臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第194號上 訴 人 黃詩怡
林文華林于仙林炫林琦林均澤方玉玲鄭小嵐方世樑被上訴人 黃正園訴訟代理人 李銘洲律師
簡詩家律師上列當事人間請求地上權登記事件，上訴人對於民國107年1月31日臺灣苗栗地方法院105年度訴字第547號第一審判決提起上訴，本院於108年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面上訴人黃詩怡、林文華、林于仙、林炫、林琦、林均澤、方玉玲、鄭小嵐等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、鄭小嵐主張：㈠黃詩怡、林文華、林于仙、林炫、林琦、林均澤、方玉玲、
方世樑等人（下稱黃詩怡等8人）與被上訴人為系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之部分共有人，黃詩怡等8人之應有部分合計達50,954/94,500（
53.9%），人數達8/15（53.33 %），均已過半數。其等前於民國105年8月15日簽訂地上權設定契約書，約定將系爭土地設定地上權予鄭小嵐，並於同日以掛號通知被上訴人及其餘共有人，並於翌日向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政所）申請地上權設定登記，然因被上訴人提出異議，竹南地政所遂以「登記之權利人、義務人間有爭執」為由，駁回上訴人之申請。然地上權之成立不以支付地租為要件，且存續期間也非地上權之必要內容，黃詩怡等8人就系爭土地之應有部分及人數均符合民法第832條、土地法第34條之1、土地法第34條之1執行要點等規定。且系爭地上權設定契約書是由上訴人鄭小嵐與黃詩怡等8人蓋章簽訂，推定為真正，被上訴人未能舉證有何通謀虛偽意思表示之情事，空言否認該地上權之存在，顯屬無據。再依法務部函可知系爭土地得以工作物為目的設定地上權。
㈡對被上訴人抗辯所為之陳述：1.系爭土地之共有人原有62人
，直至105年8月8日才變為11人，故被上訴人稱黃詩怡等8人以贈與為由取得系爭土地之應有部分，係以不實之贈與增加共有人數而達成共有人數過半門檻云云，顯不可採。2.訴外人方長為系爭土地之原共有人，其繼承人林素珠等14人依土地法第34條之1規定，將其持分18/63出售予方世樑，並依規定以存證信函通知公同共有繼承人方村隆等36人行使優先購買權，卻無人優先購買，價金亦分別提存於法院。方長之繼承人多達51人，且均有優先購買權，方世樑並無法預測其餘繼承人會放棄優先購買權，而取得系爭土地應有部分過半之比例，方世樑是大幅減少共有人人數，而非虛增共有人人數。
㈢並聲明：⒈確認上訴人對被上訴人就系爭土地之地上權登記請求權存在；⒉被上訴人應容忍上訴人就系爭土地設定地上權登記（見本院卷122、162、191頁背面）。
二、被上訴人則以下列各詞抗辯：㈠上訴人提起本件訴訟之目的，無非欲藉由地上權登記之目的
，取得土地法第104條之優先購買權，亦即於系爭土地出賣時，其等得以地上權人身分優先購買，地上權登記無異於使系爭土地喪失使用、收益權能，且方世樑等人也確實另案提起分割共有物訴訟，顯見地上權登記之設定純粹係作為取得整筆土地所有權之手段。
㈡林于仙、林予婷、林文華、林炫、林琦、林均澤（下稱林于
仙等6人）原非系爭土地之共有人，在林于仙等6人取得應有部分之前，系爭土地僅有8名共有人，斯時黃詩怡、方世樑即無從以人數過半達成土地法第34條之1規定之門檻。嗣於105年6月2日方世樑以贈與為原因將其應有部分之部分移轉登記予林于仙等6人，使系爭土地之共有人數達到14人，此時需有共有人8人同意始得達成過半數之門檻，惟林予婷並未參與地上權之設定，則林于仙、林文華、林炫、林琦、林均澤、方世樑、黃詩怡僅有7人，尚未達前開過半數之要求，其等遂於105年8月3日另增加共有人方玉玲，使土地共有人達到15人，且掌握設定地上權人之人數增加至8人而過半數，並旋於105年8月15日為系爭地上權之約定。足徵林于仙、林文華、林炫、林琦、林均澤、方玉玲等人，僅為人頭而配合作業，並無設定系爭地上權之真意。
