臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第97號上 訴 人 潘鑛鑫
吳春玫被上訴人 彰化縣員林市公所法定代理人 游振雄訴訟代理人 黃茂松律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國106年3月27日臺灣彰化地方法院104年度重訴字第103號第一審判決提起上訴，並於第二審為訴之變更，本院於民國108年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人潘鑛鑫負擔九分之五，餘由上訴人吳春玫負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人已變更為游振雄，並據其聲明承受訴訟（見本院卷㈡第156-157、193-194頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。經查：
㈠本件上訴人自起訴以來，數次變更聲明，於原審最後聲明為
：「先位聲明：⑴被上訴人應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○號、面積1028平方公尺土地（下稱系爭土地），依上訴人潘鑛鑫之被繼承人潘瀛洲所占土地總面積5分之3中潘鑛鑫應有部分4分之1面積154.2平方公尺土地移轉所有權登記予潘鑛鑫；及依上訴人吳春玫之被繼承人吳淑洲所占土地總面積5分之2中吳春玫應有部分5分之1面積83.168平方公尺土地移轉所有權登記予吳春玫。⑵願供擔保，請准予假執行。備位聲明：上開聲明如不能成立，請確認系爭土地依上訴人潘鑛鑫之被繼承人潘瀛洲所占土地總面積5分之3中潘鑛鑫應有部分4分之1面積154.2平方公尺土地，及依上訴人吳春玫之被繼承人吳淑洲所占土地總面積5分之2中吳春玫應有部分5分之1面積82 .24平方公尺土地，與被上訴人間有地上權之法律關係存在。」，依上訴人於原審請求移轉系爭土地應有部分面積或請求確認地上權法律關係存在之範圍計算，渠2人就系爭土地主張之權利比例分別為潘鑛鑫20分之3、吳春玫25分之2。
㈡經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人於本院審理期間亦
多次變更聲明，其最後聲明為：「先位之訴：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系爭土地應有部分8分之1移轉予上訴人潘鑛鑫，應有部分10分之1移轉予上訴人吳春玫。備位之訴：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人潘鑛鑫就系爭土地應有部分8分之1有地上權登記請求權存在。⑶確認上訴人吳春玫就系爭土地應有部分10分之1有地上權登記請求權存在。」（見本院卷㈡第121、200頁）。核上訴人上開聲明之變更，屬請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明，無庸對造同意，即可為之；且被上訴人對上訴人最後變更聲明表示無意見，故應予准許。又上訴人原審之訴既已變更如前，本院自無庸再予裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：【先位之訴部分】：
㈠日據時期上訴人2人之曾祖父吳羅漢所有台中州員林郡員林
