臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重家上字第8號上 訴 人 張崇藩訴訟代理人 林永祥律師被 上 訴人 張崇浴
張崇濤張淑華張淑娃上 一 人訴訟代理人 張人志律師
連元龍律師上列當事人間請求回復特留分事件，上訴人對於民國105年10月24日臺灣臺中地方法院104年度重家訴字第23號第一審判決提起上訴，本院於民國106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）被繼承人張汝恒（下稱張汝恒）於民國99年6月18日死亡，遺有如附表所示之遺產，經財政部中區國稅局（下稱中區國稅局）核定其價額共計為新台幣（下同）7,056萬2,957元。兩造為其子女，訴外人張陳秀如（下稱張陳秀如）則為其配偶，均為張汝恒之繼承人，每人應繼分各為6分之1，故上訴人之特留分為12分之1。被繼承人張汝恒曾於94年10月20日立下代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將遺產中如附表編號1、2、3、11、12所示5筆土地（下稱系爭5筆土地）指定由被上訴人繼承，被上訴人並據此於101年1月9日辦畢遺囑繼承登記。嗣兩造於101年7月7日曾書立協議書（下稱系爭協議書），內容係辦理相關土地之產權異動，其中附表編號4所示之土地已由兩造協議辦理分割登記，編號5所示之土地則由其他共有人贈與其應有部分予兩造，兩造保持分別共有；編號6所示之土地已出售訴外人宋逢吉，編號7所示之土地可能因合併之故，現已查無登記資料，而編號8、9所示之土地則分割為訴外人張崇碧等人所有，編號10、13、14所示之土地則由兩造公同共有。
是附表所示之遺產中，除編號1、2、3、10、11、12、13、14、15至22所示之財產仍具有遺產之性質外，其餘財產已經繼承人處分而更異為非遺產之性質。且因編號10、13、14所示土地業由兩造依繼承關係保持公同共有，則上訴人自無再就此部分主張權利之必要。故上訴人所主張之特留分，應以存在於經被上訴人辦理遺囑繼承登記之系爭5筆土地為範圍，其餘財產部分尚無行使扣減權之必要，是上訴人自無庸以全部財產為請求對象。
（二）上訴人之特留分確受侵害：
（1）張汝恒以系爭遺囑指定系爭5筆土地由被上訴人繼承（此部分應為應繼分之指定），並已辦妥遺囑繼承登記，違反上訴人應有遺產12分之1特留分之規定，是張汝恒以系爭遺囑指定應繼分之行為即有侵害上訴人特留分之情形，系爭遺囑雖不因此而無效，惟特留分受侵害之上訴人自得依民法第1225條規定，對侵害之繼承人即被上訴人行使特留分之扣減權。經上訴人合法行使扣減權後，於侵害特留分部分即失其效力，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，故系爭5筆土地應屬於兩造公同共有。則上訴人本於所有權，請求被上訴人塗銷系爭5筆土地之遺囑繼承登記，於法自無不合。
（2）又張汝恒死亡時所遺如附表所示之遺產，以中區國稅局核定之價額計算為7,056萬2,957元，扣除遺產稅339萬9,890元及積欠張崇浴之債務139萬3,917元後，其遺產總額為6,576萬9,150元。依此標準計算，上訴人之特留分金額為548萬763元（計算式：65,769,150元÷12＝5,480,763）。
然上訴人所繼承之遺產價值僅為311萬5,176元，益見上訴人之特留分確受侵害。是上訴人因被上訴人侵害特留分之行為，依法請求回復特留分，請求塗銷系爭5筆土地之遺囑繼承登記，並登記為兩造公同共有，於法應屬有據。
（二）上訴人行使特留分扣減權合法且未逾越2年除斥期間：
（1）上訴人已於張汝恒死亡2年內行使特留分扣減權：張汝恒於99年6月18日死亡後，上訴人曾於101年2月15日提起確認遺囑無效等訴訟（下稱前案訴訟），先位聲明為確認遺囑無效，備位聲明則行使特留分扣減權，請求就遺產所為之繼承登記予以塗銷，及對於全體繼承人請求遺產應如何分配。如認特留分扣減權屬於形成權，其行使非以起訴為必要，一經行使特留分扣減之意思表示，即生效力。故上訴人於前案訴訟起訴時既已表示行使特留分之扣減權（此部分聲明雖屬備位聲明，但於事實理由內此意思表示未附加條件），足認上訴人已於張汝恒死亡後2年內為之。縱上訴人事後撤回上開備位聲明，然因特留分扣減權之行使已經生效，故不受撤回訴訟所影響。從而，上訴人於前揭確認遺囑無效之訴確定後，另行提起本件訴訟，確認系爭5筆土地為兩造公同共有，並請求被上訴人塗銷該5筆土地之繼承登記，即屬合法。
