臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第188號上 訴 人 陳添丁訴訟代理人 陳彥价律師
陳慧茹被上 訴 人 祭祀公業陳芳秀法定代理人 陳政三訴訟代理人 陳琮涼律師
洪嘉威律師複 代 理人 劉釗上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國107年1月26日臺灣臺中地方法院第一審判決（106年度訴字第1006號）， 提起上訴，本院於107年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)緣被上訴人祭祀公業陳芳秀（下稱被上訴人公業）乃祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報，並核發派下全員證明書之祭祀公業，經派下現員之一甲○○取得派下現員過半數之推舉書，於民國103年11月間向台中市龍井區公所（下稱龍井區公所）辦理祭祀公業之申報。其後甲○○於105年3月間復向龍井區公所陳報被上訴人公業選任管理人暨規約訂定。嗣甲○○於105年12月17日以被上訴人公業管理人身分召開被上訴人公業105年度派下員大會（下稱系爭派下員大會），就被上訴人公業現有積極財產中之新台幣（下同）200萬元先予分配予各派下現員，經系爭派下員大會決議通過。惟被上訴人公業管理人甲○○拒絕承認上訴人對被上訴人公業之派下權於5分之2之範圍內存在，亦不願按5分之2之派下權比例分配款項予上訴人。
(二)上訴人對被上訴人公業之派下權於5分之2之範圍內存在：
1.被上訴人公業至少於日據時期之前即已成立（原管理人陳石卒於日本大正7年5月30日，即民國7年，被上訴人公業申報資料所附沿革載稱創立於35年7月10日，明顯有誤），年代久遠，且被上訴人公業所在地之戶政事務所曾遇水災，許多早期戶政資料均已滅失不可考，此觀該申報沿革上載稱多位設立人資料不可考等情即明；又被上訴人公業至103年間依法申報前，各派下員間雖由各房耆老傳承告知被上訴人公業之存在，以及被上訴人公業財產大概為哪些土地，惟除早期曾由各房分管耕作被上訴人公業名下部分土地外，並無實際運作祭祀公業事務（相關派下員大會及祭祀活動均無），亦無訂有原始規約，則依實務見解，上訴人提起本件確認派下權存在之訴訟，應有舉證責任減輕原則之適用。
2.被上訴人公業派下原有六大房，即設立人陳石、陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙等六房，其中陳石一房，因陳石之庶子女陳英合過世後，其繼承人均未冠母姓，申報人甲○○於申報祭祀公業時，均未將之列為派下員，嗣雖經訴外人紀平和（即陳英合之孫）向法院訴請確認其對被上訴人公業之派下權存在，仍經臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）104年訴字第651號、本院104年度上字第442號判決駁回確定，是剔除陳石一房，被上訴人公業派下現僅存陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙等五大房，而陳仙一房，於陳仙死後固絕嗣，然各房派下均知悉並同意陳仙一房由陳仙胞兄陳神助之孫即上訴人傳承香火。
3.又依實務見解，親屬、繼承事件發生於臺灣光復前之日據時代者，不適用民法親屬、繼承編之規定，亦不適用當時日本民法之規定，而應依當時臺灣之法例與習慣辦理。是以，本件陳仙既卒於31年8月6日，乃34年光復前之日據時代後期，則關於陳仙生存期間之相關親屬事件及其死亡後之相關繼承事件，均不適用現行民法之相關規定，亦不適用當時日本民法之規定，而應依當時臺灣之習慣與法例定之。則參臺灣民事習慣調查報告，所謂死後立嗣「死後養子」乃對生前養子而言，日治時期之判例上稱為「繼承人之追立」。被繼承人死亡後，如無男子繼承人時，通常為其追立過房子（立嗣），令其繼承。至過房子之所謂一子雙祧者，目的在於祭祀，而不在於出嗣，故不與本生房脫離關係；且過房子，不得因其繼承本生房，即謂當然喪失對其養家之繼承權。再收養必須昭穆相當，同輩或尊輩之人，雖其尚幼小亦不得為養子；但如無子輩之應繼者時，孫輩之人（即諸侄孫）亦得為繼孫。判決例認為其繼承順位與養子同。以孫輩之人為養子，就嚴格意義言，不得稱為養子，而應稱為養孫。關於其繼承順位，與養子同。