街67番地（下稱系爭67番地），因日本政府為市區道路計畫闢建育英路徵收土地並補償替代地緣故，於昭和10年（民國24年，以下如無特別註明，均為民國）8月27日與被上訴人前身員林街役場，代表人為台中州員林郡員林街長張清華（日據時期張清華有獨立行使裁決之權）就交換土地事宜簽訂承諾書，並於昭和11年（民國25年）9月25日至台中地方法院員林出張所公證，編號：確定日期附件第貳六六號（下稱系爭承諾書），系爭承諾書並已獲最高法院82年度台上字第258號判決承認其真正。系爭承諾書約定內容為：將被上訴人前身所有台○州員○郡員○街00番地（下稱系爭48番地）約300坪土地，與吳羅漢所有系爭67番地建物連地一分五厘五毛，以地易地。故吳羅漢於昭和11年（民國25年）將系爭67番地內300坪土地移轉為被上訴人前身所有，地目為道；被上訴人前身則將系爭48番地內約300坪土地移轉給吳羅漢，有當時因戶政合一制將登記戶籍地號及地籍番號合一記載之戶政資料載有「土地名稱變更…員林郡員林街員林六七番地昭和十一年移轉權48番地為證」等字可證。系爭48番地嗣經分割，吳羅漢取得並入駐之土地經測量為員林段48-318地號（即系爭土地），面積約300坪，系爭土地確因補償而規劃予吳羅漢，有西元1936年依員林市區都市計畫徵收公告之都市計畫圖為證。
㈡系爭承諾書性質為以地易地之法律關係，依日據時期適用之
民法，不動產物權之設定、移轉，當事人雙方意思表示一致，即發生效力，不以登記為要件（日本民法第176條、第177條規定參照）；又在員林地政機關之土地台帳及戶政均有登記可證，且上訴人潘鑛鑫之父潘瀛洲等於35年間向地政機關繳驗憑證申報書登記土地所有權，及於42年3月9日申報補發所有權書狀在案，足證系爭土地不但在日據時期已因吳羅漢與員林街役場達成共識，而以雙方具有所有權之意思表示「以地易地」，並於臺灣光復後申報所有權登記在案；上訴人之祖先並在系爭土地興建祖厝，亦有政府登錄及稅籍可證。惟被上訴人利用38年間開始辦理土地總登記之際，假藉公權力捏造事實，將系爭土地於40年5月7日辦理「登記原因：總登記」，登記系爭土地所有權人為「員林鎮」（104年8月8日改制後為員林市），並由被上訴人為管理者，竊佔民地。㈢吳羅漢死亡後，繼承人為訴外人潘瀛洲及吳淑洲2人，應繼
分各2分之1；潘瀛洲死亡後，繼承人為配偶潘林秀珀、子女潘維欽、潘端端及上訴人潘鑛鑫共4人，應繼分各為4分之1；吳淑洲死亡後，繼承人為配偶吳黃百合，及子女吳春齡、吳春英、吳春玉及上訴人吳春玫共5人，應繼分各為5分之1。又潘瀛洲及吳淑洲之繼承人均未拋棄繼承，並已分割遺產，上訴人2人皆按應繼分比例繼承系爭承諾書之權利，即潘鑛鑫取得8分之1、吳春玫取得10分之1。如前所述，系爭土地已因兩造前手雙方意思表示一致即發生物權效力，故上訴人2人就繼承系爭土地應有部分，依土地登記規則第27條第3款規定，因繼承取得土地權利之登記得由權利人單獨申請之；且本件請求標的非公同共有物分割登記或遺產分割訴訟，不必由全體繼承人共同提出訴訟等情，爰依系爭承諾書及民法第767條規定，求為判決：被上訴人應將系爭土地應有部分8分之1移轉予上訴人潘鑛鑫，應有部分10分之1移轉予上訴人吳春玫。
㈣就對造抗辯之陳述：
⑴被上訴人主張上訴人潘鑛鑫應受臺灣彰化地方法院（下稱彰
化地院）104年度訴字第339號、本院105年度上易字第502號（下稱前案）確定判決理由爭點效之拘束，惟另案與本件無關，且於另案中潘鑛鑫未委任專業訴訟代理人，無法進行有效之攻擊防禦；本件上訴人所提出之攻擊防禦方法與另案並不相同，本件之證據資料更為豐富齊全，故另案確定判決對本件並無爭點效之拘束。
⑵被上訴人辯稱於78、79年間因都市計畫需要，就系爭67番地
分割後之員林段67之1、67之2、67之4、67之7地號等土地辦理徵收云云，然系爭67番地早於日據時期已完成徵收補償，故上開徵收為重複徵收、烏龍徵收、違法徵收，其目的在編造所謂給付不能，是濫權徵收。又58年員林擴大都市○○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號道路徵收案與本件無關，上開地號土地已經是萬年郡，不能張冠李戴混為一談。
【備位之訴部分】：