（2）上訴人於前案訴訟行使特留分扣減權，乃對於全體繼承人為之：
上訴人於前案訴訟提出之備位聲明第1項所以僅記載「被告張淑華、張淑娃應將附表一所示土地及建物之遺囑登記予以塗銷」等語，係因張淑華、張淑娃以遺囑執行人之身份辦理系爭5筆土地之遺囑繼承登記，故請求該其2人予以塗銷。而備位聲明第2項載明：「如附表二所示被繼承人張汝恒之遺產應予分割，分割方法如附表三所示」，並於該起訴狀第8頁表示：「原告自得請求被告張淑華、張淑娃塗銷遺囑分割登記後，被告等人應返還如附表二所示之遺產特留分予原告」等語，顯示上訴人已對張汝恒之全體繼承人表示返還遺產予上訴人，即為行使特留分之扣減權。故上訴人已於張汝恒死亡後2年內對於其全體繼承人行使特留分之扣減權，應無疑義。至被上訴人雖辯稱上訴人僅係請求分割遺產，非特留分扣減權之行使云云。惟查，返還後才有分割之問題，若未請求返還何來分割？被上訴人如主張上訴人僅請求分割，亦已自認上訴人有特留分請求返還之意思在內。
（3）惟若法院認上訴人於前案訴訟並未合法對全體繼承人行使特留分扣減權，因上訴人係認張汝恒所為系爭遺囑無效，而提起前案訴訟，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）101年度家訴字第96號及本院102年度重家上字第13號判決上訴人敗訴後，直至最高法院於103年12月10日以103年度台上字第2560號裁定駁回上訴確定，上訴人始知悉系爭遺囑有效，其特留分受侵害，並立即於103年12月31日提起本件訴訟。是特留分扣減權除斥期間之起算點應自「知悉遺囑有效」、「知悉特留分受侵害」時開始起算。蓋若繼承人否認遺囑之效力，且提起確認訴訟，則對於該繼承人而言，自無發生知悉特留分被侵害與否之問題，故本件即應自前案訴訟判決確定後開始起算行使扣減權之2年期間。從而，上訴人提起本件訴訟，自無超過2年除斥期間之問題。
（4）近期學說及實務見解均認繼承財產受侵害，且又爭執繼承資格者，即同時具備物上請求權與繼承回復請求權要件。而因繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立且併存之權利，為請求權競合關係，故於繼承回復請求權罹於消滅時效後，真正繼承人仍得行使物上返還請求權。是於特留分扣減範圍內，繼承人亦得本於所有權人之身分行使物上返還請求權。
（三）被上訴人固抗辯應就全部遺產行使特留分，且上訴人業已同意分割遺產，故不得請求特留分扣減權等云云。惟系爭協議書所為分割之標的均非本案所涉土地，且尚有其餘非張汝恒之繼承人為該協議書之當事人。況遺產一部分割，並非法所不許，是上訴人就未分割之部分行使特留分扣減權，主張為公同共有，於法並無不合。被上訴人所援引之本院101年度重家上第3號民事判決，該案中，當事人已經於分割協議中同意遵照遺囑內容而為分配。然於本件訴訟，上訴人並未於任何書面中表示遵照系爭遺囑而為分配，且簽署該協議書時尚存有確認遺囑無效訴訟，上訴人並未同意系爭遺囑之分配事宜，是兩事件之基礎事實不同，自不得比附援引之。
（四）綜上，兩造之被繼承人張汝恒遺有如附表所示遺產，張汝恒所為系爭遺囑指定其中之系爭5筆土地由被上訴人繼承，侵害上訴人之特留分，上訴人依法自得對被上訴人行使扣減權，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，故系爭5筆土地應屬於兩造公同共有，上訴人爰本於所有權，請求被上訴人塗銷系爭5筆土地之遺囑繼承登記。求為命：⑴確認被繼承人張汝恒所遺系爭5筆土地之遺產為兩造公同共有；⑵被上訴人應將系爭5筆土地於101年1月9日以「遺囑繼承」為原因辦理之登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人依據民法第1225條規定行使扣減權，訴請確認系爭5筆土地為兩造公同共有，並據以請求塗銷遺囑繼承登記，並無理由：