本件陳仙死後固未留有子嗣，惟依陳仙日據時期之戶籍謄本所載，陳仙與其甥（即陳仙兄陳神助之長男）陳根原設籍於同一戶內，陳仙並為陳根之後見人（即監護人之意），陳仙死亡後即由陳根繼為戶主，於當事人記事欄上並載有「昭和17年8月6日指定戶主相續」等語；另據陳根日據時期之戶籍謄本，其戶主事由欄中亦明載「昭和17年8月6日前戶主陳仙死亡，符指定戶主相續」等語，足證明陳仙原有戶主權於其死亡後，業已指定由陳根承續（繼承），並經日據時期戶政機關認定符合指定戶主相續情事，而於戶籍謄本上登載在案。再由證人陳玉璽於原審之證詞可知，陳仙就被上訴人公業原有派下權利自亦由陳根所繼承，即自陳根之始，即兼有陳神助、陳仙二大房派下權利；陳根死後，其對被上訴人公業之二大房份派下權即由其戶籍謄本上所登載之養子即上訴人（陳根實為上訴人祖父）繼承之。從而，上訴人主張其除陳神助一房外，另亦有承續陳仙一房就被上訴人公業原有之派下權利，而對被上訴人公業之派下權於5分之2之範圍內存在，確屬有理由。
4.被上訴人雖否認上訴人前開主張，然各房派下均知悉並同意陳仙一房由陳神助之孫即上訴人傳承香火等情，有86年間被上訴人公業派下陳石、陳傳成、陳宙、陳仙、陳神助等五房繼承人代表聯名向龍井區公所所提出之異議書為證；嗣後並向台中地院提起86年度重訴字第668號確認派下權存在之訴訟，其訴訟費及律師費係由上訴人負擔5分之2（因該訴訟事件係由被上訴人公業派下除陳丙一房外之五大房代表提告，上訴人除代表陳仙一房外，另並代表其母陳界所承陳神助一房，故該事件原告僅列載4人）；且上訴人迄今亦仍循傳承香火之習俗祭拜陳仙，每年清明時節並至陳仙之墓掃墓，上訴人自得承續陳仙對被上訴人公業之派下權。
5.再者，被上訴人公業現經申報備查在案之土地所在地，即台中市○○區○○○段○○○○段000000000000地號土地，與前經法務部行政執行署臺中分署（下稱行政執行署）強制執行拍賣之58-2地號土地（前開三筆土地分割前為00地號土地，下合稱分割前00地號土地），及00、00地號土地，前均為被上訴人公業所有，並分由被上訴人公業原有六大房派下員各自耕作；其中00、00地號土地係分予陳丙、陳傳成二房派下耕作，分割前00地號土地則分予陳石、陳宙、陳神助、陳仙等四房派下耕作（其中陳石一房派下占1/6、陳宙一房派下占2/6、陳神助一房派下含陳仙部分占1/2）。而除
00、00地號土地因地勢較高，日照時間較短，作物收成較不易而分予陳丙、陳傳成二房派下較大耕作面積外，觀諸分割前00地號土地乃由陳神助一房派下自陳根、乃至陳界再至上訴人時，均占有該土地1/2耕作範圍之分管事實，顯見被上訴人公業各房派下均有肯認由陳神助一房承續原有陳仙派下房份之事實，否則當不致由陳神助一房派下長時間獨攬上開較肥沃之分割前00地號土地1/2耕作範圍而無人異議。至陳宙一房派下較陳石一房多占分割前00地號土地1/6之耕作範圍，乃因被上訴人公業原管理人陳石亡故後，曾由陳宙一房派下員陳怣趖代理被上訴人公業之申報事宜，即因該房代為管理之故始多分配一份耕作面積。是由上訴人迄今仍負責祭祀陳仙，及被上訴人公業所有土地幾十年間，長期由陳神助一房派下子孫分管較肥沃土地大範圍面積耕作，以及被上訴人公業除管理人甲○○一房外之各房代表確於86年間派下權存在事件中肯認上訴人有二大房份派下權等事實，應已足認本件陳仙有死後立嗣（即由陳神助一房子孫承續其香火），並已獲得宗族同意之情。則依實務見解及台灣民事習慣，縱陳仙戶籍資料中未見有收養子女之記載，仍非不得以陳神助一房現存派下子孫即上訴人參與祭祀公業活動等事實，實質認定上訴人確有承繼陳仙一房之派下權，而對被上訴人公業之派下權於5分之2之範圍內（即兼有陳神助及陳仙兩房之派下權）存在。
(三)系爭派下員大會決議通過就被上訴人公業現有積極財產中之200萬元先予分配予各派下現員，惟被上訴人公業管理人甲○○拒不按上訴人所屬5分之2房份計算其所應得之分配款，並逕於106年1月下旬依四大房比例分配前揭分配款即每房各50萬元，並據陳丙、陳宙二房派下現員領取完竣。上訴人自得按其所屬5分之2房份計算所得分配之款項，是除已經原審判決確認上訴人對被上訴人公業之派下權於4分之1範圍內存在，及被上訴人應給付上訴人50萬元外，上訴人對被上訴人公業之派下權應尚有20分之3（下稱系爭派下權）存在，且被上訴人應再給付上訴人30萬元（下稱系爭款項），及自106年1月23日起算之法定遲延利息。爰求為命確認上訴人對被上訴人公業之系爭派下權存在，被上訴人並應再給付系爭款項及上開遲延利息之判決（上訴人起訴請求確認其對被上訴人公業之派下權於5分之2之範圍內存在，被上訴人應給付80萬元，及自106年1月23日起算之法定遲延利息，經原審判決確認上訴人對被上訴人公業之派下權於4分之1範圍內存在，及被上訴人應給付50萬元，並駁回上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分應已確定）。
