臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重家上字第24號上 訴 人 賴宏信訴訟代理人 陳惠玲律師
劉建成律師複 代理 人 林暘鈞律師
王沐蘭被 上訴 人 賴俊源訴訟代理人 吳光陸律師複 代理 人 郭乃瑩律師上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於民國106年9月29日臺灣臺中地方法院106年度重家訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於107年11月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。民法第1146條定有明文。本件被上訴人主張兩造於另案分割遺產事件中伊始知悉系爭土地已於民國102年11月14日、103年7月15日為上訴人以贈與為原因，移轉登記予上訴人名下，伊繼承權被侵害，提起本件回復繼承權訴訟，有原法院105年度重家訴字第7號裁定附卷可稽（現裁定停止訴訟中），且為上訴人所不爭（見本院卷第111頁背面），是被上訴人自知悉被侵害時起，於105年10月5日提起本件訴訟，有蓋有法院戳記日期之起訴狀在卷可按（見原審卷第1頁），尚未逾2年除斥期間，先予敘明。
二、被上訴人主張：坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地（面積：547㎡、權利範圍：全部）及同段22-164地號土地（面積：72㎡、權利範圍：全部）為兩造之父賴懋樺所有，上開2筆土地分別於民國103年7月15日以同年6月5日贈與、102年11月14日以同年10月21日贈與，由賴懋樺移轉登記予上訴人。因賴懋樺自98年10月6日即經中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）診斷有續發性巴金森病態、癲癇、老年性痴呆症，併有譫妄、失憶，在兩造另案原法院105年度重家訴字第7號分割遺產案件中，中國附醫105年8月17日函指明賴懋樺患有陳舊性腦中風之病史，102年1月23日出院時，意識維持在失智狀況，103年2月8日及同年10月11日住院期間，意識已呈現不清楚狀態，則上開2筆土地以贈與為由之移轉，不僅賴懋樺不可能為贈與、移轉，且因無意思能力，依民法第75條規定，其意思表示無效，則贈與之債權行為與移轉之物權行為均無效，是上訴人雖經登記為所有權人，亦應無效，上訴人應回復原狀，塗銷其所有權登記。賴懋樺業於103年11月11日死亡，兩造，及訴外人賴玄敏、賴冬芬、賴玥瑂（下稱賴玄敏等3人）為其繼承人，上開2筆土地移轉與上訴人行為既屬無效，該2筆土地應屬賴懋樺之遺產，而由賴懋樺之全體繼承人繼承，爰依民法第1146條第1項之規定，提起本訴等情，並於原審聲明：上訴人應將系爭2筆土地所有權登記塗銷，回復登記為被繼承人賴懋樺所有。
