爭執行程序現尚未終結。
五、本件兩造爭執之重點：
(一)設定系爭抵押權之物權契約是否成立？
(二)上訴人以系爭抵押權不成立為由，請求撤銷系爭執行程序，有無理由？
六、本院得心證之理由：
(一)設定系爭抵押權之物權契約是否成立？
1.系爭土地係上訴人所有，系爭土地有於103年9月29日設定登記以林正德為債務人，上訴人為債務人兼義務人，擔保債權2640萬元，被上訴人等3人為抵押權人，債權額比例各3分之1，擔保債權確定期日及清償日期均為103年12月24日最高限額抵押權之系爭抵押權；且系爭抵押權設定登記係由上訴人與林正德共同前往陳世忠地政士事務所委由地政士陳世忠辦理等情，為兩造所不爭之事實，並有系爭土地之土地登記謄本在卷可稽（附原審卷第8至11頁），此部分之事實自堪認定。證人林正德於另案105年4月21日、105年5月30日審理時證稱：我是跟楊柏龍私底下講好借錢的事情，再帶上訴人去代書那邊辦理，事先把空白借據準備好，我與我父親請代書辦理抵押權設定等語（見另案卷(一)第137頁背面、第172頁背面），另上訴人承認林正德有告知其設定抵押權是要擔保林正德積欠之借款（見兩造不爭執事項(七)），足見本件係林正德與楊柏龍談妥借款事宜，乃偕同上訴人前往陳世忠地政士事務所辦理系爭抵押權設定手續，上訴人在設定當時已知系爭抵押權是要擔保林正德之借款債務，乃委由地政士陳世忠辦理系爭抵押權設定登記。又上訴人承認辦理系爭抵押權設定登記之文件，土地登記申請書由上訴人親自簽名，土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項書上之林宗此印文，係由陳世忠持上訴人之印鑑章代為蓋章，並由上訴人提供其身分證影本、印鑑證明供陳世忠辦理；上訴人在土地登記申請書簽名，及陳世忠在土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項書上代上訴人蓋章時，土地登記申請書、抵押權設定契約書之內容係空白等情，證人陳世忠於本院106年7月5日準備程序時證稱：上訴人之印章是上訴人交給伊代蓋，伊當上訴人之面蓋章，蓋完後馬上歸還上訴人；伊蓋章時抵押權設定契約書的內容，包括抵押權權利人、債務人、擔保債權總金額及擔保債權確定期日、債務清償日期及利息均空白未填載，抵押權設定契約書上訴人蓋章後就離開，抵押權設定契約書內容都是後來再補填，是由伊依楊柏龍指示補填設定期限、設定金額、抵押權人等語（見本院卷第34、35頁），顯然上訴人係將其印章交由陳世忠代蓋，陳世忠當上訴人之面蓋完印章即將印章歸還上訴人，土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項書上之林宗此印文，陳世忠僅係代上訴人蓋章，仍應認蓋章係上訴人所為，而上訴人在土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項書上簽名蓋章時，抵押權設定契約書之內容雖係空白，其上之權利人、擔保債權總金額及擔保債權確定期日、債務清償日期均係上訴人離開陳世忠地政士事務所之後，再由陳世忠依楊柏龍之指示填載。但證人陳世忠於另案105年3月31日審理時證稱：「（你當時有跟他說明辦理這個登記內容為何？）有，代償之前的貸款，之前的貸款是轉貸、增貸。除了這個塗銷外，另外還有辦理設定。」、「（你拿這抵押權設定契約書及塗銷聲請書，上面是空白的，你除了說明要辦理抵押權設定登記外，有無說明作何用途？）有。有說要讓林正德貸款用。」等語（見另案卷(一)第121頁背面、第122頁正面），於本院106年7月5日準備程序時證稱：「（你有無跟他們說抵押權設定契約書內容如何填？）我有告訴他們這件是要辦理抵押貸款。」