姑不論上訴人所繼承張汝恒之財產是否低於法定之特留分，縱使上訴人之特留分權利受侵害，而依民法第1225條規定行使扣減權，然因特留分係法定保留一定財產於繼承人之比例，而概括存在於被繼承人之全部遺產上，其與應有部分乃各共有人對具體物之所有權在分量上應享有之部分，性質仍有不同。因此，上訴人主張扣減權縱有理由，其因而回復之特留分亦是概括存在於「全部遺產」上，而非僅有上訴人未分配到之系爭5筆土地，更非該受侵害之特留分即易為應有部分而使之形成新的共有關係。上訴人未主張應為如何之返還現物為原則，或以價額補償，而僅對系爭5筆土地聲明確認其為該5筆土地之公同共有人，並請求塗銷系爭5筆土地之遺囑繼承登記，實對法律有所誤解。且系爭遺囑合法有效，業經前案訴訟判決確定，則系爭5筆土地依該遺囑據以辦理登記，當亦屬合法有效，尚無違法應予塗銷之事由。是上訴人之主張，並無理由。
（二）上訴人行使特留分扣減權，已逾2年除斥期間：特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此未設消滅期間，應類推適用民法第1146條第2項規定，自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅。兩造之被繼承人張汝恒係於99年6月18日死亡，上訴人至遲於101年2月15日提起前案訴訟時，即已知悉系爭遺囑之分配方式侵害其特留分，惟上訴人遲至103年12月31日方提起本件訴訟行使特留分扣減權，已逾2年除斥期間，自非合法。上訴人主張應於前案訴訟判決確定後才起算除斥期間云云，並非可採。
（三）上訴人於前案訴訟並未對「全數」扣減義務人行使特留分扣減權，自非有效：
形成權之意思表示，必須明確為之，特留分扣減權屬形成權，自應向全體扣減義務人為行使之意思表示，方屬合法。惟上訴人在前案訴訟提出之起訴狀中，僅表明對被上訴人張淑華、張淑娃（下分稱張淑華、張淑娃）行使特留分扣減權，從無對其他扣減義務人即被上訴人張崇浴、張崇濤明確等人明確表示要行使特留分扣減權之意思表示。此觀上訴人在前案訴訟備位聲明中僅針對張淑華、張淑娃2人請求塗銷遺囑繼承登記，並未針對其他繼承人即明，可見上訴人確未對「全體」扣減義務人行使特留分扣減權。且前案訴訟起訴狀通篇亦均無對其他繼承人行使特留分扣減權之任何字樣，益見上訴人並無對其他繼承人行使扣減權之意思表示，應不生行使扣減權之效力。至於前案訴訟備位聲明第2項僅是分割遺產之請求，與特留分扣減權無關，自難認上訴人有對其他繼承人行使扣減權之意，當不生行使之效力。況上訴人於前案訴訟之備位聲明中對張淑華、張淑娃主張特留分扣減權，此部分屬訴訟法上之攻擊防禦方法，屬訴訟行為，而非私法行為。上訴人嗣後已將此訴訟行為撤回，則此訴訟行為之行使效果已因訴之撤回而消滅不存在，並不會另生私法上之效果，亦即不生實體行使之效力。是上訴人據此抗辯特留分扣減權之行使並未逾2年除斥期間云云，即非可採。
（四）上訴人未對所有遺產主張特留分，且已同意處分與分割遺產，自不可再請求回復特留分：
本件上訴人與其他繼承人已針對張汝恒遺產中坐落臺中市○○區○○段1157、1157-1、1157-2、1157-3、1157-5、1157-6等土地（即附表編號4-9所示土地），達成處分及分割各取得1/6應有部分之協議，並已進行分割完畢。足見上訴人當已拋棄特留分扣減權，否則如何一方面協議分割繼承土地，另一方面仍主張公同共有。是上訴人如今再主張特留分扣減權，殊非有理。
（五）上訴人主張特留分扣減權逾除斥期間後，得另依物上請求權為請求云云，顯屬無據：
上訴人之特留分扣減權逾2年除斥期間後，其對遺產標的權利即無取得所有權可言，自不得再主張物上請求權。因此，上訴人主張特留分扣減權逾除斥期間後，其得另依物上請求權為請求云云，即非可採等語，資為抗辯。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴。兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：(1)原判決廢棄。(2)確認被繼承人張汝恒所遺系爭5筆土地之遺產為兩造公同共有。⑶被上訴人應將系爭5筆土地於101年1月9日以「遺囑繼承」為原因辦理之登記予以塗銷。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）兩造為張汝恒之子女，張陳秀如則為張汝恒之配偶，均為張汝恒之繼承人，每人應繼分各為6分之1。