員林地政事務所曾於74年7月30日以員地一字第02953號公告（下稱「系爭員林地政公告」），內載：「主旨：公告地上權第一次登記」、「依據：土地法第55條及同法第58條」等，通知潘吳族親代表，即上訴人吳春玫之父吳淑洲等，對於系爭土地辦理地上權登記，由此足證上訴人之祖先自日據時期至臺灣光復，在系爭土地有行使地上權之意思甚明。是依民法第772條準用第769條規定，及參照最高法院18年上字第651號、60年台上字第1317號、60年台上字第4195號判例意旨，上訴人已依時效取得系爭土地之地上權登記請求權，爰求為判決：⑴確認上訴人潘鑛鑫就系爭土地應有部分8分之1有地上權登記請求權存在。⑵確認上訴人吳春玫就系爭土地應有部分10分之1有地上權登記請求權存在。
二、被上訴人則以：【先位之訴部分】：
㈠系爭承諾書僅屬土地使用權交換契約，且就與系爭土地交換
使用之系爭67番地（後分割出員林段67之1、67之2、67之4、67之7地號等土地），被上訴人在78、79年間已辦理土地徵收，並發放補償金予上訴人之祖先潘瀛洲、吳淑洲，上訴人主張吳羅漢基於系爭承諾書已取得系爭土地，渠2人得依系爭承諾書及民法第767條規定請求移轉系爭土地應有部分，顯無理由。
㈡上訴人潘鑛鑫應受另案確定判決理由認定「系爭承諾書僅屬
土地使用權交換契約」之爭點效所拘束。又「爭點效」之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一；惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合併）之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生「爭點效」，此有最高法院97年度台上字第2688號、101年度台上字第994號民事裁判意旨可參，上開事件為被上訴人訴請上訴人潘鑛鑫及訴外人潘維欽給付無權占有系爭土地之不當得利，故於本件，就被上訴人與上訴人潘鑛鑫間，與上開事件為相同當事人，仍可發生爭點效。
㈢吳羅漢原居住在其所有系爭67番地，嗣因系爭承諾書交換土
地使用之約定，乃遷徙至系爭土地。然系爭67番地，嗣分割出員林段67之1、67之2、67之4、67之7地號等土地，而被上訴人於78年至79年間已就上開土地辦理徵收，並於80年至82年間因徵收而取得所有權，且被上訴人於80年間就上開土地分別發放補償金（含獎勵金）予潘瀛洲、吳淑洲。上開土地既經被上訴人合法徵收，且發放補償金予上訴人之祖先潘瀛洲、吳淑洲，則潘瀛洲、吳淑洲等人已因徵收而喪失上開土地所有權，無從再將上開土地提供被上訴人使用，係因不可歸責於兩造之事由，致給付不能，潘瀛洲、吳淑洲免提供上開被徵收之土地予被上訴人使用之義務，被上訴人亦免提供系爭土地予渠二人及其繼承人使用，渠等間交換使用土地關係，即當然從此消滅。
㈣被上訴人曾於96年間對吳淑洲訴請拆屋還地，經彰化地院以
96年度重訴字第67號受理，嗣於97年12月12日成立訴訟上和解，和解內容略為：「吳淑洲同意將系爭48-318地號土地上之建物之事實上處分權移轉與原告（即本件被上訴人，下同），由原告自98年3月1日起行使事實上處分權，並自行拆除及遷清上開建物；且吳淑洲應於98年1月31日前給付原告相當於租金之不當得利200萬元。」，有該事件和解筆錄可查，足見吳淑洲自知理虧，係無權占有系爭土地，才會和解成立在案。
【備位之訴部分】：
㈠依上訴人先位之訴所訴事實，顯然渠2人主觀上認為占有系
爭土地係因互易法律關係取得土地所有權，嗣亦非有依民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，參照最高法院64年台上字第2552號判例意旨，自不能本於民法第772條準用同法第769條規定，請求確認地上權（登記請求權）存在。
㈡被上訴人否認上訴人提出之「系爭員林地政公告」文書之真