二、上訴人則以：賴懋樺於102年10月21日及103年6月5日間因插鼻胃管、老年性癡呆等症狀，而有口語表達能力稍差、記憶疏漏等腦力退化現象，但尚可言語詢問、點頭示意、按指印等，足徵賴懋樺顯非欠缺或喪失意思能力之人，且依據中國附醫所出具之病歷等，賴懋樺之病症並未達完全不能為意思表示或不能辨識其意思表示之效果，當然仍有完全行為能力，其所簽立之贈與契約書及移轉登記申請書等，自屬有效。賴懋樺分別於102年10月21日及103年6月5日贈與系爭兩筆土地予上訴人，而非一次贈與，益徵賴懋樺贈與意思表示明確，況賴懋樺自95年起，不止一次表明要將系爭兩筆土地贈與上訴人。中國附醫105年8月17日函覆賴懋樺102年1月23日失智等等，惟究非「無意識」或「精神錯亂」，且未提及失智程度、認定失智之臨床診斷或測驗結果等，應不得憑此認定賴懋樺於上開時間為贈與時，無法理解代書詢問內容；該院106年8月15日函覆賴懋樺精神鑑定報告書逕以賴懋樺「心算力」、「抽象推理能力」、「思考流暢度」等其他能力表現較差，作為賴懋樺「意思表達能力完全欠缺」之基礎，顯然以偏概全而不足採。被上訴人對於賴懋樺早已允諾贈與系爭土地一事，知之甚明，伊三名姐姐亦均表示系爭土地登記如遭塗銷，仍願意履行賴懋樺生前贈與義務辦理移轉登記，足徵被上訴人明知賴懋樺有贈與真意並負有義務等語，資為抗辯。
三、原審審理後，判決上訴人應將系爭2筆土地之所有權移轉登記均予以塗銷，並均回復登記為被繼承人賴懋樺全體繼承人公同共有。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院各自補充陳述如后：
㈠上訴人部分：中國附醫自97年起至103年11月止，長期「診
斷」、「治療」病患賴懋樺，顯有利害關係，不適宜擔任本件鑑定機關，本件鑑定不論是鑑定方式之採用，或鑑定結果之認定，均假手他人，實有失鑑定需特別學識經驗之人之制度意旨，具有明顯重大之瑕疵，應不可採。鑑定結果亦與證人白司偉所證述賴懋樺於100年7月22日租賃公證時仍具有清楚之意識，並具有簽名能力。賴懋樺前即多次表示將系爭土地贈與上訴人，可證賴懋樺所負之系爭土地贈與債務早已存在，其移轉系爭2筆土地登記之行為，不過是為履行贈與債務之行為而已，被上訴人繼承權並未遭受侵害，賴懋樺遺產亦未受到損害。退萬步言，如認賴懋樺無意識能力，系爭土地的移轉行為也經過兩造母親賴歐美慧在場同意及除了被上訴人以外之其他繼承人全體同意，此情節適用法律應屬於無權處分事後承認，所以仍屬有權處分，則被上訴人至多僅能請求回復關於系爭土地之應繼分6分之1，尚無權請求全部回復。
㈡被上訴人部分：上訴人在二審始提出賴歐美慧無權處分，嗣
因承認而有效之新攻擊防禦方法，法院自不可審酌。當時代書稱是賴懋樺要移轉，並不是賴歐美慧或其他繼承人要移轉，並沒有無權處分之行為。本件因賴懋樺已死亡，鑑定係以其就診之病歷等為據，由中國附醫本於專業判斷賴懋樺之意思能力，並非鑑定該院診斷有錯誤，自無上訴人所指利害關係。
四、被上訴人主張被繼承人賴懋樺於103年11月11日死亡，其配偶賴歐美慧於105年4月3日死亡，兩造，及訴外人賴玄敏等3人為賴懋樺之繼承人。系爭2筆土地原為賴懋樺所有，分別於103年7月15日以同年6月5日贈與、102年11月14日以同年10月21日贈與，由賴懋樺移轉登記予上訴人等情，業據提出戶籍謄本、土地登記第一、二類謄本為證（見原審卷第19至24頁、第6至9頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。至被上訴人主張賴懋樺生前於上開時點將系爭2筆土地贈與並移轉登記予上訴人時，為失智狀態，無法為有效法律行為等事實，則為上訴人否認，並以前詞置辯。則本件爭點厥為被繼承人賴懋樺分別於103年6月5日、102年10月21日贈與系爭2筆土地予上訴人時，是否精神障礙，無意思能力，無法為有效法律行為？經查：