（二）張汝恒於99年6月18日死亡，遺有如附表所示之遺產，價值共計7,056萬2,957元，扣除遺產稅339萬9,890元及積欠張崇浴之債務金額139萬3,917元，所餘遺產價額為6,576萬9,150元。
（三）張汝恒曾於94年10月20日立下系爭遺囑，將系爭5筆土地（價值共計5,187萬1,900元）分配予被上訴人，被上訴人並已於101年1月9日辦畢遺囑繼承登記。
（四）上訴人之特留分金額應為548萬763元（計算式：65,769,150÷12＝5,480,763元），但其實際繼承所得之遺產價值僅有311萬5,176元。
五、上訴人固主張兩造被繼承人張汝恒所為系爭遺囑指定系爭5筆土地由被上訴人繼承，侵害其特留分，爰依法對被上訴人行使扣減權，請求確認系爭5筆土地為兩造公同共有，並請求被上訴人塗銷系爭5筆土地之遺囑繼承登記等情。惟被上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：⑴上訴人是否已合法行使特留分扣減權，並其行使是否已逾2年期間？⑵上訴人主張其特留分遭侵害，訴請確認系爭5筆土地之遺產為兩造公同共有，有無理由？⑶上訴人訴請塗銷系爭5筆土地所為之遺囑繼承登記，於法是否有據？經查：
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照。查兩造就被繼承人張汝恒所為系爭遺囑，將其所遺遺產其中系爭5筆土地分配由被上訴人繼承取得，是否侵害上訴人之特留分，並上訴人是否已合法有效行使特留分扣減權等節，存有爭執，則上訴人對系爭5筆土地特留分之繼承權是否存在不明確，顯致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決加以除去。是上訴人對被上訴人提起確認系爭5筆土地遺產為兩造公同共有之訴部分，自有即受確認判決之法律上利益。
（二）上訴人是否已合法行使特留分扣減權，並其行使是否已逾2年期間？
（1）查兩造父親張汝恒於99年6月18日死亡，遺有如附表所示之遺產，中區國稅局核定其價額共計為7,056萬2,957元，經扣除遺產稅339萬9,890元及積欠張崇浴之債務金額139萬3,917元，所餘遺產價額為6,576萬9,150元。兩造及兩造之母張陳秀如均為張汝恒之繼承人，每人應繼分各為6分之1，故上訴人之特留分金額應為548萬763元（計算式：65,769,150÷12＝5,480,763元）。然張汝恒曾於94年10月20日為系爭遺囑，將系爭5筆土地（價值共計5,187萬1,900元）指定由被上訴人繼承，並已於101年1月9日辦理遺囑繼承登記完畢，致上訴人實際繼承取得之遺產價值僅為311萬5,176元等情，為兩造所不爭執，並有繼承系統表、戶籍謄本、中區國稅局遺產稅繳清證明書、遺囑、土地登記申請書及土地登記謄本附卷可稽（見原審卷一第22-26頁、31-37頁、119頁、129頁、132-141頁，本院卷第76-78頁），堪信為真實。
（2）惟上訴人主張其實際繼承取得之遺產價值不及其特留分額，張汝恒所立系爭遺囑將系爭5筆土地指定由被上訴人繼承取得，侵害其特留分，其已依法對被上訴人行使扣減權，並已生效力，被上訴人應將系爭5筆土地之繼承登記予以塗銷，該5筆土地為兩造公同共有云云，則為被上訴人所否認。按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1225條所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1125條，許被侵害者，行使扣減權。復按，特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，係概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。被繼承人因應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。其扣減權在性質上屬於「物權之形成權」，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，最高法院81年度台上字第1042號、86年度台上字第2864號及91年度台上字第556號判決參照。
