臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上國更一字第1號上 訴 人 即附帶被上訴人 陸軍第十軍團指揮部法定代 理 人 莫又銘訴訟代 理 人 李世強
王品仁上 訴 人 即附帶被上訴人 國防部陸軍司令部法定代 理 人 王信龍訴訟代 理 人 許博崴
王柯雅菱律師被 上 訴 人 穎哲營造有限公司即附帶上訴人法定代 理 人 張美莉訴訟代 理 人 何志揚律師複 代 理 人 江伊莉律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國104年2月5日臺灣臺中地方法院103年度國字第16號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審， 本院於107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人國防部陸軍司令部給付超過新臺幣肆拾貳萬陸仟元本息部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人穎哲營造有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人國防部陸軍司令部其餘上訴駁回。
先位之訴之附帶上訴駁回。
第一、二審（均除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人國防部陸軍司令部負擔十分之三，餘由被上訴人穎哲營造有限公司負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
原判決關於命上訴人陸軍第十軍團指揮部給付部分，應更正刪除。
事實及理由
一、程序方面：
(一)上訴人即附帶被上訴人陸軍第十軍團指揮部（下稱十指部）之法定代理人原為陳寶餘，於民國106年10月1日變更為莫又銘，此有106年9月29日國防部國人管理字第1060015608號令可憑（見更審卷第47、48頁），其於107年3月26日具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，自應准其承受訴訟。
(二)被上訴人即附帶上訴人穎哲營造有限公司（下稱穎哲公司）於原審法院依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項、民法第195條第1項規定及不真正連帶等法律關係，備位聲明請求十指部、上訴人即附帶被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）各應分別給付穎哲公司180萬元本息 ，其中一上訴人已為給付時，他上訴人於其給付範圍內免為給付（先位之訴部分，經原審法院判決穎哲公司敗訴後，未經其上訴；另逾上開金額之請求部分，經本院前審判決穎哲公司敗訴後，未經其上訴第三審，均非本件更審之審理範圍）。嗣於本院將上開備位之訴部分，更改其請求給付對象之先後順序，即先位之訴請求陸軍司令部給付；備位之訴請求十指部給付，而為主觀預備合併之訴（見上訴卷二第12頁、174頁背面、更審卷第99頁、117頁背面）。
就此訴訟模式而言，係學說上所稱訴之主觀預備合併，亦即以先位被告為請求對象，若原告就先位被告獲得勝訴判決時，即不再審理備位被告部分，並因先位被告提起上訴，而將備位被告一併移由上訴審審理；若就原告請求先位被告部分無理由時，即應續行審理備位被告部分，若原告就備位被告部分獲得勝訴判決時，亦應同時駁回原告就先位被告部分之請求，並均得由原告或備位被告分別提起上訴，而由上訴審一併為審理。因此類訴訟模式，係將備位被告列為次一階段之審理對象，且係以就先位被告部分有無理由為審理條件，致備位被告之審理與否處於條件是否成就之不確定狀態，對備位被告之防禦權及訴訟之安定性顯有重大影響，甚且，若在上訴審時始審理備位被告部分，對當事人審級利益之保障，亦有欠缺。惟如經備位被告同意此類訴訟時（即放棄可能衍生之不利益），基於當事人就訴訟有程序主導權之意旨，並基於紛爭一次解決及司法資源有效利用之目的，自應承認此類訴訟之合法性。查穎哲公司上開更改，既經十指部、陸軍司令部同意（見上訴卷第183頁背面、184頁），為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯，並達紛爭一次性解決之目的，程序上自應准許穎哲公司就原審備位之訴關於上開請求部分，在第二審更改為主觀預備合併之訴。