、「（當天有無跟上訴人說是擔保何人借款？）有跟上訴人說是要擔保林正德借款。」等語（見本院卷第35頁）。上訴人在前往陳世忠地政士事務所時已知係為辦理系爭土地之系爭抵押權設定手續，以擔保林正德之借款債務，乃會攜帶印鑑章、印鑑證明、上訴人身分證影本，並在土地登記申請書簽名，將印鑑章交由陳世忠代為在土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他事項約定書蓋章，提供印鑑證明、上訴人身分證影本讓陳世忠辦理系爭抵押權之設定登記，陳世忠在辦理設定系爭抵押權手續時，亦有告知其所辦理係系爭土地之抵押權設定登記，系爭抵押權係在擔保林正德之借款債務等情，至為明顯。
2.上訴人既委由陳世忠辦理系爭抵押權設定登記，而抵押權設定登記必須製作抵押權設定契約書，抵押權設定契約書上之權利人及擔保債權總金額為必須記載事項，上訴人在權利人及擔保債權總金額仍空白時即先在抵押權設定契約書用印，自係同意由陳世忠之後於抵押權設定契約書補載權利人及擔保債權總金額。且系爭抵押權為最高限額抵押權，所謂最高限額抵押權，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，最高限額抵押權所擔保之債權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高限額時，應以其實際發生之債權額為準。又最高限額抵押權所擔保之債權總金額，為保障債權人之權益，通常均會設定較約定借款金額為高之金額，則最高限額抵押權所擔保之債權金額，係將來實際借得之金額，而非以抵押權設定契約書所載擔保債權總金額為準，另系爭抵押權係在擔保借款債務，抵押權之權利人即應為實際貸與借款之債權人。上訴人以系爭土地設定系爭抵押權係在擔保林正德之借款債務，上訴人及林正德所在意者應係林正德能借得多少金額之款項，即實際借款金額，至於借款金額係由何人出資與實際借款之債權人係何人，應均非上訴人及林正德所重視，故上訴人及林正德不會關心抵押權設定契約書所載擔保債權總金額之金額與權利人係何人，此正係上訴人在陳世忠尚未填載擔保債權總金額之金額與權利人係何人之際，即先行在抵押權設定契約書用印之原因。而林正德之借款事宜係與楊柏龍接洽，並由楊柏龍與上訴人及林正德同至陳世忠地政士事務所辦理系爭抵押權之設定手續，上訴人當有授權陳世忠依林正德與楊柏龍約定之借款金額及實際出資借款予林正德之債權人填載抵押權設定契約書，上訴人僅以其在抵押權設定契約書用印時，抵押權設定契約書上之擔保債權總金額及權利人係空白，即主張兩造就設定系爭抵押權之物權契約未有意思表示合致，委無可採。
3.系爭土地前於102年8月27日設定登記以林正德為債務人，上訴人為債務人兼義務人，擔保債權1500萬元，林麗芳、賴良惠為抵押權人，債權額比例各2分之1之最高限額抵押權，該抵押權於系爭抵押權設定登記後即予塗銷（見兩造不爭執事項(二)），該抵押權設定登記及塗銷登記亦係上訴人委由陳世忠辦理。據陳世忠於另案105年3月31日審理時及本院106年7月5日準備程序時之證言，系爭抵押權之設定，其目的在塗銷之前所設定之1500萬元最高限額抵押權，林正德並要再增貸，前次抵押權之設定與系爭抵押權之設定相同，同係上訴人在空白抵押權設定契約書用印，之後再由陳世忠依楊柏龍提供之資料補填擔保債權總金額及權利人（見另案卷(一)第121頁、本院卷第36頁）。