查：
① 本件被上訴人固謂：上訴人主張其特留分受侵害，依法得
行使扣減權一情，縱有理由，僅其因而回復之特留分概括存在於全部遺產而已，並非該受侵害之特留分即易為應有部分而使之形成新的共有關係，故上訴人聲明請求確認系爭5筆土地為兩造公同共有，並請求被上訴人塗銷繼承登記，實屬對民法第1225條規定意旨有所誤會，於法不合云云。惟查，兩造被繼承人張汝恒所為之系爭遺囑，將系爭5筆土地分配予被上訴人，倘確侵害上訴人之特留分，則經上訴人行使扣減權之意思表示，於侵害特留分之限度即失其效力，侵害之部分當然復歸於特留分權利人，則上訴人即特留分權利人自得訴請確認其為系爭5筆土地之公同共有人，並得本於物上請求權，請求塗銷繼承登記。是上訴人於本件訴訟所為之聲明，依其主張之原因事實而論，於法應無不當。上訴人認上訴人聲明請求確認系爭5筆土地為兩造公同共有，並請求被上訴人塗銷該5筆土地之繼承登記，於法未合云云，要無可採，先予敘明。
② 次查，兩造之被繼承人張汝恒於99年6月18日死亡後，上
訴人固曾於101年2月15日對被上訴人及張陳秀如提起前案訴訟，其先位聲明為：⑴確認系爭遺囑無效，⑵張淑華、張淑娃應將系爭5筆土地之遺囑登記予以塗銷；備位聲明則為：⑴張淑華、張淑娃應將系爭5筆土地之遺囑登記予以塗銷，⑵張汝恒所遺如附表所示之遺產應予分割，分割方法如該起訴狀附具之附表三所示。然上訴人於起訴狀中載明有關其備位之訴之原因事實略為：兩造及張陳秀如均為張汝恒之法定繼承人，張淑華及張淑娃故意侵害上訴人之特留分，隱瞞上訴人及其他繼承人，於94年10月20日委請不知情之桑銘忠律師代被繼承人張汝恒書立系爭遺囑，將系爭5筆土地指定由本件被上訴人繼承取得，該5筆土地並已遭張淑華、張淑娃辦理繼承登記，罔顧上訴人之權益，侵害其特留分，上訴人自得依法行使扣減權，請求張淑華及張淑娃塗銷繼承登記等情。而上訴人嗣於前案訴訟102年3月20日言詞辯論時復當庭表示撤回上開備位之訴部分，其後於該案102年4月17日言詞辯論時又當庭表明：「本件訴訟原告（即本件上訴人）不主張遺產分割及特留分，只爭執遺囑是否有效。若被告有侵害我們的特留分，我們會另訴主張」等語，業經本院調取臺中地院101年度家訴字第96號及本院102年度重家上字第13號民事案卷查閱明確，復有各該起訴狀及言詞辯論筆錄存卷可查（見本院卷第51-58頁、66-68頁）。依此以觀，足見上訴人於前案訴訟指稱張淑華及張淑娃2人故意侵害其特留分，並據此表示對其2人行使扣減權，然未見對其餘被上訴人張崇浴、張崇濤有為行使扣減權之意思表示。且因特留分扣減權之行使，係屬有相對人（即扣減義務人，為侵害特留分之人）之單獨行為，一經向扣減義務人為扣減之意思表示，即生效力。上訴人既謂其因系爭遺囑指定系爭5筆土地由被上訴人繼承而侵害其特留分，則上訴人行使扣減權即應向受利益之其他共同繼承人即被上訴人全體以意思表示為之，亦即上訴人應向被上訴人4人為行使扣減之意思表示。乃上訴人於前案訴訟竟僅向張張淑華及張淑娃2人為扣減之意思表示，自難謂已生向被上訴人4人合法行使扣減權之效力。
③ 上訴人固謂：因張淑華、張淑娃係以遺囑執行人之身份辦
理系爭5筆土地之遺囑繼承登記，故其於前案訴訟之備位聲明第1項始會僅請求其2人塗銷該等土地之繼承登記，然由備位聲明第2項載明請求分割張汝恒之遺產，並於該起訴狀第8頁載稱張淑華、張淑娃塗銷遺囑分割登記後，其餘被繼承人應返還特留分予上訴人等語，顯示上訴人已對張汝恒之全體繼承人表示返還遺產，上訴人於前案訴訟係對於全體繼承人行使特留分扣減權云云。惟查，系爭遺囑雖指定張淑華、張淑娃2人為遺囑執行人，然上訴人係於101年2月15日具狀提起前案訴訟，而系爭5筆土地早於101年1月9日即已辦理繼承登記完畢，由被上訴人4人共有該等土地，有土地登記謄本存卷可查（見原審卷第180-185頁、200-203頁），故其時上訴人以特留分受侵害為由行使扣減權，自應向受利益之被上訴人4人為扣減之意思表示，上訴人僅對張淑華及張淑娃2人為之，並據此進而請求其2人塗銷系爭5筆土地之繼承登記，於法即有未合。