㈠依被上訴人提出之中國附醫98年9月17日門診病歷記錄記載
：病人賴懋樺患阻塞性水腦病、續發性巴金森病態、老年性癡呆症，併有譫妄等語（見原審院第8頁）。中國附醫105年8月17日院醫事字第1050008601號函亦指出，賴懋樺患陳舊性腦中風之病史，於101年12月13日因肺炎呼吸衰竭插管治療轉入加護病房，當時昏迷指數為6分。101年12月24日轉入呼吸照護中心，當時昏迷指數為10分。102年1月14日轉入普通病房，當時昏迷指數為13分。病人於102年1月23日出院時仍需臥床，對外界刺激有反應、意識雖維持在失智狀況，昏迷指數已回復至15分，惟103年2月8日及103年10月11日2次住院期間，意識已呈現不清楚狀態等情（見原審卷第9頁）。而賴懋樺生前在中國附醫之就醫病況為「㈠102年10月21日至11月14日期間：1.病人因頭部外傷致使產生阻塞性水腦於97年4月1日住院治療，97年4月8日接受腦室腹引規管置放手術，當時已有陳舊性腦中風及巴金森氏症，雖經手術治療後有恢復意識，但已有說話遲緩、行動不便之情。2.自97年4月24日起迄99年1月26日，病人規律至神經外科門診追蹤，呈現漸進性退化及失去行動能力，99年1月26日時雖神智清醒，但已有時間及地點錯置之情形，符合中度失智條件，惟病人後續未定期回診追蹤，僅於100年12月8日、102年11月7日及103年8月9日共計三次因醫療照護需求，至神經外科門診開立申請外籍看護鑑定表」等情，此亦有該醫院106年6月30日院醫事字第1060002444號函暨所附賴懋樺生前就醫病歷記錄在卷可稽（見原審院第119頁）。
㈡另據證人即賴懋樺堂弟賴梅芳於原法院證稱：賴懋樺70歲幾
以後常常跑加護病房，他生病時精神狀態不一，賴宏信103年9月19日新居落成有邀請我，我去的時候有外傭把他推出來跟我一起合照，賴懋樺當時是插著鼻胃管，沒有與我交談，從頭到尾都沒有什麼表情，呆呆的，也是我們幾個兄弟去才出來一下，照像後就推進寢室，後來客人來吃飯他也沒有出來，沒有與大家一起吃飯等語（見原審卷第214頁反面至215頁反面）。基上可知，賴懋樺自97年4月8日接受腦室腹引規管置放手術，當時已有陳舊性腦中風及巴金森氏症，有說話遲緩、行動不便之情形，於97年4月24日起迄99年1月26日並呈現漸進性退化及失去行動能力；於99年1月26日，已有中度失智之現象，且會將時間及地點錯置，此情形逐漸惡化，於103年2月8日、10月11日住院期間已有意識不清情形。
而失智症的病程一般分初期、中期和後期，失智症患者從發病到死亡，一般病程約8到10年，部分甚至長達15年。初期失智症患者的症狀通常不太明顯，常被人疏忽而延誤就醫，病患對近期發生的事健忘，不能學習新的事；在不常去的地方容易迷路，開始不愛出門，對日常生活嗜好及活動缺乏興趣。中期失智症患者的記憶力變得日趨嚴重，無法自己出門購物或使用交通工具，只可在家做簡單的家務，很多事情都需要別人監督，有時甚至會日夜顛倒、突然發怒、出現幻覺或其他精神困擾，接著逐漸失去閱讀及語言能力；又失智症分為可逆性及不可逆性之認知功能障礙，退化性係屬後者，不同於可逆性之認知功能障礙，經過治療之後有機會恢復（參被上訴人提出之失智症之重點回顧，見原審卷第67至69頁反面）。準此，賴懋樺既於99年1月26日有中度失智，逐漸惡化，於103年2月8日、10月11日住院期間意識呈現不清之情形，其縱經治療亦無恢復之可能，病情日益嚴重，則其於102年10月21日、103年6月5日所為之贈與行為，係於較諸中度失智症更為嚴重之精神狀態下所為之法律行為，參諸上開中度失智症患者呈現精神精神困擾、失去閱讀及語言能力，則本件賴懋樺較之更為嚴重，其失智之精神狀態當更嚴重；再佐以證人賴梅芳上開證詞可知，賴懋樺於103年9月間精神狀態已呈現「呆呆」且坐在輪椅上，未言語等情，則賴懋樺於上開時間就系爭2筆土地移轉登記，顯無法為贈與行為之意思表示及接受意思表示甚明。