(三)依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。
穎哲公司請求陸軍司令部、第十軍團指揮部負國家賠償責任，於起訴前之103年5月30日曾以書面向上訴人提出國家賠償請求，上訴人已均於同年6月3日收受等情，有國家賠償請求書、掛號郵件收件回執可證（見原審卷第11至16頁）。又穎哲公司主張陸軍司令部、十指部收受國家賠償請求書後，逾30日未開始協議等情，亦為上訴人所不爭執，當可採信。 是穎哲公司於103年10月15日提起本件國家賠償訴訟，即合於上開協議先行之程序規定，自屬合法。
二、穎哲公司之主張：十指部為辦理嘉義市東川新村及篤行新城地上物拆除暨看管圍籬新建工程（下稱系爭工程），於99年9月7日以新臺幣（下同）負394萬1,848元，將系爭工程決標予穎哲公司承攬， 並於99年9月16日簽訂工程合約（下稱系爭工程合約）。惟因十指部計算錯誤，致穎哲公司實際需清運之土方數量與合約數量落差過大，難以依約遵期完工，經穎哲公司多次反應，均無結果。嗣十指部違反行政程序法第100條、第110條第1項、第72條第2項等規定， 將101年6月4日陸十軍眷字第1010006018號函（通知穎哲公司因延誤履約期限，情節重大， 將刊登政府採購公報為不良廠商1年）之行政處分（下稱系爭處分），寄送至非穎哲公司營業所地址之「屏東縣○○市○○路○段○○○號」（下稱○○路○段000號），致穎哲公司無法收受該通知而未能於法定期間及時提起救濟程序。陸軍司令部未審查系爭處分是否合法送達，逕於101年7月10日在政府採購公報，刊登穎哲公司自101年7月10日至102年7月9日為拒絕往來廠商，致穎哲公司在該1年期間，無法承攬公共工程，受有財產上營業利益之損害，商譽及信用亦同受侵害。穎哲公司自100年3月22日起至101年4月25日止， 得標公共工程11件之決標金額總計1,931萬元，以標準代號4290-11「淤泥疏濬工程」同業利潤標準毛利率21%計算，則1年所失利益為405萬5,100元， 加計受有商譽及信用之非財產上損害173萬7,900元，合計579萬3,000元。十指部、陸軍司令部所屬公務員既於執行職務行使公權利時，疏未注意系爭處分送達之合法性，即在政府採購公報，逕為刊登穎哲公司係拒絕往來之不良廠商，過失不法侵害穎哲公司之權利。爰在上開損害範圍內，依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項、民法第195條第1項等規定，先位之訴請求陸軍司令部賠償180萬元，及自103年6月4日起算之法定遲延利息；備位之訴請求十指部為上開本息之賠償（原審法院駁回穎哲公司一審先位之訴部分，未據其上訴，非本件審理範圍。
原審法院就一審備位之訴部分，判決上訴人不真正連帶給付143萬2,000元本息，並駁回穎哲公司其餘之請求，兩造分別上訴、附帶上訴，經本院前審廢棄原審法院命上訴人給付部分之判決，改判駁回穎哲公司之請求，並駁回穎哲公司之附帶上訴 。穎哲公司就其在本院前審逾180萬元本息部分之敗訴判決，未據提起第三審上訴，非本件最高法院廢棄發回更審之範圍）。
三、十指部、陸軍司令部之答辯：陸軍司令部轄下機關、單位若有涉及國家賠償事件，均由陸軍司令部擔任賠償義務機關，十指部僅為陸軍司令部之轄下單位，非賠償義務機關，穎哲公司不得對十指部為國家賠償之請求。穎哲公司於系爭工程履約過程，多次履約文件記載地址為○○路○段000號， 十指部亦以該址為文件之傳送，未見穎哲公司為任何反應，則十指部依長久之通信習慣及信賴，向該址送達系爭處分，自生送達效力，無任何不當或違法。系爭處分之送達本身不構成不法侵權行為，穎哲公司既於101年7月30日知悉系爭處分，則該處分自斯時起即對穎哲公司發生效力，其未依政府採購法第102條第1項規定，於20日內以書面提出異議，系爭處分應於101年8月20日即生形式確定力，穎哲公司不得再為爭執，陸軍司令部刊登政府採購公報，亦無過失及違法。又穎哲公司未因系爭處分受有任何損害，其縱有於101年7月間先後參與屏東縣里港鄉公所（下稱里港鄉公所）關於「第一公墓紀念祠防水修繕工程」以163萬元得標並簽約、 「塔樓公有地環境綠美化及公廁興建工程」之競標，而得以最低價得標等情事，然得標未必等同獲利，亦可能發生得標後未能如期完工或未符合標準而遭扣款情事。