至上訴人於前案訴訟起訴狀第8頁所以會載敘：「張淑華、張淑娃塗銷遺囑分割登記後，被告等人應返還如附表二所示之遺產特留分予原告等語」，乃因上訴人於前案訴訟備位聲明第2項請求分割張汝恒所遺如附表所示之遺產，並主張其分割方法為由上訴人取得系爭5筆土地應有部分12分之1，此觀諸該起訴狀附具之附表二即本判決附表所示張汝恒遺留之遺產，而附表三即為上訴人於前案訴訟主張之分割方法，上訴人主張分割遺產後，其應取得系爭5筆土地之應有部分各12分之1即明（見臺中地院101年度家訴字96號民事卷一第30-32頁）。是上訴人以其於前案訴訟所主張分割張汝恒所遺如附表所示之遺產，其中關於系爭5筆土地部分應由其分得應有部分各12分之1，以為其於前案訴訟係向其他繼承人全體為行使扣減權之論據云云，殊屬牽強，自無可採。
④ 復按，遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，
定有分割遺產之方法者，從其所定，民法第1199條、第1165條第1項分別定有明文。又分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，最高法院103年度台上字第880號判決參照。查兩造之被繼承人張汝恒生前所立之系爭遺囑，將系爭5筆土地指定由被上訴人4人繼承取得，並已於101年1月9日辦畢遺囑繼承登記，已如前述，且上訴人於前案訴訟所出具之起訴狀第5頁亦載明斯時其即知悉繼承權遭侵害（見本院卷55頁），復參以上訴人於前案訴訟所提出之系爭5筆土地之土地登記謄本係於101年1月30日向臺中市雅潭地政事務申領取得（見上開民事卷一第12-16頁），足認上訴人最晚於101年1月30日即已知悉其特留分被侵害。乃上訴人竟遲至104年1月5日始具狀提起本件訴訟，表示對被上訴人行使特留分扣減權，自已逾2年除斥期間，其特留分扣減權自歸於消滅。上訴人主張其因認系爭遺囑無效，而提起前案訴訟，經臺中地院101年度家訴字第96號及本院102年度重家上字第13號判決上訴人敗訴後，直至最高法院於103年12月10日以103年度台上字第2560號裁定駁回上訴確定後，始知悉系爭遺囑有效，特留分受侵害，則本件扣減權除斥期間之起算點應自「知悉遺囑有效」、「知悉特留分受侵害」時開始起算，故其行使扣減權並未逾2年除斥期間云云，委無可取。
⑤ 又上訴人固另主張其行使扣減權即使已逾2年除斥期間，
然其既為真正繼承人，自仍得行使物上返還請求權，故於特留分扣減範圍內，其亦得本於所有權人之身分行使物上返還請求權，而為本件之請求云云。然查，上訴人行使本件特留分扣減權，既已逾2年除斥期間，其特留分扣減權已歸於消滅，則系爭遺囑指定系爭5筆土地由被上訴人繼承取得，於侵害上訴人特留分部分，即無因此失其效力之可言，則上訴人對於系爭5筆土地自無因繼承而取得權利之餘地。從而，上訴人自亦無從再本於物上請求權，請求被上訴人塗銷系爭5筆土地之繼承登記。是上訴人此之主張，自亦無可採。
六、綜上所述，上訴人固主張兩造之被繼承人張汝恒生前曾為系爭遺囑，將系爭5筆土地分配由被上訴人取得，侵害其特留分，其因此依法行使特留分扣減權。然因上訴人行使本件扣減權，已逾2年除斥期間，其特留分扣減權已歸於消滅，致侵害上訴人特留分部分，即無因此失其效力之餘地，業經本院認定如前。是則，上訴人據以主張經其行使扣減權之結果，其因而回復之特留分即概括存在於全部遺產，故系爭5筆土地應屬於兩造公同共有，其並得本於物上請求權，請求被上訢人塗銷系爭5筆土地之遺囑繼承登記，即難憑採。從而，上訴人訴請：⑴確認被繼承人張汝恒所遺系爭5筆土地之遺產為兩造公同共有；⑵被上訴人應將系爭5筆土地於101年1月9日以「遺囑繼承」為原因辦理之登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
家事法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 陳瑞水法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林元威中 華 民 國 106 年 8 月 4 日