臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重家上字第18號上 訴 人 劉鴻基
謝劉巧溶劉美滿共 同訴訟代理人 蕭棋云律師被 上訴人 劉玲君
劉家宏共 同訴訟代理人 王勝和律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國106年7月20日臺灣苗栗地方法院105年度重家訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於107年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第一、二項應減縮更正如本判決附表三編號 1、2 所示）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審原聲明請求：㈠上訴人丁○○、戊○○○、乙○○（以下合稱上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）應將其所有如附表一（一）所示之土地所有權應有部分，按被上訴人甲○○、丙○○（以下合稱被上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）各2分之1之比例移轉登記予被上訴人；㈡上訴人應將應將附表一（二）所示之未辦保存登記建物之事實上處分權，按被上訴人各2分之1比例讓與被上訴人。經原審判決被上訴人一部勝訴【如附表二（一）、附表二（二）所示】、一部敗訴，上開敗訴部分未據被上訴人聲明不服，業已判決確定，非本院審理範圍，不予贅述。上訴人對於不利於己部分提起上訴後，被上訴人於民國106年12月28日本院審理中，減縮聲明為如附表（一）「上訴人三人應移轉登記予被上訴人二人之應有部分」欄及附表（二）「上訴人三人應將事實上處分權讓與被上訴人2人之比例」欄所載（本院卷第64頁反面至第66頁正面），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)被繼承人劉敏仔（下稱劉敏仔）因早年結婚未有子嗣，曾收養被上訴人之母劉秀珠（下稱劉秀珠）為養女，惟於97年6月30日雙方合意終止收養關係。劉敏仔於102年11月26日預立代筆遺囑（以下稱系爭遺囑），表明將其所有如附表一
（一）、（二）所示之不動產遺贈予被上訴人丙○○、甲○○各2分之1。劉敏仔於104年9月4日死亡，留有如附表一（一）至（四）之遺產，上訴人為被上訴人之繼承人，竟違背系爭遺囑之意旨，而於104年11月25日將如附表一（一）所示之土地辦理繼承登記後，連同附表一（二）所示之房屋占為己有，甚至更欲將附表一（一）編號4之土地贈與第三人，經被上訴人向苗栗縣竹南地政事務所聲明異議而中止。爰依遺贈之法律關係提起本訴，並聲明求為命上訴人：㈠應將其所有如附表一（一）所示之土地所有權應有部分，按該附表「上訴人三人應移轉登記予被上訴人二人之應有部分」欄所載之比例移轉登記予被上訴人；㈡應將附表二（二）所示之未辦保存登記建物之事實上處分權，按該附表「上訴人三人應移轉登記予被上訴人2人之比例」欄所載之比例讓與被上訴人之判決（被上訴人原審請求逾上開聲明部分，非本院審理範圍，詳如「程序方面」所述）。
二、上訴人則抗辯：
(一)系爭遺囑不合民法第1194條規定之代筆遺囑要件（下稱法定要式），應為無效：
依見證人張昌家、張原誌、張黃美麗（下稱張昌家等3人）之證述可知，系爭代筆遺囑之見證人，實係由張昌家所指定，而非由劉敏仔所指定，不符「由遺囑人指定三人以上之見證人」之法定要式要件；又見證人張原誌於代筆人兼見證人張昌家在家中製作系爭遺囑時並未在場，見證人張黃美麗未全程在場聆聽，不符合劉敏仔須在三位見證人面前口述系爭遺囑意旨後，再由張昌家筆記內容之法定要式；張昌家等3人前往法院公證處辦理系爭遺囑認證之過程，張原誌亦有中途離場之情形，非始終親自在場與聞其事，與法定要式不符；由3位證人所述，亦足證劉敏仔當日確實未口述系爭遺囑，反而係由公證人或張昌家代為宣讀；又劉敏仔當時既屬意識清楚，可自由陳述，自無任何不得親自口述遺囑要旨之情事，卻未口述遺囑要旨，與「遺囑人口述遺囑意旨」之法定要式不符。本件筆記係於認證前數日所為、而宣讀與講解為法院公證處公證人認證當日所為，分別於不同日期分別為之，不符合法定要式。系爭遺囑縱經公證人在3位見證人與劉敏仔面前宣讀（假設語氣，上訴人否認公證人講解宣讀時見證人3人均有始終在場），惟依公證人羅敏文之證述，自始未提及自己有在認證過程中講解、宣讀系爭代筆遺囑之內容，至多僅有詢問是否為劉敏仔之真意，況民法第1194條規定乃係要求見證人中代筆之人，應於遺囑人於3人以上見證人面前口述遺囑意旨當下即筆記、宣讀、講解完畢，始謂適法，並無公證人講解宣讀之規定，更不得執此代替見證人中一人之講解宣讀之要式行為，故公證人既非系爭遺囑之見證人中之代筆人，縱其有講解宣讀之行為，仍與民法第1194條規定不符，綜上，系爭遺囑應為無效。