㈢原法院復委託中國附醫就賴懋樺於上開贈與時點時之精神狀
態進行精神鑑定，經該醫院鑑定結果為：「綜合以上賴員（即被繼承人賴懋樺）之個人史、生活史、疾病史、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，賴員自99年3月24日即有臨床心理師之心理衡鑑確診為中度失智症，99年3月24日當時應已達到難以恢復其已受損之智能或辨識能力。依據中度失智症之病程會影響認知與表達意思之功能逐步惡化，並配合本院電子病歷紀錄中有紀錄到103年3月17日以及103年6月9日兩次領取慢性處方簽時，賴員意識清醒，但是對於時間以及地點之定向感不佳，且仍有『中度失智症』之診斷與狀況。本院推估，賴員於102年10月21日及103年6月5日之就診紀錄中（三個月慢性處方簽）有被診斷中度失智症伴有瞻妄，於本案轉介鑑定之102年10月21日、103年6月5日時所系爭之賴員精神狀況？均有受限於智能缺損及中度失智症應無意思表達能力」等情，亦認賴懋樺為上開贈與行為時，已無意思表達能力，此有該醫院106年8月15日院精字第1060011109號函暨所附鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第251至255頁）。上訴人雖辯稱賴懋樺97年至99年三次心智測驗時，尚可表達，顯無意思表達能力欠缺之情，於住院期間縱有意識不清之情，但意識狀態可能時好時壞，臚內病灶所造成之失智症狀，並非不可逆，可藉由治療及休養回復其智力狀況，上開中國附醫鑑定報告書遽以賴懋樺於102年至103年因為「腦梗塞以及中度失智症」持續拿三個月慢性處方簽，推估賴懋樺於102年10月21日、103年6月5日時應無意思表達能力，難以採信，鑑定結果亦與證人白司偉所證述賴懋樺於100年7月22日公證時仍具有清楚之意識不符，並聲請委託國立台灣大學醫學附設醫院（下稱台大醫院）另行鑑定云云。然查：
1.是否罹患失智症、其發生之原因、可否痊癒等評估判斷，實需要長期觀察、診治病患之醫師方能為準確之評估，而台大醫院非賴懋樺長期就診醫院，自不宜一時判斷鑑定賴懋樺具體失智症病情，復有本院另案106年度上字第200號損害賠償事件審理中，台大醫院函復本院鑑定意見所載：
「臨床上診斷失智症需醫師觀察並評估個案較為長期之期間為準，難以僅憑單次到院診治加以判斷，故本案鑑定意見仍採病人長期就診醫院之病歷記載作為判斷依據」等語（見該案本院卷㈠第231頁）。中國附醫為賴懋樺長期就診之醫院，該醫院自97年起持續參與賴懋樺因頭部外傷致產生阻塞性水腦、失智症等病症之治療，對於賴懋樺失智狀況之發展歷程及判斷，自甚了解；上開鑑定報告書係參考賴懋樺過去在中國附醫就診之電子病歷，並以精神醫學學理上對於「失智症」之病程與意思能力做醫學上之判斷，非僅以臨床心理師之心理鑑衡為惟一依據，且此鑑定之鑑定人為該醫院司法精神醫學鑑定小組成員，本於其醫學專業，就賴懋樺就診之病歷等資料以為鑑定，此為專業判斷，自屬無誤。上訴人主張中國附醫因長期診斷、治療賴懋樺，直接以「就診紀錄」、「診斷結果」作為認定賴懋樺有無「意思表達能力」之依據，鑑定人與該醫院顯有利害關係而欠缺應有之公正、超然、獨立性云云，要無足取。