前次抵押權之設定，林正德與楊柏龍約定之借款金額為900萬元（詳後述），所擔保之債權總金額為1500萬元，抵押權人為林麗芳、賴良惠，所擔保之債權總金額為約定之借款金額1.67倍，抵押權人為實際出資借款予林正德之林麗芳、賴良惠，由陳世忠依楊柏龍之指示填載在抵押權設定契約書，上訴人在之前對前次抵押權設定之效力並無意見，始會同意設定系爭抵押權以塗銷前次抵押權設定登記，顯然抵押權設定登記契約書上之擔保債權總金額及權利人，向來係由楊柏龍以其與林正德約定之借款金額及實際出資借款予林正德之債權人，指示陳世忠填載抵押權設定契約書。則系爭抵押權之設定，林正德與楊柏龍約定之借款金額為1600萬元，其中900萬元係清償前次抵押權所擔保之借款債務，林正德再增貸700萬元（詳後述），而由楊柏龍以約定借款金額1.65倍之2640萬元為系爭抵押權之擔保債權總金額，並以實際出資借款予林正德之被上訴人等3人為抵押權權利人，通知陳世忠填載抵押權設定契約書，楊柏龍仍係依與林正德間借款之實情指示陳世忠填載，並非片面任意指示，陳世忠依楊柏龍之指示在抵押權設定契約書上填載擔保債權總金額及權利人，即應認在上訴人授權範圍。
4.上訴人及林正德在設定系爭抵押權時另有簽署金額空白103年9月29日之借款契約書、本票、撥款代償同意書、收據，及104年1月26日之借據、本票予楊柏龍（見兩造不爭執事項
(五)）。依103年9月29日之借款契約書、本票、撥款代償同意書所載，林正德係與楊柏龍約定於103年9月29日借款1200萬元，以其中900萬元償還前順位抵押權人，其餘300萬元依被上訴人提出之收入傳票，係由楊柏龍於同日匯款153萬6000元至林正德烏日鄉農會溪埧分部之活期存款帳戶（見原審卷第52至55頁），再依104年1月26日之借據、本票所載，林正德係與楊柏龍約定於104年1月26日借款400萬元，其中200萬元依被上訴人提出之收入傳票，係由楊柏龍於翌日匯款至林正德同一帳戶（見原審卷第57至59頁）。上訴人承認林正德有收到該153萬6000元及200萬元借款，故另案對被上訴人提起確認系爭抵押權所擔保之借款債權逾353萬6000元部分不存在訴訟，足認林正德就系爭抵押權所擔保之借款債務，與楊柏龍約定之借款金額為1600萬元。而就1600萬元借款之交付，林正德在另案證稱：「現在還欠楊柏龍1600萬元，每借一筆錢先扣5％保管費，還有預扣三個月每100萬元每月2萬3000元的利息，就是這樣累積下來。」等語（見另案卷(一)第107至109頁），足認林正德前後多次向楊柏龍借款，約定借款累積之金額為1600萬元，林正德實際係按每筆借款金額扣除5％保管費及三個月每100萬元每月2萬3000元之利息後取得現金。系爭抵押權設定之目的既係在塗銷前次抵押權登記，並讓林正德再增貸，前次抵押權登記業經塗銷，林正德亦已順利取得借款，上訴人即有設定系爭抵押權之真意存在，被上訴人為保障其借款予林正德之權益，當然亦有此真意存在，上訴人不能以其本人未向被上訴人借款，林正德實際未取得約定借款金額之現金，否認系爭抵押權設定之真正。上訴人既有設定系爭抵押權之真意存在，並在空白之抵押權設定契約書用印，抵押權設定契約書又必須填載擔保債權總金額及權利人，上訴人並不知實際出資借款予林正德之真正權利人，則通知陳世忠之人即應係楊柏龍，再由上訴人或林正德在上訴人於空白抵押權設定契約書用印後從未告知陳世忠如何填載擔保債權總金額及權利人，足認上訴人應有同意由楊柏龍通知陳世忠填載空白之抵押權設定契約書，上訴人以抵押權設定契約書係由楊柏龍通知陳世忠填載擔保債權總金額及權利人，而主張上訴人與楊柏龍未有設定系爭抵押權之意思表示合致，要屬無據。