正，依舉證責任分配原則，渠2人應對該公告之事實負舉證責任，惟渠2人迄未舉證以實其說。又縱認該公告文書為真正，依該公告意旨，若果有上訴人主張之地上權事實，員林地政事務所自會於公告期滿在系爭土地他項權利部為地上權登記，然上訴人迄未舉證曾有該等登記之情事，是渠2人上開主張不足採信。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院變更聲明，求為判決：先位之訴：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系爭土地應有部分8分之1移轉予上訴人潘鑛鑫，應有部分10分之1移轉予上訴人吳春玫。備位之訴：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人潘鑛鑫就系爭土地應有部分8分之1有地上權登記請求權存在。⑶確認上訴人吳春玫就系爭土地應有部分10分之1有地上權登記請求權存在。被上訴人答辯聲明為：先位之訴：上訴駁回。備位之訴：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴被上訴人前身為員林街役場，於日據時期為使用上訴人之曾
祖父吳羅漢所有系爭67番地闢建道路，故於24年8月27日出具系爭承諾書，同意將系爭土地提供吳羅漢使用。
⑵吳羅漢原所有系爭67番地，嗣分割出員林段67之1、67之2、
67之4、67之7地號等土地，並由潘瀛洲及吳淑洲因繼承而取得所有權應有部分各2分之1，嗣潘瀛洲及吳淑洲死亡後，上訴人按應繼分比例繼承系爭承諾書權利，潘鑛鑫取得8分之1、吳春玫取得10分之1。
⑶分割後員林段67之1、67之2、67之4、67之7地號等土地，其
中員林段67之1、67之2地號土地之地目均為道，67之2地號土地於36年10月4日即登記為潘瀛洲（應有部分為8分之3）、吳淑洲（應有部分為8分之2）及訴外人梁曾昭治（應有部分為8分之3所有，分別於80年10月3日、82年9月14日因徵收而登記為被上訴人所有，然67之1、67之2地號土地於日據時期（即民國34年以前），距被上訴人徵收上開土地前40餘年，即已闢建為道路使用。
⑷員林鎮公所於78年至79年間已就上開土地辦理徵收，並於80
年至82年間因徵收而取得所有權，且員林鎮公所於80年間就67-1、67-2、67-4、67-7地號土地，分別發放補償金（含獎勵金）予潘瀛洲、吳淑洲完畢。
⑸吳淑洲前曾基於系爭承諾書主張：員林街役場於24年8月27
日與吳羅漢訂定土地交換使用契約，將系爭土地與吳羅漢所有67番地分割後之員林段67之1、67之2地號土地交換使用，起訴請求被上訴人同意吳淑洲在系爭土地上如該判決附圖所示Ａ部分土地上建築房屋，經本院81年度上更㈣字第14號判決駁回後，吳淑洲不服提起上訴，經最高法院82年度台上字第258號判決駁回上訴而告確定。潘瀛洲於上開事件中，依民事訴訟法第58條之規定參加訴訟，為該事件之參加人，因潘瀛洲於訴訟進行中死亡，由上訴人潘鑛鑫及其他繼承人承受訴訟。
⑹依日據時期系爭48番地之戶籍謄本，其上事項欄記載有：「
員林郡員林街員林六十七番地吳羅漢，同居人昭和六年十一月八日。養子緣組入戶員林郡員林街員林六十七番地。潘淵澄昭和六年十一月二十日後見人就職。彰化市彰化字南門三百十一番地。昭和十九年十二月轉籍。」，故吳羅漢原係居住在其所有67番地，嗣遷徙至系爭土地。
⑺被上訴人曾對上訴人潘鑛鑫、訴外人潘維欽起訴主張：潘瀛
洲無權占有系爭土地並興建房屋，經渠2人各取得2分之1事實上處分權，故請求無權占有之不當得利，經前案確定判決潘鑛鑫、潘維欽確實無權占有，而應給付不當得利確定，該判決理由認定系爭承諾書應屬土地交換使用之約定，僅屬使用權之交換。
㈡兩造爭執之事項：
⑴被上訴人主張上訴人潘鑛鑫應受前案確定判決理由認定系爭
承諾書僅屬土地使用權交換契約之爭點效所拘束，是否有理由？⑵上訴人先位主張吳羅漢基於系爭承諾書已取得系爭土地分割
前之日據時代48番地土地所有權，是否有理由？⑶上訴人備位主張基於民法第772條準用第769條時效取得系爭
土地地上權登記請求權，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：先位之訴：
㈠上訴人主張：被上訴人前身為員林街役場，於日據時期為使