2.又上訴人就系爭2筆土地之移轉涉及偽造文書，經臺灣臺中地方法院106年自字第6號刑事判決依上開中國附醫鑑定報告，認定賴懋樺於系爭2筆土地過戶時，已欠缺意思能力，無從贈與上訴人，無同意或授權上訴人辦理過戶手續，認定上訴人偽造文書罪成立（見本院卷第56至62頁，參見該刑事判決第5頁末2行以下）；上訴人對此刑事判決未上訴，並於本院另案106年度重上字第155號所有權移轉登記事件，表明尊重上開中國附醫之鑑定報告，故對該刑事判決未上訴，此有另案準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第77頁反面）。甚且，上訴人訴訟代理人陳惠玲律師在上開另案106年度重上字第155號所有權移轉登記事件提出聲請調查證據狀，主張「依被繼承人賴懋樺90年7月起至94年5月止中國醫藥學院附設醫院精神科、神經外科之初診病歷、門診病歷（詳原審被證八號）記載，賴懋樺早於90年7月起即出現早晚不分、del iriu m（精神錯亂，譫妄，妄想）、drowsy（昏昏欲睡、呆滯），blocking（思想中斷）等症狀，91年10月起更經診斷出有「腦栓塞症」、「老年期癡呆症」（即失智症），93年4月起經診斷罹患續發性巴金森氏症，以上應足證明賴懋樺可能早於90年起即因失智、癡呆、罹患巴金森氏症等（被上證八號），根本不可能於95年間就系爭第22-1 63地號應有部分為任何之贈與意思表示」等情（見本院卷第139至140頁），業經本院調取本院另案106年度重上字第155號所有權移轉登記事件案卷核閱無誤。基上，足見上訴人前已認同上開中國附醫之鑑定報告，現於本院竟又主張鑑定報告有明顯重大瑕疵，應不可採，並聲請另送國立台大醫院進行鑑定賴懋樺於上開贈與時點有無意思能力等？堪認上訴人就上開中國附醫鑑定報告之主張前後矛盾，有違「禁反言」之誠信原則，本院認為無另送鑑定之必要。
3.證人即民間公證人白司偉固於原法院上開刑事案件審理中證稱：卷附租賃契約確由伊至賴懋樺家中辦理公證，因自95年間起，伊陸續承辦賴懋樺之租約公證事務件數較多，而該租約係續約性質，且賴懋樺本身比較嚴肅，向來不會談笑風生，伊記得100年前往賴懋樺住處辦理時，只有問賴懋樺要不要續約，且既是續約之情形，伊本即不會逐條念誦契約內容，且該辦理公證之時間已經過較久（按：原法院刑事庭審理期日為106年11月6日），伊不記得賴懋樺係以點頭或係講話來為表示，但他本人有簽名就表示OK亦即有同意，且他太太都在旁邊，至於簽名之形式如何，字體是否正常等細節，伊沒有權限干涉，且伊實在沒有特別注意賴懋樺當天是否有坐輪椅、或其他異於健康正常之人需特別照護之情形，因整個過程就是例行性公證程序，但通常伊到場後，如發現當事人有精神恍惚、無法簽名等異樣，即會拒絕辦理公證等語（見本院卷第58至59頁），然證人白司偉僅於賴懋樺生前，至其住處辦理租約續約之公證事宜，該租賃契約之標的物雖為系爭2筆土地，然究僅為賴懋樺於100年間仍為所有權人時，將土地出租他人之續約情事，此與本件102年間10月、103年6月間賴懋樺是否基於完備之意思能力而將該2筆土地先後贈與上訴人無涉，且前後時間間隔超過2年，並非同一時間所為賴懋樺精神狀態之證述，賴懋樺之身體狀況2年後有所變化亦屬常情，況依證人白司偉所述，其已無法就賴懋樺之精神狀態、意思表示方式等確切情狀記憶清晰，僅得依賴懋樺本人有實際簽名乙節來判斷續約乃出於其本意，則尚無從據此逕為有利上訴人之認定。