5.林正德就借款及系爭抵押權設定事宜均係與楊柏龍洽談，抵押權設定契約書所載權利人為被上訴人等3人，土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項書上權利人林建樺、賴良惠印文係由楊柏龍持渠等印章用印等情，為兩造所不爭執之事實。上訴人以林正德並不認識林建樺、賴良惠，主張上訴人未曾同意將系爭土地設定抵押權登記予林建樺、賴良惠，雙方意思表示並未合致，系爭抵押權設定登記之物權契約不成立云云。但上訴人係以系爭抵押權擔保林正德之借款債務，為讓林正德順利取得借款，上訴人當然有設定系爭抵押權予實際出資借款之真正權利人的意思存在，而依陳世忠之證言，上訴人在抵押權設定契約書用印時，因不知抵押權人為何人，故抵押權設定契約書之內容均未填載（見本院卷第34頁），則上訴人在空白之抵押權設定契約書用印係當時尚不知真正權利人為何人所致，乃先由上訴人用印，再授權陳世忠依實際出資借款予林正德者填載權利人，在上訴人用印後始確定實際出資借款予林正德者係被上訴人等3人，由陳世忠填載在抵押權設定契約書，並由林建樺、賴良惠授權楊柏龍在抵押權設定契約書用印，自不能認上訴人無設定系爭抵押權予真正權利人之林建樺、賴良惠的意思。按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判例意旨參照）。本件兩造先後在陳世忠所製作之抵押權設定契約書用印，對抵押權設定契約書所載內容，自應認已達意思表示一致，上訴人以林正德不認識林建樺、賴良惠，主張其與林建樺、賴良惠無設定系爭抵押權之意思表示合致，系爭抵押權設定登記之物權契約不成立云云，自非的論。
6.系爭抵押權登記於103年9月29日設定完成，依上訴人所提出系爭土地之土地登記謄本所示，該土地登記謄本係在104年9月24日列印（見原審卷第8頁），足見上訴人已於104年9月24日自地政機關取得系爭土地之土地登記謄本，其上已載明系爭抵押權之權利人為被上訴人等3人，及擔保債權總金額為2640萬元，債權額比例被上訴人等3人各3分之1，上訴人至遲應於104年9月24日知悉系爭抵押權之詳細內容，未見上訴人有任何異議。其後被上訴人以上訴人及林正德積欠1600萬元本金未還，聲請裁定拍賣系爭土地，上訴人於104年12月10日具狀僅表示其未自被上訴人等3人處取得任何款項，不知林正德實際取得之借款金額為何等語，並未爭執系爭抵押權設定之效力，經台中地院系爭裁定以上訴人未爭執系爭抵押權設定登記存在之事實，准許被上訴人之聲請，此有系爭裁定在卷足憑（附原審卷第12至14頁）。上訴人嗣於104年12月22日另案訴請確認系爭抵押權所擔保之借款債權逾353萬6000元部分不存在，對系爭抵押權設定之效力本無爭執，原所爭執者係系爭抵押權所擔保之借款債權金額，則上訴人後改稱設定系爭抵押權之物權契約不成立，即有可議。本件應認上訴人有同意系爭抵押權設定內容，兩造間就系爭抵押權設定確有意思表示合致，上訴人待林正德以系爭抵押權為擔保向被上訴人借得款項後，再主張系爭抵押權不成立，顯無可採。
(二)上訴人以系爭抵押權不成立為由，請求撤銷系爭執行程序，有無理由？強制執行法第14條第2項規定：執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴。上訴人以系爭抵押權不成立為由，請求撤銷系爭執行程序，惟兩造就系爭抵押權之設定應有意思表示合致，並無上訴人所稱系爭抵押權設定登記之物權契約不成立之情事，則上訴人依前開規定，請求撤銷系爭執行程序，自不能准許。
七、綜上所述，本件上訴人訴請確認系爭抵押權不成立，及系爭執行程序應予撤銷（上訴人債務人異議之訴，僅主張系爭執行程序之執行名義不成立即物權契約不成立，不主張系爭執行程序在超過353萬6000元部分應予撤銷，見原審卷第102頁正面、本院卷第33頁），均屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 106 年 8 月 29 日