(二)退而言之，縱認系爭遺囑有效，惟其內容已侵害上訴人之特留分，上訴人已行使特留分扣減權，劉敏仔依系爭遺囑之遺贈，於侵害上訴人特留分範圍失效力等語置辯，並聲明駁回駁回被上訴人於原審之之訴。
三、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴（被上訴人對於敗訴部分未據聲明不服，已告確定），上訴聲明為：㈠原判決除減縮部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第66頁反面至第67頁正面、第69頁反面）：
(一)劉敏仔曾收養被上訴人之母劉秀珠，然雙方於97年6月30日合意終止收養關係。
(二)劉敏仔於104年9月4日死亡，留有如原判決附表一所示之遺產。
(三)對於如附表一（一）、（二）、（三）所示不動產之價值，兩造同意以上開附表所載即財政部中區國稅局所核定之價額為準。
(四)上訴人為劉敏仔之兄弟姊妹，依民法1138條、1144條規定，其3人之應繼分各3分之1，依民法第1223條第4款規定，其3人特留分各為9分之1。
(五)上訴人已表示以105年9月12日反訴起訴狀之送達對被上訴人行使扣減權之意思表示（嗣後撤回反訴），被上訴人已收受該書狀，並同意上訴人3人行使扣減權。
(六)劉敏仔遺有如附表一所示之遺產，遺產數額之數額為35,852,308元，上訴人3人墊付之遺產稅為1,884,447元，喪葬費用為384,103元。
(七)劉敏仔曾於102年11月26日至原法院公證處，由公證人羅敏文辦理遺囑認證（102年度苗院認字第000000000號）。
五、本院得心證之理由：
(一)劉敏仔因早年結婚未生子嗣，收養被上訴人之母劉秀珠為養女，惟雙方於97年6月30日合意終止收養關係。劉敏仔於104年9月4日死亡，留有如附表一所示之遺產，上訴人為劉敏仔之兄弟姐妹，上訴人已辦妥繼承登記及遺產分割等情，為兩造所不爭執，並有除戶謄本、繼承系統表、遺產稅繳清證明書、土地謄本各 1 份在卷足參，堪信為真實。
(二)上訴人主張系爭遺囑係由張昌家代筆，遺囑所載之內容為：本人與夫劉金儀婚後並無生育子女，曾收養劉秀珠為養女，劉秀珠有子女3人，次男丙○○及長女甲○○約定從劉姓，應傳續劉家香火，為此本人所有如附表一（一）、（二）所示之不動產願意遺贈給丙○○、甲○○各2分之1等語，並記載見證人兼代筆人為張昌家，另有見證人張黃美麗、張原誌（以下合稱張黃美麗等2人）；並經立遺囑人劉敏仔及見證人張昌家等3人於102年11月26日至原法院公證處由公證人羅敏文做遺囑認證，並由劉敏仔及見證人3人在遺囑上簽名；劉敏仔於遺囑作成及認證當時意識清楚，能自主表達，陳述能力正常，且尚能騎機車等情，業據證人張昌家等3人及羅敏文於原審證述屬實（原審卷二第46、48、44、40頁反面、卷三第53頁反面），並有原法院102苗院認001492號認證書及遺囑1份在卷可憑，復為上訴人所不爭執，且上訴人於本院已表明不爭執系爭遺囑之真正，僅爭執是否發生代筆遺囑之效力。被上訴人上開主張，堪認屬實。
(三)系爭遺囑與民法1194條規定之法定要式相符，發生代筆遺囑之效力：
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。可知代筆遺囑係要式行為，需符合民法1194條所定之要件，始生效力。
⒉查劉敏仔找證人即代書張昌家協助處理本件遺囑事宜，迄至
102年11月26日在原法院公證處由公證人羅敏文做遺囑認證之過程，經證人證述如下：
⑴證人張昌家於原審證稱：伊是代書，劉敏仔經地政士公會介
紹伊，表明想要把財產贈與給被上訴人，找伊寫遺囑，伊跟劉敏仔說要去找律師寫遺囑，劉敏仔表示律師很貴，希望伊幫忙把財產遺贈給被上訴人。伊跟劉敏仔提到有特留分的問題，因為劉敏仔有兄弟姊妹可以繼承，劉敏仔表示特留分給兄弟姊妹，大家有分到就好。伊跟劉敏仔說，要寫遺囑，一定要到法院去公證或是認證。伊是到法院的前幾天，照著劉敏仔講給伊聽的內容，擬了草稿，想說到公證處，公證人會幫忙打成文字並做公證，伊寫完這份遺囑後，還有再唸一次給劉敏仔聽，再次確認這份遺囑的內容是她要求的內容，劉敏仔一定要親自口述過遺囑的內容，伊才有辦法寫遺囑，那時劉敏仔還會騎機車，身體狀況還很好。認證那天劉敏仔騎著機車到伊家裡來，因為公證要有 3 個見證人，伊本來跟劉敏仔說請其去找親友當見證人，若找不到，伊再當她的見證人，因為劉敏仔一直向伊表示希望伊幫忙完成她的心願，所以伊就要伊兒子跟太太一起來當見證人，到了公證處後，伊先進去跟公證人講一下要辦理的事情，公證人表示公證、認證不能用打字的，所以就用伊寫的這份遺囑來做認證。