㈣上訴人另以證人廖宜仁另案證言及賴冬芬等人在第一審證言，辯稱賴懋樺無失智，意思能力正常云云，惟查：
1.證人即代書賴宜仁前於另案原法院家事法庭105年重家訴字第7號分割遺產事件及上開刑事案件審理時，雖均證稱：伊與上訴人為多年的朋友，辦理系爭2筆土地過戶時，賴懋樺雖係坐輪椅、插鼻胃管，然意識均清楚，還用台語問伊做代書多久了。伊有問賴懋樺要請伊辦理什麼，他說停車場要給上訴人，還說是漢口路等語在卷（見原審卷第148至151頁）。然查，系爭2筆土地係相毗鄰，且原即整體出租他人做為停車場使用，是故何以分別先後辦理贈與過戶手續乙情，證人賴宜仁初於分割遺產事件審理時證稱：當初上訴人係將地號告知伊，伊申請土地登記謄本出來，當時伊只知道土地係做停車場使用，然並不知悉整個停車場實係坐落在2筆土地上，上訴人先拿1筆土地辦過戶，翌年又說還有另1筆土地漏辦，才又辦第2筆等語（見原審卷第152頁反面至153頁），繼而於原法院上開刑事案件審理中改證稱：伊先前在家事庭作證時記錯，上訴人原本即欲將上開2筆土地同時辦理贈與過戶，然經伊估算應繳稅額高達500多萬元，上訴人因當時並無充裕之現金，故決定分2次辦理（證人嗣又改稱伊有建議上訴人分次辦理），至於辦理的時間，係由上訴人自行決定；再就證人賴宜仁何以於原法院家事法庭及刑事庭審理中證述前後不一，其再證稱：當時家事法庭開完庭後，上訴人有撥打電話給伊，告知伊在法庭作證時講錯了，電話中上訴人說辦2次是因為稅的問題，伊才發現自己記錯等語，證人賴宜仁所稱前後證述不符之緣由，是否係經上訴人事後暗示而來，顯有可疑，其證詞之信憑性，自值斟酌。衡情證人賴宜仁應係被動受託於上訴人代辦上開土地過戶手續，又基於其與上訴人間之多年情誼，雙方關係有別於單純受理業務之代書與一般客戶，縱對於賴懋樺之意思能力健全與否無法精確探知，礙於上訴人之人情亦難婉拒，其證詞有偏頗之虞，難以採信；況其非醫療專業人士，復與賴懋樺接洽之時間甚短，自不得依其所證稱情節，遽認賴懋樺對土地贈與過戶乙事具有完足之意思表示能力。復查，賴懋樺身後之遺產價值甚鉅，倘賴懋樺仍有健全之意思表示能力，且為妥善規劃身後財產歸屬而欲作生前贈與，應能妥善處理該部分停車場土地之過戶事宜，又豈有全權交予上訴人而致遺漏土地而分次辦理之情事？
2.至於證人賴冬芬固然有證稱：賴懋樺於103年除夕有向伊道謝，謝謝幫忙報稅，並稱要過戶給上訴人等語，惟此僅係簡短之對話而已，又證人賴冬芬稱被繼承人有向賴冬芬稱要將大慶停車場過戶給上訴人等語，然參諸賴冬芬證詞可知，賴冬芬向賴懋樺提及租約到期了，賴懋樺才如此說，顯然前後對話無何邏輯性，況證人賴冬芬於98年間於自己書寫之部落格文章中已載有「失智現象悄悄的上了他（指賴懋樺）身」等敘述（見本院卷第35頁），而與前揭中國附醫之鑑定報告結論不謀而合，足認證人賴冬芬上開證詞尚難採信。
3.另證人即兩造之姨丈邱東榮證稱：被繼承人之精神狀況ＯＫ，被繼承人只問伊工廠賣了多少，其他沒有等語，然邱冬榮並非專業醫師，就賴懋樺之精神障礙程度，是否足以為意思能力可為有效之法律行為，尚乏判斷能力，且礙於親誼情面，證詞復與專業醫師鑑定報告不符，從而，其證詞並無法確切的顯現賴懋樺為上開贈與行為時之精神狀態，其證詞洵無足採。