況穎哲公司就所受損害（所失利益），並未提出如購入材料、設備、招攬工人等客觀證據以為證明，自不得請求上訴人負賠償責任。另穎哲公司為法人，無請求精神慰撫金之餘地。再者，縱穎哲公司受有損害，其於知悉系爭處分後，未依法定程序為救濟，怠於避免損害之發生及擴大，亦與有過失；且其明知自己遲誤履約期間，情節重大，構成刊登公報之重大事由， 聽任1年停權期間經過，再請求高額賠償，有違誠信， 應依民法第217條規定，免除上訴人之賠償責任；如不能免除，上訴人亦僅須負擔21/365（即自101年7月10日停權刊登公報至101年7月30日穎哲公司知悉期間占1年之比例）之賠償責任。
四、原審法院判決十指部、陸軍司令部各應給付穎哲公司143萬2,000元，及均自103年6月4日起算之法定遲延利息， 十指部、陸軍司令部就上開所命給付，如任一人為給付，他人就其清償之範圍內同免給付義務，並駁回穎哲公司其餘之請求：
(一)十指部、陸軍司令部提起上訴，聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，穎哲公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利判決，願供擔保免為假執行。穎哲公司則答辯聲明：上訴駁回（此部分起訴聲明更正為：⑴先位聲明： 陸軍司令部應給付穎哲公司143萬2,000元，及自103年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵備位聲明：十指部應給付穎哲公司143萬2,000元，及自103年6月4日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，見更審卷第117頁背面）。
(二)穎哲公司為附帶上訴：⑴先位聲明：①原判決關於駁回穎哲公司後開第②項之訴部分廢棄。②陸軍司令部應再給付穎哲公司36萬8,000元，及自103年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵備位聲明：①原判決關於駁回穎哲公司後開第②項之訴部分廢棄。②十指部應再給付穎哲公司36萬8,000元，及自103年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。十指部、陸軍司令部均答辯聲明：⑴附帶上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
(一)穎哲公司承攬十指部「嘉義市『東川新村』及『篤行新城』地上物拆除暨看管圍籬新建工程」， 雙方於99年9月16日簽訂系爭工程合約。
(二)穎哲公司之公司登記資料、系爭工程合約書所載之公司地址、政府電子採購網（拒絕往來廠商名單）等資料，均顯示穎哲公司設立登記之營業所地址為「屏東縣○○市○○里○○街○號」。
(三)十指部以101年6月4日陸十軍眷字第1010006018號函， 通知穎哲公司因承攬系爭工程延誤履約情節重大，將刊登政府採購公報為不良廠商1年之系爭處分， 寄至「屏東市○○路○段○○○號」，其送達方式為寄存送達。
(四)陸軍司令部以穎哲公司承攬系爭工程「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」為由，有政府採購法第101條第1項第10款之刊登公報事由，於101年7月10日將穎哲公司刊登政府採購公報為不良廠商1年(即拒絕往來廠商，自101年7月10日至102年7月9日）。
(五)穎哲公司於101年7月30日知悉遭陸軍司令部刊登政府採購公報乙事。
(六)穎哲公司於103年5月30日向陸軍司令部、十指部提出國家賠償請求， 經陸軍司令部、十指部於103年6月3日收受在案，均逾30日不開始協議。
(七)穎哲公司不服陸軍司令部於101年7月10日將其刊登政府採購公報為不良廠商，提起訴願，遭決定不受理，於103年2月11日以十指部為被告，提起行政訴訟（對陸軍司令部起訴部分，業於同年4月間撤回），經臺北高等行政法院103年6月26日103年度訴字第192號判決駁回穎哲公司之訴 。
該判決理由認定十指部 101年6月4日陸十軍眷字第1010006018號函通知將穎哲公司列為「拒絕往來廠商名單」之系爭處分，未經合法送達。
六、本件之爭點：
(一)系爭處分是否合法送達穎哲公司？