當天在外面等的時候，有在長桌跟劉敏仔再次確認遺囑的內容，當時伊、張黃美麗跟張原誌及劉敏仔都在場，張原誌可能因為接聽電話，而沒有一直在旁。輪到劉敏仔的時候，公證人詢問本人有沒有來，公證人說人太多，不能一次全部進來，叫見證人先出去，她單獨先跟劉敏仔確認遺囑內容後，才叫見證人都進去，劉敏仔有在公證人及見證人前陳述這些財產都要遺贈予被上訴人，而且有跟公證人說她的現金也要寫進遺囑裡面遺贈與被上訴人，公證人有跟劉敏仔說現金不能寫進遺囑，因為劉敏仔往生後，若現金有變動，可能有爭執。公證人跟伊念遺囑給劉敏仔聽，詢問劉敏仔內容是否正確。公證人並當場有在伊、劉敏仔及其他見證人面前宣讀、講解遺囑內容，但伊坐在劉敏仔旁邊，也擔心會有弄錯的情形，伊亦有在旁跟劉敏仔覆誦、講解遺囑內容，向其確認遺囑的內容，其後，伊等3名見證人在遺囑上簽名。直到簽名、結束，伊和張黃美麗、張原誌都沒有離開過等語（原審卷二第45-48頁，原審卷三第69-71頁）。
⑵證人張黃美麗於原審證稱：劉敏仔來找張昌家寫遺囑，張昌
家叫劉敏仔去找律師，因為劉敏仔很省，捨不得找律師，所以請張昌家好人做到底，幫忙寫遺囑外，並找伊和兒子張原誌當見證人。遺囑是要到法院前幾天，劉敏仔到伊家裡向張昌家說哪幾塊地要給被上訴人，張昌家照著劉敏仔講的寫下來，伊有在現場，但是聽的不是很懂，所以就沒有一直在場聽。伊在遺囑上簽名是在法院公證處簽署。那天在法院公證處，張昌家坐在公證處外面等時，有唸遺囑內容給劉敏仔聽，這份遺囑內容，確實是劉敏仔的意思，要將財產分配給被上訴人。當時劉敏仔的意識狀況清楚，還會騎機車。張原誌有帶1個小孩來法院，所以可能跑來跑去，有無在場聽，那麼久了，伊也不是很確定，公證人後來也有唸給劉敏仔聽，記得劉敏仔還有說她的錢也要給被上訴人，公證人說錢的部分沒有辦法列入遺囑當中。劉敏仔沒有唸過什麼書，在公證處時，應該沒有親自唸過該份遺囑，但是有表示要如何處理她的遺產等語（原審卷二第43頁至44頁反面）。
⑶證人張原誌於原審證稱：系爭遺囑係由張家昌代筆，先在代
書事務所寫好，再將該遺囑帶到法院公證處，當天在法院公證時伊才看到劉敏仔本人。遺囑是在法院見證的，當天劉敏仔的意識狀況很正常。跟她講話她也聽得懂，其是要把土地跟房子給被上訴人，本來劉敏仔也要把現金給被上訴人，但是公證人表示現金不能列入遺囑公證。公證人有跟劉敏仔解說遺囑的內容，伊有當場見證劉敏仔要把自己的遺產遺贈給被上訴人。因劉敏仔要找見證人找不到，當天伊在家，劉敏仔就拜託伊當見證人。公證人一開始有跟劉敏仔講述遺囑內容，那時，伊和父母在外面等，後來進去後，公證人有再一次將遺囑內容唸給劉敏仔聽，劉敏仔有確認是她的真意之後，伊和父母在遺囑上簽名見證。伊沒有看到或聽到劉敏仔有唸遺囑，伊也不知道劉敏仔是否識字，且公證人跟劉敏仔有段時間在一起，那時伊與父母是不在場的，從公證開始到伊等3人簽名，約費時1、2小時等語（原審卷二第40頁至43頁）。
⑷證人即原法院公證人羅敏文於原審證稱：劉敏仔到公證處時
，陳述能力正常，本件原本就是代筆遺囑的認證，因為他們來的時候，人很多，因此伊先在公證處內與劉敏仔確認遺囑內容是否符合其意思，當時及後來見證人進到公證處後，伊都有詢問劉敏仔：你的遺產要怎麼分配？要分配給誰？其雖然沒有整篇逐字宣讀遺囑，但確實二次都有提到她的財產要給被上訴人，因為劉敏仔要給財產的人不是繼承人，所以一定要由她自己講要給誰，而且戶籍資料中並沒有被上訴人，所以伊有再次確認劉敏仔是要把財產給被上訴人，本件有侵害到繼承人的特留分，所以特別有提到繼承人可能會行使扣減權的問題，由於這份遺囑是劉敏仔拿到公證處的，最初僅和其洽談是為了要確認遺囑確實符合其真意，第二次請見證人、代筆人進入公證處時，才進行代筆遺囑的法定要式，雖然劉敏仔沒有逐筆將財產說出來，但是還是有將遺囑內之財產遺贈與被上訴人之意旨在見證人前陳述，在這個過程中，見證人張昌家、張黃美麗、張原誌始終在場，並見聞劉敏仔說要將財產遺贈與被上訴人，伊並有將9筆財產逐筆詢問劉敏仔是否要遺贈與被上訴人等語（原審卷三第53頁至56頁反面）。
⒊綜觀上開4位證人之證詞，可知系爭遺囑係劉敏仔於102年11
月26日至法院公證處認證幾日前，至代筆人張昌家之住所，口述遺囑意旨，由代筆人張昌家筆記，並於辦理認證當天，由劉敏仔將上開張昌家代筆之遺囑提供予公證人，公證人先以系爭遺囑向劉敏仔確認真意，見證人張昌家等3人則先在外面等候，其後公證人再請張昌家等3人亦進入公證人認證處所，於張昌家等3人之面前，公證人再次詢問劉敏仔遺囑意旨，經劉敏仔陳述後，公證人並宣讀、講解遺囑內容，代筆人張昌家亦有在劉敏仔旁邊覆誦、講解，經劉敏仔認可後，劉敏仔及見證人再於遺囑後簽名，並完成遺囑之認證，於上開遺囑認證過程，公證人、劉敏仔、見證人3人均全程始終在場等情，堪以認定。張昌家既亦在劉敏仔旁邊覆誦、講解遺囑，全體見證人均在場與聞，張昌家之覆誦亦與「宣讀」相當，故應認本件代筆遺囑已符合民法第1194條規定之法定要式，已發生代筆遺囑之效力。