二、被上訴人則以：
(一)上訴人主張伊得承繼陳仙之房份，並無理由：
1.祭祀公業係屬各派下之公同共有，故各派下之權利義務，依民法第828條之規定，似應依該祭祀公業之規約定之，從而祭祀公業中一派下死亡時，除其規約對繼承人另有規定者，應依該規約外，似應依民法第1138條定其繼承人，由其承繼被繼承人之派下權，如依法無人繼承時，其派下權似歸併於殘存之全體派下而增加各派下權之份量。從而本件除該祭祀公業之規約別有規定外，似尚難由該死亡之派下之兄以其子之名義繼承其派下權（司法行政部（52）台函民字第0069號函釋要旨參照）。
2.臺灣過去之習慣，為杜絕將來紛爭，凡是重要法律行為，均有製作文書，收養契約為重要法律行為之一，故一般均製作書面（過房字等），以為將來紛爭之憑證；又依日據時期之戶口規則，收養子女須申報戶口。陳仙出生於明治5年（民國前40年）3月10日，卒於昭和17年（民國31年）8月6日，上訴人係陳仙死亡後始出生（43年9月10日），既陳仙死亡當時膝下無任何子女（養子女）繼承其派下權，當時被上訴人公業亦無規約，縱然陳氏家族有意為陳仙立嗣、傳承香火，亦無從為之。是參上開前司法行政部之解釋，自應認為陳仙一房因無人繼承而絕嗣，其派下權自應歸於其餘派下員。
3.再者，民法親屬篇係20年5月5日公布施行，臺灣於34年間業已光復，適用民法並無窒礙難行之處，上訴人能否繼承陳仙之權利義務，自應適用民法之規定決之，而非日據時期之民間習俗甚明。依當時民法之規定並不承認所謂「立嗣」或代為收養，縱認陳神助之子孫於上訴人出生後，有為陳仙立嗣之意（被上訴人主張此事未於各房間取得共識），實與民法之規定相違，至多僅能認為上訴人或許有為陳仙負服喪、祭祀之義務，兩者間並不發生法律上親子關係之效力，上訴人不得承繼陳仙之派下權，洵屬明確。
(二)縱認本件應適用31年之習慣，上訴人亦無從承繼陳仙之房份，蓋：
1.甲○○於103年間向龍井區公所申報被上訴人公業時，囿於手頭上資料殘缺，且派下成員人數眾多，當時申報之被上訴人公業沿革，主要係依眾多派下員之口述內容彙整而成，其內容亦依公所承辦人員之指示，經多次修改、調整。俟龍井區公所公告被上訴人公業之派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊後，上訴人即知悉系統表僅將其列為陳神助一房之派下、陳仙則已絕嗣，上訴人於公告異議期間均未表示不同意見，期間歷經紀平和對被上訴人公業提起訴訟敗訴確定，及被上訴人公業於105年12月17日召開系爭派下員大會決議分配現有財產後，上訴人主張系統表有問題，提起撤銷派下員大會決議訴訟，業經台中地院106年度訴字第904號、本院106年度上字第541號判決駁回確定。
2.被上訴人公業原有六大房陳石、陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙，其輩分並不相同。陳丙、陳傳成、陳宙之輩分明顯比陳石、陳神助、陳仙早一輩，甚至陳神助與陳仙似為親兄弟關係，何以同兄弟可分成二房。按祭祀公業之設立大多自同一代子孫起始，本件被上訴人公業設立人應為陳論（陳石之父）、陳丙、陳傳成、陳宙、陳烏番（陳神助、陳仙之父），方與事實相符。此部分亦為原審判決所肯認，認為陳石與陳仙、陳神助並非親兄弟，渠等輩分並不相同，與一般祭祀公業大多由同一代子孫共同設立之情形有差異，況陳仙與陳神助既為親兄弟，能否主張具有二房份顯有疑義。
(三)依卷內事證，無從認定陳氏家族有為陳仙立上訴人為嗣之舉，遑論此事於宗族間達成共識：
1.取得派下權之過房子必須以成立法律上收養關係為前提，若僅屬於為他人祭祀為目的而過房，則非法律上之養子，自不生法律上親子關係而生繼承效力。遍尋陳仙之戶籍資料，均未見上訴人有出養予陳仙之相關記載。反而在上訴人之戶籍資料中，卻有由其祖父陳根收養其為養子之記載，其緣由應係為避免陳根無子女傳承，其收養女陳界後，養女陳界與訴外人紀文彩婚後所生之上訴人，透過改姓及收養之方式，以傳承陳神助一房之香火，然上訴人實際上為陳根之孫輩，陳根收養上訴人為養子已違反以昭穆相當為收養要件之臺灣習慣，此收養行為是否有效，亦有疑問。由此可知，陳氏家族並非不懂將收養事宜辦理戶籍登記，另揆諸臺灣過去之習慣，凡是重要法律行為均製作書面，以杜絕紛爭，同時依日治時期之戶口規則，收養子女須申報戶口等情，縱認上訴人有祭拜陳仙之情形，僅係為祭祀而過房，屬單純祭祀傳香火，難認其與陳仙間有何法律上之親子關係，上訴人主張其對陳仙一房具有派下權，委無可採。