(二)穎哲公司是否因政府採購公報刊登其為拒絕往來之不良廠商而受有損害？ 其依國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項、民法第195條第1項等規定之法律關係， 訴請陸軍司令部、十指部賠償180萬元本息，有無理由？
(三)陸軍司令部、十指部抗辯穎哲公司就損害之發生或擴大，與有過失，應減輕賠償金額，有無理由？
七、本院得心證之理由：
(一)穎哲公司主張其承攬十指部系爭工程，經十指部以101年6月4日陸十軍眷字第1010006018號函， 通知穎哲公司因承攬系爭工程延誤履約情節重大，將刊登政府採購公報為不良廠商1年， 嗣陸軍司令部以穎哲公司承攬系爭工程「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」為由，有政府採購法第101條第1項第10款之刊登公報事由，於101年7月10日將穎哲公司刊登政府採購公報為拒絕往來之不良廠商1年（即自101年7月10日至102年7月9日）等事實，為兩造所不爭執， 並有十指部101年6月4日系爭處分函、政府採購公告可證（見原審卷第27頁、上訴卷二第22、23頁），自可信屬真正。
(二)系爭處分未經合法送達：
１、書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。行政程序法第100條第1項、110條第1項、第69條第2項、第72條第2項、第73條第1項、第74條第1項分別定有明文。系爭處分性質上為機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬書面之行政處分。則十指部將此一書面之行政處分通知穎哲公司時，其送達方法自不能違反上開行政程序法之規定。
２、穎哲公司之代表人為張美莉，其公司登記資料、系爭工程合約書所載之公司地址、政府電子採購網（拒絕往來廠商名單）等資料，均顯示穎哲公司設立登記之營業所地址為「屏東縣○○市○○里○○街○號」(下稱○○街0號)等事實，為兩造所不爭執，並有穎哲公司登記資料查詢、系爭工程合約節本可證（見原審卷第22、23頁）。則依行政程序法第69條第2項、第72條第2項、第73條第1項、第74條第1項規定，系爭處分自應向穎哲公司之代表人張美莉為送達， 送達處所則應為○○街0號。惟該處分函，於「受送達人機關姓名地址」欄記載「姓名： 穎哲營造有限公司」「地址：屏東市○○路○段○○○號」， 其送達方法則記載於101年6月6日逕以寄存送達之方式，寄存於廣東路郵局。此有送達證書可佐（見原審卷第28頁）。則系爭處分顯未依行政程序法第69條第2項之規定，向穎哲公司代表人張美莉送達， 亦未依同法第72條第2項規定，向穎哲公司之營業所即○○街0號送達， 該○○路○段000號亦非上開行政程序法諸規定所稱之應受送達處所，則於不獲會晤穎哲公司代表人張美莉時，亦不得據此而作成寄存送達。從而穎哲公司主張系爭處分未向其合法送達，應可認定為真實。
３、上訴人雖抗辯系爭工程履行契約期間，始終均以○○路○段000號為穎哲公司收發往來公文信件之地址， 並提出相關往來文件、信封為證（見上訴卷一第176至202頁）。惟穎哲公司登記之營業所為○○街0號 ，其與十指部簽訂系爭工程合約記載之地址，仍為該址，均如前述， 上訴人遽認○○路○段000號為穎哲公司之營業所，即有不合。穎哲公司固有由「連絡人邱芳瑜」以○○路○段000號發函十指部， 惟對法人之送達如何謂之合法，已如前述，訴外人邱芳瑜既非穎哲公司之代表人，系爭處分向其送達即非合法。又依上訴人提出之上開文件， 尚未能證明穎哲公司有依行政程序法第83條第1項規定，指定送達代收人並向十指部陳明，則有關書面行政處分之通知，其送達方法仍應依上開行政程序法之規定。十指部逕認○○路○段000號為應受送達處所， 當有違誤，其所為之送達自非合法。
４、穎哲公司因不服陸軍司令部於101年7月10日將其刊登政府採購公報列為拒絕往來之不良廠商1年， 因而提起訴願，遭決定不受理，遂於103年2月11日以十指部為被告提起行政訴訟（對陸軍司令部起訴部分， 業於同年4月間撤回)，經臺北高等行政法院103年6月26日103年度訴字第192號判決， 亦認系爭處分未對穎哲公司合法送達，該處分所規制之內容對於穎哲公司尚不生效力，自無須就未生效力之行政處分之內容是否有違法事由加以論斷，從而，穎哲公司並無訴請確認系爭處分為違法之權利保護必要，因而駁回穎哲公司之訴。此有該判決可證（見原審卷第43至50頁）。益見系爭處分確係未經合法送達。