⒋上訴人以下列事由抗辯系爭遺囑不符合代筆遺囑之法定要式，應屬無效云云，尚不足採。茲分別說明之：
⑴上訴人抗辯由證人即見證人兼代筆人張昌家於原審所證稱：
伊本來跟劉敏仔說請其去找親友當見證人，若其找不到，伊再當她的見證人，因為劉敏仔一直向伊表示希望伊幫忙完成她的心願，所以伊就要伊兒子跟太太一起來當見證人云云（原審卷二第46頁）；及證人張原誌於原審證稱：直至到法院辦理認證時才見到劉敏仔等情（原審卷二第41頁反面），可知系爭遺囑之見證人實係由張昌家所指定，而非由劉敏仔所指定云云。惟查：證人張原誌於原審已有證稱：於法院認證當日「劉敏仔就拜託我當見證人」（原審卷二第41頁）、「事後她(劉敏仔）有拿2000給我」等語（原審卷二第42頁）；證人張黃美麗並證稱：「…因為被繼承人很省，捨不得找律師，所以叫我先生好人做到底幫忙寫遺囑外，並找我們當見證人」等語（原審卷二第43頁反面）；及證人張昌家於原審證稱：「因為劉敏仔一直跟我表示希望我們幫忙完成她的心願，所以就要我兒子跟太太一起過來當證人…」等語（原審卷二第46頁），其意乃是張昌家受劉敏仔委託幫忙尋找兩位見證人。衡情，劉敏仔當時既意識清楚，先找張昌家代筆，並請張昌家協助找見證人，且其後於認證當日會同見證人張昌家等3人，共同在法院公證處完成系爭遺囑之認證，堪認劉敏仔已同意指定張昌家等3人為見證人，尚不能因見證人張黃美麗等2人是由張昌家協助尋找，即認並非劉敏仔所指定。至於上訴人所引用之本院104年重家上字第1號判決，其事實乃因被繼承人失智，無遺囑能力，無法指定見證人，與本件立遺囑人劉敏仔意識清楚之情況不同。是上訴人主張本件見證人非劉敏仔指定，不符法定要式云云，應不可採。⑵上訴人抗辯由前述各證人之證述內容可知劉敏仔並未自為口
述遺囑云云。惟按民法1194條規定稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之（最高法院97年度台抗字第645號民事判決意旨可資參照）。可知所謂遺囑人口述，仍係以與遺囑人真意相符合為前提，而非拘泥於遺囑人逐字、逐句口述為要件。又代筆遺囑乃因立遺囑人不識字或識字不多無法親自書寫，故委託見證人中之一人代筆，但為確保立遺囑人在意識清醒之情況下出於真意所立遺囑，故必須由立遺囑人「口述」遺囑意旨。惟「口述」並非由立遺囑人照著代筆人書寫完成之遺囑，一字不漏的唸出來，而是立遺囑人在見證人面前口頭表達其遺囑之分配方式即可。查本件依4位證人之證詞，可知劉敏仔雖非就遺囑內容，一字不漏的完整唸出來，然其確已在公證人及3位見證人面前，口頭表達其要將遺囑所定之財產遺贈予被上訴人，應認被繼承人在公證人、代筆人兼見證人張昌家、及見證人張黃美麗等2人之前確有口述遺囑。
⑶上訴人又抗辯依證人之證言，可知見證人張黃美麗等2人於
代筆人在家中書寫遺囑時，或認證當日初至原法院公證處，代筆人向劉敏仔說明遺囑內容或公證人單獨向劉敏仔確認遺囑真意時並未始終在場，故不符見證人應始終在場之要件云云。然公證人羅敏文於原審證稱：「（該份遺囑的見證人張黃美麗、張原誌在整個進行認證的程序，是否始終在場？）有，我們是壹個大辦公桌，有壹張大桌子，有3到4張椅子，若是代筆遺囑，一定會讓他們坐著，始終在場。」、「（見證人張原誌有無看到劉敏仔口述遺囑內容？）辦理認證時，他們都在場，劉敏仔有說要將財產給甲○○、丙○○時，三個見證人確實在場。」等語，亦與證人張昌家、張原誌所證稱公證人要求其3人進入後，公證人進行遺囑認證至完成過程，其3人與劉敏仔均始終在場等語相符，應堪採信。則公證人進行劉敏仔之遺囑認證時，同時進行代筆遺囑之要式行為，3位見證人既同時全程在場，親自與聞其事，得為劉敏仔遺囑真意之證明及簽名於遺囑之上，並無中途離開，自足以確保遺囑內容不違立遺囑人之真意。至於上訴人所稱在上開認證及見證之前，代筆人張昌家在家中為劉敏仔代筆遺囑之時，及在法院認證當日，見證人3人在外面等候之時，見證人張黃美麗等2人固未全程在場，自不影響本件代筆遺囑之效力。
⑷上訴人復抗辯代筆人張昌家筆記遺囑與嗣後到法院公證處宣
讀、講解並非同一天，不符法定要式云云。惟查，劉敏仔係將事前由張昌家代筆製作之遺囑交付予公證人，且公證人在劉敏仔及見證人3人面前進行認證時，已詢問劉敏仔立遺囑之真意，經劉敏仔當場口述表明，而得確認張昌家代筆之該紙遺囑與其遺囑意旨相符，且當場除公證人宣讀、講解遺囑內容，向劉敏仔確認其意旨外，張昌家並再一次跟劉敏仔覆誦（宣讀）、講解、確認遺囑的內容，而由全體見證人全程親自見聞，見證該份代筆之遺囑確係遺囑人劉敏仔之真意，並無理解錯誤或誤繕之情事，其後始由劉敏仔及見證人3人簽名，應認已符合代筆遺囑之要件，自不應拘泥於該紙遺囑非當場由代筆人兼見證人製作，即否認本件代筆遺囑之效力。