2.上訴人固主張依陳玉璽之證詞可證其可承繼陳仙派下權云云。惟陳玉璽對於其母所述陳仙將財產留給陳神助子孫、以及上訴人出生後，有無他人為陳仙立嗣乙節，稱無書面記載，且無經過其他宗族之同意，不僅與臺灣民間死後立嗣之習慣不符，更與陳氏家族之習慣有異。再者，陳丙一房之子孫自始認為00、00-0、00-0、00-0、00-0、00、00地號土地為渠等所有，且各房居住、耕作處所亦有不同，自然不會對於00地號土地耕作之人表示異議，自不得以此推論各房對於被上訴人公業之土地業已達成分管協議。又上訴人對於台中地院86年度重訴字第668號事件，或有支付2份之訴訟費用，然被上訴人公業之派下員人數眾多，且該訴訟之各原告僅為派下員中之一員，對於上訴人自願多負擔費用，或係基於節省金錢，抑或是有其他考量，且陳玉璽實際上未參與該訴訟，對於訴訟進行之實情，無法全然明瞭，尚難據以認定其他各房均同意上訴人得承繼陳仙之房份。
(四)被上訴人公業僅有陳丙、陳傳成、陳宙及陳神助等四大房，並非上訴人所主張之五大房，由於陳仙於31年間已過世，無任何之子嗣及養子女，已絕嗣，無任何之房份；因陳神助該房之派下員僅有上訴人，故上訴人僅有4分之1之房份權利，依照系爭派下員大會之決議，上訴人可分得50萬元，但上訴人卻主張要分成5份，欲取得2份80萬元之分配款，而拒絕領取50萬元款項，由此可知，上訴人之主張應屬無據等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)被上訴人公業於祭祀公業條例施行前即已存在，未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，嗣經甲○○取得派下現員過半數之推舉書，於103年間向龍井區公所辦理祭祀公業之申報，經龍井區公所於105年3月8日以龍區民字第0000000000號函核發派下全員證明書。其後甲○○於105年3 月間復向龍井區公所陳報被上訴人公業選任管理人暨規約訂定，亦經龍井區公所以105年3月23日龍區民字第0000000000號函同意備查。
(二)甲○○就被上訴人公業向龍井區公所申報祭祀公業時，於派下員全員繼承系統表及沿革，均列被上訴人公業之設立人為陳石、陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙等6人；其派下員原為六大房之子孫，因陳石一房，陳石之庶子女陳英合過世後，其繼承人均未冠母姓，故未將之列為派下員；陳仙一房因陳仙絕嗣，亦未列入派下員。經陳英和之孫紀平和訴請確認對被上訴人公業之派下權存在，為台中地院104年度訴字第651號、本院104年度上字第442號判決駁回確定，剔除陳石一房，若上訴人主張陳仙一房之派下權仍存在，被上訴人公業現應有陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙等五大房。
(三)105年12月17日系爭派下員大會決議通過，就被上訴人公業現有積極財產中之200萬元先予分配予各派下現員。由管理人甲○○依陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助四大房通知派下現員領取每房50萬元，除陳神助一房因上訴人認其有二大房份之派下權，拒絕領取外，其餘各房均已領取（陳傳成一房至107年4月9日始領取）。
(四)甲○○於被上訴人公業之沿革載明「本祭祀公業陳芳秀創立之時即35年7月10日，由後代子孫陳怣趖代理向主管機關呈報陳石為本公業之管理人」。被上訴人公業所申報之財產為
00、00-0地號土地。
(五)分割前00地號土地及分割前00地號土地在日據時代即分別登記被上訴人公業及公業陳芳秀所有，其管理人均為陳石。陳石係生於西元0000年（即民國前52年），死於日據時代大正7年（即民國7年）5月30日。
(六)分割前00地號土地因地政事務所誤載為祭祀公業陳秀所有（現已回復登記在公業陳芳秀名下），甲○○於86年間以陳石為祭祀公業陳秀之設立人向龍井區公所（改制前為台中縣龍井鄉公所）申報祭祀公業，經陳石之子孫紀萬春、陳傳成之子孫陳樹鋪、陳宙之子孫陳振盛、陳神助之子孫上訴人（上訴人自稱傳承陳仙香火）提出異議，並由紀萬春、陳樹鋪、陳振盛、上訴人等4人（下稱紀萬春等4人）提起確認派下權存在訴訟，經台中地院86年度重訴字第668號判決確認紀萬春等4人就被上訴人公業坐落00、00-0、00-0、00-0、00-0地號土地之派下權存在確定。