(三)穎哲公司因政府採購公報刊登其為拒絕往來之不良廠商而受有損害，其可請求陸軍司令部賠償42萬6,000元：
１、政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商， 於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商‧‧‧有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、 罰金或緩刑者， 自刊登之次日起一年。政府採購法第3條、第101條第1項第10款、第102條第3項、第103條第1項第2款前段分別定有明文。 又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償機關。國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項分別定有明文。是公務員須於執行職務行使公權力時，有故意或過失侵害人民權利之行為，致人民之自由權利受有損害，且該故意過失之行為，與人民受損害之結果間，有相當之因果關係，即符國家賠償請求之要件。又國家執行職務行使公權力，基於依法行政原則，須以依從法規為前提，本負有應維持公權力行使之合法性及正當性之責任與義務；且公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務，公務員服務法第1條亦有明文。 則公務員如有違背法定程序之職務行為，即可推定其具有故意或過失。
２、系爭處分之通知既未向穎哲公司合法送達，該處分所規制之內容對於穎哲公司尚不生效力，其異議期間即無從起算，本無廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反政府採購法或並無不實者之可言，當不符政府採購法第102條第3項機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之要件。陸軍司令部之公務員於執行刊登穎哲公司受系爭處分於政府採購公報之職務時，當有審查該處分是否業經十指部合法送達穎哲公司？穎哲公司是否未於法定期限內提出異議或申訴？其審議結果是否動搖系爭處分？等職權，且此項審查職權之行使，僅需依相關書面形式審查即可確認，惟陸軍司令部所屬承辦公務員竟疏未發現系爭處分未經合法送達，即貿然將穎哲公司因受系爭處分而列為拒絕往來之不良廠商乙事，刊登在政府採購公報，致穎哲公司於1年期間內（自101年7月10日至102年7月9日），受有無法承攬公共工程之損害，其執行職務既違背上開規定之法定程序，自顯有應注意、能注意而不注意之過失，核屬公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害穎哲公司之權利，且穎哲公司所受損害，與陸軍司令部所屬承辦公務員執行職務行使公權力之過失行為間，顯有相當因果關係，陸軍司令部為該承辦公務員之所屬機關， 則穎哲公司依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定， 先位請求陸軍司令部賠償損害，即有理由。
３、國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，國家賠償法第5條、第7條第1項，民法第216條分別定有明文。穎哲公司對陸軍司令部有國家賠償請求權存在，已如前述，茲就穎哲公司得請求賠償之項目及金額分述如下：
(１)穎哲公司主張其於107年7月26日參與里港鄉公所「第一公墓紀念祠防水修繕工程」投標， 以163萬元最低標價，經里港鄉公所宣布得標，並已簽訂工程契約，嗣因穎哲公司被發現係經公告列為拒絕往來之不合格廠商，里港鄉公所乃改由次低標廠商議價決標。穎哲公司另參與里港鄉公所開標日期101年7月31日之「塔樓公有地環境綠美化及公廁興建工程」投標，雖所出標價263萬元為最低標，且在底價270萬元以內，理應得標，惟因穎哲公司業經公告列為拒絕往來廠商，認屬不合格標，而由其他次低標廠商得標等事實。