4.證人賴玥瑂證稱：92年至96年間賴懋樺有提到要將大慶停車場之土地過給上訴人，之後也有提等語；證人林彥伸證稱：96年、97年間賴懋樺有說要將前面土地過戶給大兒子，停車場土地要過戶給上訴人等語，惟證人賴玥瑂、林彥伸所述之情形分別係被繼承人於92年至96年間、96、97年間之事，與本件系爭時點102年10月21日、103年6月5日無涉，尚難以此即證明賴懋樺於102年10月21日、103年6月5日贈與上訴人之行為時之精神狀態正常。
㈤綜上，被繼承人賴懋樺於102年10月21日、103年6月5日兩時
點，均受限於智能缺損及中度失智症無意思表達能力，無法與上訴人訂立贈與契約，該贈與契約，應屬無效。復依上開贈與契約所為所有權移轉登記行為，亦屬無效。
五、上訴人於本院另主張如認賴懋樺於102年10月21日及103年6月5日有無意識或精神錯亂致意思表示無效之情，且無任何贈與情事存在，則系爭2筆土地移轉登記時，賴歐美慧均在場，其翻譯、交付權狀、印鑑章等行為，可解為無權利人之無權處分行為，賴歐美慧同為賴懋樺之繼承人之一，嗣後取得權利，以及其他權利人即上訴人、賴玄敏等3人之承認，該無權處分（物權）行為，於賴歐美慧、上訴人、賴玄敏、賴冬芬、賴玥瑂等五人應繼分之範圍內，依民法第118條規定，仍生效力，被上訴人至多僅能請求回復關於系爭土地之應繼分6分之1，尚無權請求全部回復云云。然按當事人除有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，且當事人就其得提出新攻擊或防禦方法之事由應予釋明，此觀民事訴訟法第447條第1項、第2項即明。本件上訴人於原審未曾提出賴歐美慧無權處分之攻擊防禦方法，其於第一審即委任專業律師進行訴訟上之攻防，顯知逾時提出攻擊防禦方法之程序法上效果，非但至第二審始提出新攻擊防禦方法，復未釋明有何不能於第一審提出、或如不許其提出顯失公平之情事，其至第二審始提出之賴歐美慧無權處分之主張，應認不符合民事訴訟法第447條第1項但書之要件，不應准許。至上訴人於本院言詞辯論程序終結後始提出賴懋樺103年2月、10月住院之護理紀錄，主張賴懋樺於103年間仍有意思能力云云，惟查失智症為一種心智功能障礙之病症，需經由專業醫師經過系統性診療評估方得發現，尚無從以賴懋樺住院期間護士等之護理紀錄，即得做為判斷系爭2筆土地移轉當時賴懋樺有無意思能力之依據。
六、綜上所述，件被上訴人主張被繼承人賴懋樺於102年10月21日、103年6月5日贈與移轉登記系爭2筆土地予上訴人時，均受限於智能缺損及中度失智症無意思表達能力，該贈與契約應屬無效，復依上開贈與契約所為所有權移轉登記行為，亦屬無效為可採；上訴人所辯醫院鑑定報告不正確，前後二次過戶時賴懋樺有意思能力為無可取。從而，系爭2筆土地仍為賴懋樺所有，於賴懋樺死後即屬遺產，屬全體繼承人公同共有。被上訴人本於民法第767條第1項之規定，請求上訴人應將系爭2筆土地所有權登記塗銷，回復登記為賴懋樺所有（即全體繼承人公同共有），於法尚無不合，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
家事法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 107 年 11 月 28 日