⑸上訴人再抗辯民法第1194條規定乃係要求見證人中代筆之人
，應於遺囑人於三人以上見證人面前口述遺囑意旨當下即筆記、宣讀、講解完畢，始謂適法，並無公證人講解宣讀之規定，更不得執此代替見證人中一人之講解宣讀之要式行為，故公證人既非系爭遺囑之見證人中之代筆人，縱其有講解、宣讀之行為，仍與上開規定不符云云。惟按民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人了解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意（最高法院105年度台簡上字第36號民事判決可資參照）。本件依前揭認定之事實可知，當3位見證人及被繼承人均在公證人面前時，除了公證人有宣讀、解說遺囑內容，向其確認遺囑內容，張昌家亦有在被繼承人旁邊覆誦（符合「宣讀」情形）、講解、確認遺囑的內容，與上開規定並無不符。
⒌綜上，本件遺囑之作成，已踐行民法第1194條規定之各項要
件，足以確保遺囑人劉敏仔之真意，應認已生代筆遺囑之效力。
(四)按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈債額比例扣減，民法第1187條、第1224條、第1225條分別定有明文。查上訴人已就劉敏仔如附表一（一）、（三）之遺產中之土地辦理繼承登記，並為遺產分割登記，本件遺囑既為有效，被上訴人即得請求上訴人履行遺贈。又上訴人3人之特留分各為9分之1，如因劉敏仔所為之遺贈，致上訴人應得之數不足者，自得行使扣減權。又劉敏仔遺有如附表一所示之遺產，遺產數額之數額為35,852,308元，上訴人3人墊付之遺產稅為1,884,447元，喪葬費用為384,103元，均為兩造所不爭執（本院卷第66頁反面），堪以採信。劉敏仔之遺產數額扣除喪葬費用及遺產稅之共益費用後，應繼財產為33,583,758元（35,852,308元-1,884,447元-384,103元=33,583,758元），上訴人3人之特留分數額合計應為11,194,586元（33,583,758元÷9×3=11,194,586元）。因附表一（四）之存款，扣除上訴人支付之喪葬費及遺產稅後剩餘712,849元（計算式：2,981,399元-1,884,447元-384,103元=712,849元），再加上附表一
（三）未遺贈之不動產，合計為1,190,556元（712,849元+477,707元=1,190,556元），則上訴人3人之特留分數額合計不足10,004,030元（計算式：11,194,586元-1,190,556元=10,004,030元），上訴人行使特留分扣減權之意思表示後，劉敏仔以系爭遺囑遺贈如附表一（一）、（二）之不動產予被上訴人，於侵害上訴人特留分之部分即失效力。是，上訴人3人行使扣減權後應移轉予被上訴人2人之數額，即附表一
（一）、（二）遺贈之財產數額32,393,202元，減去扣減數額10,004,030元，剩餘22,389,172元（計算式：32,216,802元+176,400元-10,004,030元= 22,389,172元），則上訴人3人應各將如附表一（一）、（二）所示之不動產分別移轉按3, 455.8442/30,000（計算式：22,389,172/32,393,202÷2÷3 =3,455.8442/30,000，小數點4位後四捨五入）比例計算之所有權或事實上處分權予被上訴人2人，分別如附表一
（一）、（二）所示。被上訴人並於本院主張就上開計算比例之分數其中之分子捨去小數點以後之數字，以3,455/30,000計算，未逾其得請求之範圍，自應准許。是被上訴人請求上訴人就附表一（一）、（二）所示之不動產依附表一（一）、（二）所示之比例移轉登記或讓與事實上之處分權予被上訴人2人之部分為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人於本院減縮訴之聲明後，依遺贈之法律關係，請求上訴人3人將如附表一（一）所示土地，各依附表一（一）之「上訴人三人應移轉登記予被上訴人二人之應有部分」欄所示之應有部分移轉登記予被上訴人2人；及將如附表一（二）所示未保存登記建物事實上之處分權，各依附表一（二）之「上訴人三人應將事實上處分權讓與被上訴人2人之比例」欄所示之比例讓與被上訴人2人，核屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又因被上訴人已減縮其訴之聲明，爰將原判決主文第一、二項減縮更正如本判決主文第一項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