業經提出里港鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、標單、工程契約可證（見更審卷第30至37頁），並有里港鄉公所107年5月14日及107年6月26日分別函送開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、外標封、標單封、標單、工程標價清單可佐（見更審卷第69至74、82、85至90頁）。則穎哲公司若未經公告列為拒絕往來廠商，當可順利承纜上開2件公共工程， 其因陸軍司令部所屬公務員之上開過失行為， 致無法承攬該2件工程，當受有依已定計劃可得預期利益之所失利益。穎哲公司所為上開事實之主張及舉證，核係就其在原審已提出受有損害之攻擊方法為補充， 依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，自得提出，上訴人認係新攻擊防禦方法，不得提出云云， 當非可採。上開2件工程合計標價426萬元（1,630,000＋2,630,000＝4,260,000)，依穎哲公司提出財政部統計處網站下載之「102年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴大書審純益率」（見原審卷第77頁、第91頁）其中代號4290-ll「淤泥疏濬工程」之同業利潤標準淨利率10%計算，堪可認定穎哲公司受有所失利益42萬6,000元（4,260,000×10%＝426,000）之財產上損害。又公司之營業所得需扣除成本及費用，方為其可獲得之利益，穎哲公司主張應依尚未扣除費用率11%之毛利率21%計算所失利益，當屬無據。
(２)穎哲公司另主張其以承攬公共工程為業，於101年7月10日公告列為拒絕往來廠商前最後得標101年4月25日起回溯一年內所得標之公共工程計11件，其決標公告總金額19,310,000元， 依同業利潤標準毛利率21%計算，財產上之所失利益為405萬5,100元等事實，固據提出計算表、決標公告可證（見原審卷第30至42頁），並另提出96年4月30日至101年2月2日間之得標公共工程明細表、決標公告為佐（見上訴卷一第119至168頁）。惟公司之營業情形，每因自我決策、競爭能力及市場環境而變幻莫測，尚難以過往之業務情形，即推論在某期間必有該營業數額。又參與公共工程投標，需有符合資格而可參與投標之標案，除標價需低於所定底價外，更需與其他競爭者經由秘密投標，以取得決標承攬，其不確定事項甚夥，尚難認之前某時段之決標情形，即係依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，而推論某時段必有可得預期之利益。穎哲公司因被公告列為拒絕往來廠商， 在停權1年之期間內，無法參與公共工程之投標、作為決標對象及簽訂工程契約， 惟穎哲公司除上開2件標案外，並未舉證證明另有其符合資格而可參與投標之標案，或已進行特定標案之投標或承攬施作等規劃，而足認其可能因無法決標承攬施作，致受有不能取得預期營業利潤之所失利益，自難認除前開2件標案外， 確有因被公告列為拒絕往來廠商而受有其他財產上之損害。又民事訴訟法第222條第2項固規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」然該規定於本件須於穎哲公司先證明確受有所失利益之損害，僅不能證明其數額或證明顯有重大困難者，始有適用。惟穎哲公司所舉事證，除可證明有上開財產上所失利益42萬6,000元之損害外， 尚未能證明其另受有其他所失利益之損害，自無上開規定之適用。是穎哲公司主張其另受有所失利益362萬9,100元（4,055,100－426,000＝3,629,100）元之財產上損害， 即非可採。
(３)公司係依法組織之法人，其名譽（商譽、信用）遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求非財產上損害即精神慰藉金之餘地（最高法院62年台上字第2806號判例、103年度台上字第2434號、104年度台上字第599號判決參照)。本件穎哲公司縱因被公告列為拒絕往來廠商，受有商譽或信用之財產上損害，惟其既為法人，當無精神上痛苦可言，其依民法第195條第1項規定，主張受有非財產上之損害173萬7,900元，即無可採。
(４)綜上，穎哲公司因政府採購公報刊登其為拒絕往來之不良廠商，依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定，請求陸軍司令部賠償損害財產上之損害42萬6,000元，為有理由。逾此部分之請求，即屬無據。