(七)陳神助一房之派下權係歸上訴人一人取得。
(八)陳仙係生於西元0000年（即民國前40年）3月10日，死於日據時代昭和17年（即民國31年）8月6日，死後絕嗣。日據時代台中州大甲郡龍井庄龍目井字龍目井五番地之戶籍資料顯示戶主原為陳仙，陳根（即陳神助之子，上訴人之祖父）繼為戶主，載明「昭和17年8月6日戶主相續」，及「昭和17年8月6日前戶主陳仙死亡，符指定戶主相續」等語。
(九)上訴人係於陳仙死亡後之00年0月00日出生。
(十)公業陳芳秀現由陳石之子孫陳萬福以陳石為設立人向龍井區公所申報祭祀公業，並由陳傳成、陳宙之子孫陳玉璽等人向台中地院訴請確認就公業陳芳秀之派下權存在。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)陳仙是否被上訴人公業之設立人之一？
(二)陳氏家族有無於陳仙死亡後為陳仙立嗣，以上訴人為陳仙之過房孫而得繼承陳仙之遺產？
(三)陳仙死亡後，其戶主由陳根相續，陳根能否繼承陳仙之派下權？
(四)上訴人訴請確認對被上訴人公業之系爭派下權存在，及被上訴人應再給付系爭款項與利息，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)陳仙是否被上訴人公業之設立人之一？
1.分割前00地號土地因地政事務所誤載為祭祀公業陳秀所有，甲○○於86年間以陳石為祭祀公業陳秀之設立人向龍井區公所申報祭祀公業，經陳石之子孫紀萬春、陳傳成之子孫陳樹鋪、陳宙之子孫陳振盛、陳神助之子孫上訴人（上訴人自稱傳承陳仙香火）提出異議，並由紀萬春等4人提起確認派下權存在訴訟，經台中地院86年度重訴字第668號判決確認紀萬春等4人就被上訴人公業坐落00、00-0、00-0、00-0、00-0地號土地之派下權存在確定，此經本院調閱前開案號卷宗查明屬實。嗣甲○○於103年就被上訴人公業向龍井區公所申報祭祀公業時，參考前揭資料，於派下員全員繼承系統表及沿革，均列被上訴人公業之設立人為陳石、陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙等6人；其派下員原為六大房之子孫，因陳石一房，陳石之庶子女陳英合過世後，其繼承人均未冠母姓，故未將之列為派下員；陳仙一房因陳仙絕嗣，亦未列入派下員，此亦有被上訴人公業派下員全員繼承系統表及沿革在卷可稽（附原審卷(一)第4、30頁）。被上訴人公業何以係由陳石、陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙等6人共同設立，其等6人與享祀人陳芳秀之關係為何，其等6人之間係何親屬關係？在台中地院86年度重訴字第668號判決及甲○○所製作之被上訴人公業沿革均未載明，此部分已無從查證。惟甲○○就被上訴人公業申報祭祀公業時，既已將陳石、陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助、陳仙等6人列為設立人，亦無被上訴人公業之派下員反對，被上訴人自不能任意否定該申報，否認陳仙為被上訴人公業之設立人之一，則被上訴人所稱其等輩分不同，陳丙、陳傳成、陳宙之輩分應比陳石、陳神助、陳仙早一輩，陳神助與陳仙為親兄弟，與一般祭祀公業大多由同一代子孫共同設立之情形有別等語，縱然屬實，亦均無法否定陳仙有參與被上訴人公業設立之事實，其主張被上訴人公業之設立人應係陳石之父陳論、陳丙、陳傳成、陳宙，及陳神助、陳仙之父陳烏番云云，要屬無據。
2.甲○○於被上訴人公業之沿革載明「本祭祀公業陳芳秀創立之時即35年7月10日，由後代子孫陳怣趖代理向主管機關呈報陳石為本公業之管理人」（見原審卷(一)第30頁）。而陳仙係於日據時代昭和17年（即民國31年）8月6日死亡，若依上開被上訴人公業於35年7月10日創立之記載，陳仙於31年8月6日死亡時，被上訴人公業尚未創立，陳仙即不可能參與被上訴人公業之創立。但分割前00地號土地及分割前00地號土地在日據時代即分別登記為被上訴人公業及公業陳芳秀所有，其管理人均為陳石，而陳石係死於日據時代大正7年（即民國7年）5月30日，此為兩造所不爭執之事實，則以陳石死亡之時間，及被上訴人公業於日據時代即登記陳石為管理人，足認被上訴公業在日據時代大正7年5月30日之前即已創立，陳石始會被推選為被上訴人公業之管理人，若依上開沿革之記載，被上訴人公業在35年7月10日創立時，陳石已過世，陳石如何能為被上訴人公業之管理人？足證上開沿革所載被上訴人公業創立之時35年7月10日，明顯有誤。