用上訴人之曾祖父吳羅漢所有系爭67番地闢建道路，故於24年8月27日出具系爭承諾書，同意將系爭土地提供吳羅漢使用等情，業為兩造所不爭，故上訴人主張吳羅漢基於系爭承諾書而占有使用系爭土地等情，應堪採信。
㈡上訴人潘鑛鑫應受彰化地院前案判決理由認定「系爭承諾書
僅屬土地使用權交換契約，潘鑛鑫就系爭土地並無正當權源」之爭點效所拘束：
⑴按基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，須
判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任，此有最高法院99年度台上字第893號判決可資參考。又前揭爭點效要件之判斷，應視個案爭點整理情形、兩造實質攻擊防禦及法院審理內容具體判斷之，並依「前後案請求利益」具體判斷當事人於前案所受之程序保障是否已足。
⑵被上訴人曾對上訴人潘鑛鑫、訴外人潘維欽起訴主張：訴外
人潘瀛洲未經被上訴人及被上訴人前手之同意，無權占有系爭土地興建房屋，潘瀛洲於80年6月24日死亡後，由潘維欽、潘鑛鑫繼承而各取得該房屋2分之1之事實上處分權，且繼續占用系爭土地，迄至103年9月4日，被上訴人因新建停車場工程所需始僱工拆除該建物，依不當得利法律關係請求潘維欽、潘鑛鑫二人給付拆除房屋前無權占有系爭土地之不當得利，經前案判決潘鑛鑫、潘維欽確實無權占有，而應給付不當得利確定，該判決理由認定系爭承諾書應屬土地交換使用之約定，僅屬使用權之交換等情，業為兩造所不爭，並有本院前揭判決書影本在卷足參（見本院卷一第71至80頁），且經本院調取前揭卷宗核閱屬實。本院審酌前案不當得利請求訴訟之重要爭點為：「潘鑛鑫、潘維欽主張依系爭承諾書而取得系爭土地所有權，並非無權占有，是否有理由？」，經兩造充分攻擊防禦後，前案確定判決理由認定：「系爭承諾書僅為土地交換使用契約，並非土地所有權交換契約」，依前揭所述，潘鑛鑫既為前案當事人且受充分程序保障，自應受前案判決前揭爭點效所拘束，故上訴人潘鑛鑫於本件主張系爭承諾書為「土地所有權交換契約」等情，自不足採信。
㈢系爭承諾書應屬土地使用權交換契約，上訴人吳春玫主張系爭承諾書為土地所有權交換契約，為無理由：
⑴上訴人吳春玫之被繼承人吳淑洲前曾對被上訴人起訴，依系
爭承諾書主張：員林街役場於24年8月27日與吳羅漢訂定土地交換使用契約，將系爭土地與吳羅漢所有67番地分割後之員林段67之1、67之2地號土地交換使用等情，並請求被上訴人同意吳淑洲在系爭土地上如該判決附圖所示Ａ部分土地上建築房屋，經本院81年度上更㈣字第14號判決駁回後，吳淑洲不服提起上訴，經最高法院82年度台上字第258號判決駁回上訴而告確定；潘瀛洲於上開事件中，依民事訴訟法第58條之規定參加訴訟，為該事件之參加人，因潘瀛洲於訴訟進行中死亡，由上訴人潘鑛鑫及其他繼承人承受訴訟等情，亦為兩造所不爭，並有最高法院82年度台上字第258號判決在卷足參（見本院卷二第271頁），本院審酌前揭判決內容，認前揭判決雖因年代久遠，已無卷宗足供判斷吳淑洲、潘瀛洲是否已受充分程序保障而應對本件發生爭點效，然由該判決內容已足證吳淑洲提起前揭訴訟時，主觀上亦認為系爭67番地與系爭48番地僅係土地使用權交換甚明。
⑵系爭承諾書係由員林街長張清華於1935年（昭和10年所簽立
，系爭承諾書之譯文內容為：「於本次本町（意指員林街役場）之土地重劃與計畫道路之實施中，您（意指吳羅漢）持有之1分5厘5毛0系之員林街員林67番地之建築用地，為計畫道路須使用之土地，因您未持有其他可搬遷之土地，故同意您無償使用本町持有之員林街員林48番地內約300坪（如附件圖面所示）之土地。為作日後之證明，奉上此承諾書以茲為憑。此外，除了本次計畫道路實施之右側土地以及未來預定於於東西方向實施道路計畫之土地外，其餘土地仍為您所持有。另外，本次提供您無償使用之本町持有地，於日後有需要時，可與您同意之土地進行交換。」