(四)陸軍司令部以穎哲公司與有過失，為減輕賠償金額之抗辯，非有理由：損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項固有明文。 本件穎哲公司所受上開42萬6,000元所失利益之損害，均係穎哲公司於107年7月30日知悉遭陸軍司令部刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商前，即已規劃投標，在通常情形必可決標承攬而有無法取得預期營業利潤之損害，並非穎哲公司在知悉被公告列為拒絕往來廠商後，未及時依法提出異議或申訴以改變系爭處分之結果，穎哲公司就損害之之發生或擴大，當無任何過失可言。陸軍司令部辯稱穎哲公司未依政府採購法第102條第1項規定，於20日內以書面提出異議，聽任1年停權期間經過， 再請求高額賠償，有違誠信，且與有過失，應免除或減輕其賠償責任云云，自非可採。
(五)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第1項、第2項前段定有明文 。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件穎哲公司對陸軍司令部之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經穎哲公司以國家賠償請求書，請求陸軍司令部賠償，經陸軍司令部於103年6月3日收受。 此有該請求書、掛號郵件收件回執可證（見原審卷第11至13、15頁）。其性質上核屬催告陸軍司令部給付，惟陸軍司令部迄未給付，依前揭法律規定，自應負遲延責任，亦即就上開金錢賠償，陸軍司令部應另支付自103年6月4日起至清償日止， 按週年利率5%計算之法定遲延利息。
(六)綜上所述，穎哲公司依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定 ，先位之訴請求陸軍司令部賠償損害42萬6,000元，及自103年6月4日起至清償日止， 按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，不應淮許。原審法院就本件先位之訴超過上開應准許部分，為穎哲公司勝訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，陸軍司令部上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項。上開應准許部分，原審法院為穎哲公司勝訴之判決並為假執行之宣告，核無不合，陸軍司令部上訴指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，非有理由，應予駁回如主文第三項。原審判決駁回穎哲公司先位之訴另36萬8,000元本息請求部分， 尚無違誤，穎哲公司附帶上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，亦無理由，應駁回如主文第四項。
(七)就同一內容之給付提起主觀預備訴之合併，既係預定應為給付者之先後順序，由法院依序審理，亦即於先位之訴無理由時，為備位之訴審理之停止條件，如法院已判決先位被告應為給付，即無庸再就備位之訴為裁判。本件穎哲公司雖就同一賠償給付之請求，備位訴請十指部負國家賠償責任，惟本院既已就穎哲公司所提起先位之訴，為陸軍司令部應為給付之判決，自無庸再就備位之訴予以裁判而諭知十指部及穎哲公司就此部分之上訴是否有理由。原審判決命十指部給付部分，因穎哲公司在第二審已更正起訴聲明為備位請求，本院就該備位之訴既不應裁判，自應將原判決關於命十指部給付部分，予以更正刪除。又陸軍司令部受敗訴判決部分， 未逾150萬元，在本院判決後即告確定，自無宣告免為假執行之必要，均附此敘明。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘之主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件陸軍司令部上訴一部有理由，一部無理由；穎哲公司先位之訴之附帶上訴無理由 ，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴宜汝中 華 民 國 107 年 9 月 12 日