實則35年7月10日依上開沿革所載「由後代子孫陳怣趖代理向主管機關呈報陳石為本公業之管理人」，應係陳怣趖代理向主管機關呈報被上訴人公業管理人之時間，此再觀卷附之台灣省土地關係人繳驗憑證申報書就分割前00地號土地所載「管理人陳石死亡，派下人陳怣趖於35年7月10日代理申報」自明（見本院卷第75頁背面），且被上訴人於原審審理時具狀主張陳怣趖於35年間分別就登記為被上訴人公業、公業陳芳秀所有分割前00地號土地及分割前00地號土地，呈報於大正7年死亡之陳石為管理人等情（見原審卷(二)第135頁），足認35年7月10日係陳怣趖代理申報被上訴人公業及公業陳芳秀名下財產之管理人為陳石之時間，並非被上訴人公業創立之時間，甲○○於被上訴人公業之沿革應係將被上訴人公業創立之後（何時創立已無可考），由陳怣趖於35年7月10日代為申報財產之時間誤載為被上訴人公業係於35年7月10日創立，本院自不能以被上訴人公業沿革所載創立時間將陳仙剔除於設立人之列。
(二)陳氏家族有無於陳仙死亡後為陳仙立嗣，以上訴人為陳仙之過房孫而得繼承陳仙之遺產？
1.按親屬、繼承事件發生於臺灣光復前之日據時代者，不適用民法親屬、繼承編之規定，亦不適用當時日本民法之規定，而應依當時臺灣之法例與習慣辦理。上訴人因此以本件陳仙既卒於31年8月6日，乃34年光復前之日據時代後期，則關於陳仙生存期間之相關親屬事件及其死亡後之相關繼承事件，均不適用現行民法之相關規定，亦不適用當時日本民法之規定，而應依當時臺灣之習慣與法例定之。則參臺灣民事習慣調查報告，所謂死後立嗣「死後養子」乃對生前養子而言，日治時期之判例上稱為「繼承人之追立」。被繼承人死亡後，如無男子繼承人時，通常為其追立過房子（立嗣），令其繼承。至過房子之所謂一子雙祧者，目的在於祭祀，而不在於出嗣，故不與本生房脫離關係；且過房子，不得因其繼承本生房，即謂當然喪失對其養家之繼承權。再收養必須昭穆相當，同輩或尊輩之人，雖其尚幼小亦不得為養子；但如無子輩之應繼者時，孫輩之人（即諸侄孫）亦得為繼孫。判決例認為其繼承順位與養子同。以孫輩之人為養子，就嚴格意義言，不得稱為養子，而應稱為養孫。關於其繼承順位，與養子同等情，主張陳氏家族得於陳仙死亡後為陳仙立嗣，以上訴人為陳仙之過房孫而得繼承陳仙之遺產云云。惟上訴人所稱應依當時台灣之習慣與法例定之，限於在日據時代所發生之親屬事件及繼承事件，若發生在臺灣光復之後，即應適用現行民法之規定，而非以日據時代之臺灣習慣與法例定之。查陳仙固死於臺灣光復前之日據時代，則在日據時代所發生親屬、繼承事件，自無現行民法之適用，故上訴人所稱應適用當時台灣之習慣與法例，限於發生在34年10月25日臺灣光復之前。但本件上訴人係主張陳氏家族於陳仙死亡後為陳仙立嗣，以上訴人為陳仙之過房孫等情，而上訴人係在00年0月00日出生（見原審卷(一)第299頁之戶籍謄本），則陳氏家族為陳仙立嗣，以上訴人為其過房孫，自係發生在43年9月10日以後，故陳氏家族為陳仙立嗣以上訴人為其過房孫，當係適用現行民法，而非上訴人主張之日據時代臺灣習慣與法例。
2.死後立嗣為現行民法所不採，依最高法院26年上字第486號判例意旨「收養他人之子女為子女惟本人始得為之，若其人業已死亡，則不得由其配偶為之收養，故夫死亡後由妻為之收養者，不能認為夫之養子女。」、33年上字第641號判例意旨「收養他人之子女為子女，惟本人始得為之，若其人業已死亡，則不得由其父母為之收養，故子死亡後由父母為之收養者，不能認為子之養子女。」、33年上字第5102號判例意旨「收養他人之子女為子女，惟本人始得為之，若其人業已死亡或已受死亡之宣告，自不得由親屬會議代為收養。」均認收養他人之子女為子女，惟本人始得為之，若其人業已死亡，則不得由他人為其收養子女，是在上訴人00年0月00日出生之後，陳氏家族自無從為陳仙立嗣以上訴人為其過房孫。則在86年間上訴人對甲○○申報祭祀公業陳秀派下員向龍井區公司異議時，於異議書所載陳仙因無後代，由其胞兄陳神助之孫乙○○傳承香火（見原審卷(一)第4頁正面），及上訴人於本件所主張其迄今仍循傳承香火之習俗祭拜陳仙，每年清明時節並至陳仙之墓掃墓等情，縱然屬實，仍無從承認上訴人係陳仙之過房孫，而得繼承陳仙之遺產。
(三)陳仙死亡後，其戶主由陳根相續，陳根能否繼承陳仙之派下權？