等情，業有系爭承諾書及附圖影本及訴外人潘維欽於前案提出經翻譯公司翻譯之譯文在卷足稽（見原審卷一第9至10頁、本院卷二弟270頁）。上訴人吳春玫雖不同意前揭譯文而另提出譯文一份（見本院卷二第127頁），惟本院審酌兩份譯文就下列三點內容大致相符：「1.因計畫道路需使用吳羅漢所有系爭67番地，故將系爭48番地內約300坪無償提供吳羅漢使用。2.除此次計畫道路實施之右側土地及未來預定於東西向實施道路計畫土地外，其餘67番地土地仍為吳羅漢所有。3.無償使用之系爭48番地日後有使用需要時，可與吳羅漢同意之土地進行交換。」，故上開譯文爭議不影響本院審認。本院審酌系爭承諾書內容已明確載明：計劃道路剩餘土地仍歸吳羅漢所有，且日後吳羅漢如有需要，可將無償使用系爭48番地與吳羅漢同意之土地交換，顯見系爭承諾書並無使吳羅漢取得系爭48番地所有權之意思，否則如何能再將系爭48番地收回與吳羅漢同意之另筆土地進行交換？又系爭承諾書如為土地所有權之交換，則衡情亦無須特別載明「無償」提供系爭48番地供吳羅漢使用，故依系爭承諾書「文義」，已足認吳羅漢所有系爭67番地僅係與系爭48番地無償交換使用，並非土地所有權之交換。
⑶系爭67番地於1909年（即明治42年）時，為吳羅漢與吳根分
別共有，應有部分為吳羅漢5/8、吳根3/8，嗣於1938年（昭和13年）間，吳羅漢將應有部分5/8以「繼承」為原因移轉登記予吳淑洲；同年由吳淑洲將應有部分2/8以「賣買」為原因移轉登記予潘瀛洲；另共有人吳根之應有部分3/8所有權於1942年（昭和17年）以繼承為原因移轉登記予梁曾招治等情，業有日治時期之土地登記簿謄本在卷足參（見原審卷一第16頁）。又系爭67番地面積於1935年時原為0.155甲（即一分五厘五毛），於1944年（昭和19年）始因供道路用地使用面積減少而為0.132甲，亦有土地登記資料在卷足參（見原審卷二第91頁）。本院審酌吳羅漢於1935年依系爭承諾書交換使用系爭48番地後，系爭67番地仍於1938年以「繼承」、「賣買」等原因先後移轉登記予吳淑洲、潘瀛洲，顯見吳羅漢並未喪失系爭67番地之所有權，亦足證系爭承諾書僅屬土地使用權之交換，並非所有權之交換。又系爭67番地吳羅漢僅有應有部分5/8所有權，自無權以「具體特定部分土地」用以交換系爭48番地所有權，亦甚明確。
⑷又被上訴人於96年間曾對吳淑洲起訴，請求吳淑洲拆除員林
段48-3、系爭土地上之建物及地上物，嗣雙方於97年12月12日成立訴訟上和解，吳淑洲同意上開土地上之建物、地上物事實上處分權移轉給被上訴人，並由被上訴人自行拆除遷清，吳淑洲並同意將占有土地返還被上訴人，吳淑洲並同意給付被上訴人相當於租金之不當得利新台幣200萬元等情，此有該訴訟上和解筆錄在卷足參（見本院卷二第114至115頁）。本院認若吳淑洲認為吳羅漢依系爭承諾書已取得系爭48番地所有權，豈會同意成立前揭訴訟上和解而同意拆屋還地及給付不當得利金？由吳淑洲成立上開訴訟上和解亦足認吳淑洲亦認其並未取得48-3地號土地及系爭土地之所有權。⑸按臺灣於1895年至1945年為日治時期，有關臺灣土地登記之
要件及效力，自應分別適用當時有效施行於臺灣之習慣法、法理或法律。又臺灣土地登記制度於日治時期分為：⑴舊慣時期（1895年至1905年6月30日）、⑵臺灣土地登記規則適用時期（1905年7月1日至1922年12月31日）、⑶日本民法施行時期（1923年1月1日起至1945年），各階段土地所有權生效要件各有不同，應分別處理之。本件系爭承諾書係於1935年8月27日出具，當時屬於日本民法施行於臺灣之時期，有關土地所有權變動雖係採意思生效主義，土地登記僅為對抗要件，惟本件系爭承諾書僅屬土地「使用權」交換契約，並非土地「所有權」交換契約，系爭承諾書出具人與吳羅漢既無所有權移轉之意思表示合致，自不生所有權移轉因意思表示合致而生效之問題，故本件與前揭土地登記效力問題無涉，上訴人吳春玫屢屢主張日治時期所有權移轉採意思生效主義而主張取得系爭土地所有權，顯有誤會，不足採信。綜上，系爭承諾書僅屬土地使用權交換契約，並非土地所有權交換契約，應堪認定。