家事法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 107 年 3 月 27 日附表一：被繼承人之遺產
（一）遺贈之土地：32,216,802元┌──┬──────┬──────┬─────────────┐│編號│遺產項目 │權利範圍 │上訴人三人應移轉登記予被上││ │ ├──────┤訴人二人之應有部分 ││ │ │核定價值 │ │├──┼──────┼──────┼─────────────┤│1 │苗栗縣○○鎮│8 分之1 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │○○段000地 │ │ 應各將其應有部分3455/240││ │號 ├──────┤ ,000移轉登記予甲○○。 ││ │ │664,997 元 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │ │ │ 應各將其應有部分3455/240││ │ │ │ ,000移轉登記予丙○○。 │├──┼──────┼──────┼─────────────┤│2 │苗栗縣○○鎮│16分之1 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │○○段0000地│ │ 應各將其應有部分3455/480││ │號 ├──────┤ ,000移轉登記予甲○○。 ││ │ │84,253元 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │ │ │ 應各將其應有部分3455/480││ │ │ │ ,000移轉登記予丙○○。 │├──┼──────┼──────┼─────────────┤│3 │苗栗縣○○鎮│16分之1 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │○○段0000號│ │ 應各將其應有部分3455/480││ │ ├──────┤ ,000移轉登記予甲○○。 ││ │ │571,973 元 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │ │ │ 應各將其應有部分3455/480││ │ │ │ ,000移轉登記予丙○○。 │├──┼──────┼──────┼─────────────┤│4 │苗栗縣○○鎮│429 分之221 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │○○段00地號│ │ 應各將其應有部分7635/128││ │ ├──────┤ ,700移轉登記予甲○○。 ││ │ │9,310,581 元│丁○○、戊○○○、乙○○││ │ │ │ 應各將其應有部分7635/128││ │ │ │ ,700移轉登記予丙○○。 │├──┼──────┼──────┼─────────────┤│5 │苗栗縣○○鎮│4 分之1 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │○○段00地號│ │ 應各將其應有部分3455/120││ │ ├──────┤ ,000移轉登記予甲○○。 ││ │ │2,800,507 元│丁○○、戊○○○、乙○○││ │ │ │ 應各將其應有部分3455/120││ │ │ │ ,000移轉登記予丙○○。 │├──┼──────┼──────┼─────────────┤│6 │苗栗縣○○鎮│全部 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │○○段00地號│ │ 應各將其應有部分3455/30 ││ │ ├──────┤ ,000移轉登記予甲○○。 ││ │ │344,022元 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │ │ │ 應各將其應有部分3455/30 ││ │ │ │ ,000移轉登記予丙○○。 │├──┼──────┼──────┼─────────────┤│7 │苗栗縣○○鎮│全部 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │○○段000地 │ │ 應各將其應有部分3455/30 ││ │號 ├──────┤ ,000移轉登記予甲○○。 ││ │ │7,276,940 元│丁○○、戊○○○、乙○○││ │ │ │ 應各將其應有部分3455/30 ││ │ │ │ ,000移轉登記予丙○○。 │├──┼──────┼──────┼─────────────┤│8 │苗栗縣○○鎮│全部 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │○○段000地 │ │ 應各將其應有部分3455/30 ││ │號 ├──────┤ ,000移轉登記予甲○○。 ││ │ │11,163,529元│丁○○、戊○○○、乙○○││ │ │ │ 應各將其應有部分3455/30 ││ │ │ │ ,000移轉登記予丙○○。 │└──┴──────┴──────┴─────────────┘
（二）遺贈未保存登記之房屋：176,400元┌──┬──────┬──────┬─────────────┐│編號│遺產項目 │權利範圍及核│上訴人三人應將事實上處分權││ │ ├──────┤讓與被上訴人 2 人之比例 ││ │ │核定價值 │ │├──┼──────┼──────┼─────────────┤│1 │門牌號碼：苗│全部 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │栗縣○○鎮○│ │ 應各將事實上處分權3455/3││ │○里 5 鄰 00├──────┤ 0,000 讓與甲○○。 ││ │號（已改編為│176,400元 │丁○○、戊○○○、乙○○││ │00 之 0 號）│ │ 應各將事實上處分權3455/3││ │之未保存登記│ │ 0,000 讓與丙○○。 ││ │之房屋（如附│ │ ││ │圖所示） │ │ │└──┴──────┴──────┴─────────────┘
（三）未遺贈之土地：477,707 元┌──┬─────────┬──────┬──────────┐│編號│遺產項目 │權利範圍及核│備註 ││ │ │定價值 │ ││ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────────┤│1 │ 苗栗縣○○鎮○○ │4分之1 │未遺贈 ││ │ 0000地號 │477,707 元 │ │└──┴─────────┴──────┴──────────┘
（四）未遺贈之存款：2,981,399元┌──┬────────────────────┬──────┐│編號│遺產項目 │金額 │├──┼────────────────────┼──────┤│1 │郵局（局號：000000-0、帳號：0000000） │58,573 元 │├──┼────────────────────┼──────┤│2 │郵局（局號：000000-0、帳號：000000000） │1,000,000元 │├──┼────────────────────┼──────┤│3 │郵局（局號：000000-0、帳號：000000000） │200,000元 │├──┼────────────────────┼──────┤│4 │郵局（局號：000000-0、帳號：000000000） │800,000元 │├──┼────────────────────┼──────┤│5 │○○鎮農會（帳號：00000000000000 ） │236,825元 │├──┼────────────────────┼──────┤│6 │○○銀行（活儲帳號：000000000000 號 │686,001元 │└──┴────────────────────┴──────┘附表二【原審判決主文第一、二項內容】：
（一）遺贈之土地：32,216,802元：┌──┬─────────┬──────┬─────────────┐│編號│遺產項目 │權利範圍及核│上訴人 3 人應移轉登記予被 ││ │ │定價值 │上訴人 2 人之應有部分 │├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│1 │苗栗縣○○鎮○○段│8 分之1 │丁○○、戊○○○、乙○○應││ │000地號 │ │連帶將應有部分按甲○○、丙││ │ ├──────┤○○各3,455.8442/80000移轉││ │ │664,997 元 │登記予甲○○、丙○○ 2 人 ││ │ │ │。 │├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│2 │苗栗縣○○鎮○○段│16分之1 │丁○○、戊○○○、乙○○應││ │0000地號 │ │連帶將應有部分按甲○○、丙││ │ ├──────┤○○各3,455.8442/160,000移││ │ │84,253元 │轉登記予甲○○、丙○○ 2 ││ │ │ │人。 │├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│3 │苗栗縣○○鎮○○段│16分之1 │丁○○、戊○○○、乙○○應││ │0000號 │ │連帶將應有部分按甲○○、丙││ │ ├──────┤○○各3,455.8442/160,000移││ │ │571,973 元 │轉登記予甲○○、丙○○ 2人││ │ │ │。 │├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│4 │苗栗縣○○鎮○○段│429 分之221 │丁○○、戊○○○、乙○○應││ │00地號 │ │連帶將應有部分按甲○○、丙││ │ ├──────┤○○各 763,741.5682/4290, ││ │ │9,310,581 元│000移轉登記予甲○○、丙○ ││ │ │ │○ 2 人。 │├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│5 │苗栗縣○○鎮○○段│4 分之1 │丁○○、戊○○○、乙○○應││ │00地號 │ │連帶將應有部分按甲○○、丙││ │ ├──────┤○○各3,455.8442/40,000移 ││ │ │2,800,507 元│轉登記予甲○○、丙○○ 2人││ │ │ │。 │├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│6 │苗栗縣○○鎮○○段│全部 │丁○○、戊○○○、乙○○應││ │00地號 │ │連帶將應有部分按甲○○、丙││ │ ├──────┤○○各3,455.8442/10,000移 ││ │ │344,022元 │轉登記予甲○○、丙○○ 2 ││ │ │ │人。 │├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│7 │苗栗縣○○鎮○○段│全部 │丁○○、戊○○○、乙○○應││ │000地號 │ │連帶將應有部分按甲○○、丙││ │ ├──────┤○○各3,455.8442/10,000移 ││ │ │7,276,940 元│轉登記予甲○○、丙○○ 2人││ │ │ │。 │├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│8 │苗栗縣○○鎮○○段│全部 │丁○○、戊○○○、乙○○應││ │000地號 │ │連帶將應有部分按甲○○、丙││ │ ├──────┤○○各3,455.8442/10,000移 ││ │ │11,163,529元│轉登記予甲○○、丙○○ 2人││ │ │ │。 │└──┴─────────┴──────┴─────────────┘
（二）遺贈未保存登記之房屋：176,400元┌──┬─────────┬──────┬─────────────┐│編號│遺產項目 │權利範圍及核│上訴人三人應移轉登記予被上││ │ │定價值 │訴人 2 人之比例 │├──┼─────────┼──────┼─────────────┤│1 │門牌號碼：苗栗縣○│全部176,400 │劉鴻基、謝劉巧溶、劉美滿應││ │○鎮○○里0 鄰00號│元 │連帶將事實上之處分權按甲○││ │之未保存登記之房屋│ │○、丙○○各 3455.8422/10,││ │（如附圖所示） │ │000 之比例讓與甲○○、丙○││ │ │ │○ 2 人。 │└──┴─────────┴──────┴─────────────┘附表三：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│減縮更正後之判決主文 │├──┼────┬──────────────────────┤│1 │第一項 │ 丁○○、戊○○○、乙○○應各將其所有如本判 ││ │ │ 決附表一（一）所示之土地，依本判決附表一 ││ │ │ （一）之「上訴人三人應移轉登記予被上訴人二 ││ │ │ 人之應有部分」欄所示之應有部分移轉登記予甲 ││ │ │ ○○、丙○○。 │├──┼────┼──────────────────────┤│2 │第二項 │ 丁○○、戊○○○、乙○○應各將如本判決附表 ││ │ │ 一（二）所示之未保存登記建物事實上之處分權 ││ │ │ 按如本判決附表一（二）之「上訴人三人應讓與 ││ │ │ 事實上處分權予被上訴人 2 人之比例」欄所示之││ │ │ 比例讓與甲○○、丙○○。 │└──┴────┴──────────────────────┘