1.陳仙於日據時代昭和17年8月6日死亡，依當時有效法例，關於陳仙死亡後之繼承關係，應適用臺灣習慣。而在日據時代，當時台灣習慣，因戶主有繼承開始原因發生，其繼承分為戶主身分地位之繼承即戶主繼承，與所遺財產之繼承。關於戶主所遺財產之繼承，稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，日據後期則改稱為「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承」，其繼承人之順序為：1.法定之推定財產繼承人，2.指定之財產繼承人，3.選定之財產繼承人，此與戶主繼承之情形相同。再觀日據時代台中州大甲郡龍井庄龍目井字龍目井五番地之戶籍資料顯示戶主原為陳仙，陳根（即陳神助之子，上訴人之祖父）繼為戶主，載明「昭和17年8月6日戶主相續」，及「昭和17年8月6日前戶主陳仙死亡，符指定戶主相續」等語（見原審卷(一)第295、301頁），依此戶籍資料，故可證明陳仙係前戶主，陳仙於昭和17 年8月6日死亡，由指定之戶主相續者陳根繼為戶主，成為新戶主。但此僅係前揭所述之戶主身分地位之繼承即戶主繼承，由陳根繼承陳仙戶主之身分地位，繼陳仙成為台中州大甲郡龍井庄龍目井字龍目井五番地之新戶主，尚非上訴人所指之財產繼承，上訴人仍未能證明陳根在陳仙死亡後有繼承陳仙遺產之情事。至證人陳玉璽於原審106年10月6日審理時證稱：「我有聽我媽媽說，陳仙沒娶妻，陳仙有交代陳神助這邊，日後他過世的時候幫他做後事。剩下的不動產交給陳根取得。」、「（你剛才說陳仙有交代上揭事項，是跟誰講？有無遺囑？有無在祭祀公業裡面登記？）陳仙只有交代陳神助這邊，是聽我媽媽說的。是我小時候聽我媽媽說的，是我媽媽聽陳仙講的。那時候沒有寫下來，我不知道有沒有去祭祀公業登記。」等語（見原審卷(二)第121頁正面），陳玉璽所證陳仙處理後事所剩的不動產交給陳根取得，並非其親眼見聞，亦非聽自陳仙，而係由其母親轉述，此部分係屬傳聞證據，自不足為憑。
2.按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用(最高法院70年10月27日70年度第22次民事庭會議決議參照)。是祭祀公業派下權之繼承，係依習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母性之子孫為限，應以派下員之子孫始能繼承其派下權，非派下員之子孫自無從繼承其派下權。又為達到延續宗族傳統兼顧土地利用及增進公共利益之目標，並健全祭祀公業土地地籍管理，我國於96年12月12日制定公布祭祀公業條例，並於97年7月1日施行，該條例第4條約定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約訂之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：1.經派下現員3分之2以上書面同意。2.經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過」。被上訴人公業於祭祀公業條例施行前即已存在，未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，原亦無規約存在，係於105年3月間甲○○始向龍井區公所陳報規約之訂定，故被上訴人公業之派下員取得派下權自應依祭祀公業條例第4條之規定為之，限於設立人及其男系子孫或未出嫁之女子及從母姓之子孫，與具一定條件之女子、養女及贅婿，非設立人之子孫自無從為派下員取得派下權。本件陳根係陳仙胞兄陳神助之子，非陳仙之子孫，自無從繼承陳仙之派下權。被上訴人公業之陳仙派下權應在陳仙死亡後絕嗣時歸於消滅，而由其他房之派下員增加房份之份量，而非由陳根繼承，再由上訴人輾轉繼承。
(四)上訴人訴請確認對被上訴人公業之系爭派下權存在，及被上訴人應再給付系爭款項與利息，有無理由？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人主張其對被上訴人公業有系爭派下權存在，然為被上訴人所否認，則上訴人就被上訴人公業系爭派下權之存否不明確，致其在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決予以除去，上訴人提起確認對被上訴人公業之系爭派下權存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