㈣按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地，交
付他方使用為對價，而使用他方所有或有權使用之土地，其性質屬於互為租賃關係。又按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第266條第1項前段定有明文。經查：
⑴吳羅漢所有系爭67番地，其後分割出員林段67之1、67之2、
67之4、67之7地號等土地，其中員林段67之1、67之2地號土地之地目均為道，67之2地號土地於36年10月4日即登記為潘瀛洲（應有部分為8分之3）、吳淑洲（應有部分為8分之2）及訴外人梁曾招治（應有部分為8分之3所有，分別於80年10月3日、82年9月14日因徵收而登記為被上訴人所有，然67之
1、67之2地號土地於日據時期（即民國34年以前），距被上訴人徵收上開土地前40餘年，即已闢建為道路使用；又員林鎮公所於78年至79年間已就上開土地辦理徵收，並於80年至82年間因徵收而取得所有權，且員林鎮公所於80年間就67-1、67-2、67-4、67-7地號土地，分別發放補償金（含獎勵金）予潘瀛洲、吳淑洲完畢等情，業為兩造所不爭，顯見則吳羅漢之繼承人即上訴人潘瀛洲、吳淑洲已因徵收而喪失上開土地所有權。
⑵潘瀛洲、吳淑洲既已因徵收而喪失系爭67番地分割出之上開
土地所有權，以致無從再將土地提供予被上訴人使用，此係因不可歸責於兩造之事由而致給付不能，依上開規定，潘瀛洲、吳淑洲免其提供該被徵收之土地予被上訴人使用之義務，而被上訴人亦免其提供系爭土地予渠二人使用之義務，系爭承諾書之土地使用權交換法律關係應認自此終止。從而上訴人先位之訴主張依系爭承諾書而取得系爭土地應有部分所有權，並依民法第767條請求被上訴人辦理所有權移轉登記等情，即屬無據，不應准許。
備位之訴：
㈠按地上權之時效取得，以行使地上權之意思而占有土地為要
件，不能僅憑占有人在他人土地上有合法建築物或其他工作物或竹林之客觀事實，經過一定之期間，認其因時效取得地上權。
㈡本件上訴人主張吳羅漢係基於系爭承諾書而占有使用系爭土
地，則吳羅漢及其繼承人吳淑洲、潘瀛洲顯非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，故上訴人備位之訴主張依民法第772條準用同法第769條規定，請求確認時效取得地上權登記請求權存在，即無理由，不應准許。
綜上所述，本件上訴人潘鑛鑫應受前案判決爭點效所拘束，另
系爭承諾書應屬土地使用權交換契約，故上訴人先位之訴依民法第767條請求被上訴人辦理系爭土地應有部分之所有權移轉登記，為無理由，不應准許；又吳羅漢及其繼承人吳淑洲、潘瀛洲均係基於系爭承諾書而占有使用系爭土地，並非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，故上訴人備位之訴請求確認就系爭土地有「時效取得地上權登記請求權」存在，亦無理由，不應准許，故上訴人變更之訴均應予駁回。又上訴人原審請求業經上訴人訴之變更後而撤回，故本院毋庸對原審判決再予論駁，附此敘明。
本件事證已臻明確，上訴人吳春玫請求傳喚地政人員到庭作證
、上訴人潘鑛鑫請求調取地政早期資料均已無礙於本院前揭審認，自屬不必要證據之調查，應予駁回。另上訴人潘鑛鑫於言詞辯論終結後，具狀請求本院再開辯論，並另行函查員林地政事務所等情，本院認本件事證已臻明確，並無再開辯論之必要，且上訴人潘鑛鑫於準備程序終結，再為證據調查之聲請，依法不應准許，均應併駁回。此外，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件變更之訴均無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 108 年 1 月 30 日