2.又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查上訴人主張陳氏家族於陳仙死亡後為陳仙立嗣，以上訴人為陳仙之過房孫，陳仙之派下權應由其繼承，及陳仙死亡後，其戶主由陳根相續，由陳根繼承陳仙之派下權，再由上訴人輾轉繼承云云，均無可採，已如前述，而被上訴人公業之陳仙派下權應在陳仙死亡後絕嗣時歸於消滅，而由其他房之派下員增加房份之份量，上訴人自無從單獨取得陳仙之派下權，其以陳仙之派下權應歸其單獨取得而主張對被上訴人公業有系爭派下權存在，要屬無據。且被上訴人公業派下員大會從未決議由上訴人取得二大房份之派下權利，系爭派下員大會決議被上訴人公業積極財產中之200萬元分配予各派下現員，被上訴人公業管理人甲○○依陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助四大房，每房各分配50萬元，陳丙、陳宙二大房之派下現員，於上訴人提起本件訴訟之前，即已領取完竣，此為上訴人所承認，足見上訴人主張陳仙之派下權係歸其單獨取得，在被上訴人公業各派下現員間並非毫無爭議。至上訴人所主張之台中地院86年度重訴字第668號確認派下權存在事件之訴訟費用及律師費用係由其負擔5分之2，分割前00地號土地由其耕作較大面積，在被上訴人公業申報前之多次座談會，其曾向與會人士表態占有二大房份之派下權，且迄今仍循傳承香火之習俗祭拜陳仙，每年清明時節並至陳仙之墓掃墓等情，縱然屬實，亦不能使陳仙之派下權於陳仙死亡後歸上訴人單獨取得。上訴人於原審為證明其所主張之上開情事，聲請傳喚證人陳玉璽、紀平和，陳玉璽、紀平和於原審106年10月6日審理時所為之證言（見原審卷(二)第120至125頁），即無法為有利上訴人之認定。
3.上訴人再援引最高法院99年度台上字第1264號判決意旨「按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有『證據遙遠』或『舉證困難』之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以『證明度減低』之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。」，主張本件應為其有利之認定。但陳仙之派下權應於其死亡後絕嗣時歸於消滅，而由其他房之派下員增加房份之份量，而非由上訴人單獨取得，上訴人所主張陳氏家族於陳仙死亡後為陳仙立嗣，以上訴人為陳仙之過房孫云云，與現行民法之規定不符；再主張陳仙死亡後，其戶主由陳根相續，由陳根繼承陳仙派下權云云，亦與當時之臺灣習慣及祭祀公業條例第4條之規定不合，另上訴人所主張前揭情事，無法推知與陳仙之派下權應歸上訴人單獨取得之事實相符，不能認上訴人就其所主張陳仙之派下權應歸其單獨取得，其對被上訴人公業有二大房份之派下權存在等情，已有提出適當之證明，故減輕上訴人之舉證責任，仍無從逕依上訴人之主張為有利上訴人之認定。
4.被上訴人公業之派下員於陳仙死亡絕嗣後，應有陳丙、陳傳成、陳宙、陳神助四大房存在，而陳神助一房之派下權應歸上訴人取得。是上訴人就被上訴人公業之派下權應在4分之1範圍內存在，上訴人以陳仙之派下權應歸其單獨取得，而主張對被上訴人公業應有5分之2房份權利，就超過4分之1房份權利部分之系爭派下權，上訴人之主張，洵屬無據，其訴請確認對被上訴人公業之系爭派下權存在，自不能准許。又系爭派下員大會決議分配被上訴人公業積極財產200萬元予各派下現員，被上訴人已同意依上訴人房份比例4分之1給付分配款50萬元，並無不合，上訴人再請求被上訴人給付系爭款項與利息，實屬無據，亦不能准許。
5.陳石之後裔陳登福於被上訴人公業外，另以陳石為設立人向龍井區公所申報公業陳芳秀，而被上訴人公業名下之不動產為00、00-0地號土地，公業陳芳秀名下之不動產為00、00-0、00-0、00-0、00-0地號土地，則兩者是否為同一祭祀公業，非無可疑。且上訴人本件係訴請確認對被上訴人公業之系爭派下權存在，及被上訴人應再給付系爭款項與利息，其爭執重點在於陳仙之被上訴人公業派下權在陳仙死亡後是否歸上訴人單獨取得，此與被上訴人公業與公業陳芳秀是否為同一祭祀公業無關，上訴人以被上訴人公業及公業陳芳秀係屬同一依祭祀公業，請求本院向行政執行署調取102年度地稅執字第71657號執行卷，並向臺中市龍井地政事務所調取00、00-0、00-0、00-0、00-0地號土地相關登記沿革資料，即無調查之必要。
六、綜上所述，上訴人訴請確認對被上訴人公業之系爭派下權存在，及被上訴人應再給付系爭款項與利息，均不能准許。原審判決駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 高英賓法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 107 年 7 月 10 日