㈢系爭土地○○○區○道路用地，若於其上設置建築物、工作
物，顯與使用分區不符，已難認可設定地上權，縱使設定亦難以利用。又系爭土地之公告土地現值為新台幣（下同）345萬8,000元，惟所約定地租僅每年1萬元，存續期間又為不定期限，更與常情有違，此等約定將使共有人無法使用收益系爭土地，形同喪失所有權。
㈣再由方長之繼承登記及系爭土地之應有部分移轉時間以觀：
1.依系爭土地異動索引及竹南地政所南地所資字第54290號登記申請資料顯示，方長之繼承人於105年6月7日就應有部分辦理繼承登記後，於同年月13日出賣予方世樑，復於同年7月19日送件申請，而於同年8月8日完成移轉登記。
2.方長繼承人所為之繼承登記乃由方世樑實質代理。再由黃詩怡所提起同地段28、33-8等地號土地之分割訴訟，亦均由方世樑到庭及主導，方世樑實際上透過前開28地號土地分割訴訟確認方長之繼承人，於105年4月送件辦理繼承登記，於105年6月7日完成繼承登記，旋即於105年6月13日進行土地法第34條之1共有物之處分及於同年8月8日完成買賣，方世樑於105年6月2日贈與系爭土地應有部分之一部分予林于仙等6人，顯屬刻意增設之共有人，目的顯在日後便於進行土地法第34條之1多數決處分甚明。
㈤並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈確認上訴人鄭小嵐對被上訴人就系爭土地之地上權登記請求權存在；⒉被上訴人應容忍鄭小嵐就系爭土地設定地上權登記（原有之備位聲明已捨棄）。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。兩造於本院補充陳述略以：
㈠上訴人部分：因被上訴人否認，黃詩怡等8人提起本訴有確
認之利益；系爭地上權之成立，不以支付地租為要件，依判例得為無償；且地上權為不定期限並不限制土地所有權之行使，地租多寡、期限長短，地上權設定目的如有非法使用，土地所有權人仍可依民法規定請求救濟，以保障其權利。又系爭土地為道路用地，其年租金1萬元並不偏低，亦非屬國有非公用土地；倘設定以工作物為目的而作道路兼停車場使用之地上權並不違反土地使用限制規定，亦不須有特定使用之目的與計劃；原判決認設定地上權出於通謀虛偽意思表示而無效，尚不足取。鄭小嵐具狀陳稱本件地上權設定非虛偽，本於契約自由原則，非法所不許。
㈡被上訴人部分：鄭小嵐無真實使用系爭土地之真意，此觀於
設定地上權契約時，竟無任何使用土地之目的與計劃；約定每年地租僅區區1萬元之對價，顯不相當；系爭土地為道路用地，僅得設置平面停車場，本不得設置地上物；其虛增共有人方式乃有害其他共有人權益，請求傳喚鄭小嵐到庭說明即可明白。又上訴人就同段28、33之8地號土地分別提起地上權訴訟，另案就同段28地號確認地上權登記請求權存在之訴，業經本院107年度上易字第84號判決其敗訴確定，該判決認定黃詩怡等6人（即林均澤、方玉玲除外）與鄭小嵐間簽訂系爭地上權設定契約之債權行為及物權行為，均屬通謀虛偽意思表示，依法為無效，而駁回其等上訴及追加之訴確定（判決見本院卷111至119頁）。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在；又法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院27年上字第316號、29年上字第473號判例意旨參照）。
經查：㈠上訴人黃詩怡等8人部分：依照上訴人所提系爭地上權設定契約書（見原審卷一19、20頁），系爭地上權設定之權利人為鄭小嵐，黃詩怡等8人為系爭土地之共有人及前開地上權設定義務人，縱使被上訴人否認系爭地上權存在，對黃詩怡等8人之權利並無影響，其等私法上之地位並無受侵害之危險，依前揭最高法院判例意旨，黃詩怡等8人所提本件訴訟，顯然欠缺保護必要，無確認利益，應以判決駁回之。上訴人雖引用最高法院100年度台上字第1698號判決稱伊應對否認其主張者為被告即可，然本件係黃詩怡等8人列為原告，渠等並無確認之利益，兩者不同，自不可比附援引。上訴人另稱申請權利設定登記時須同意之共有人會同權利人申請登記始可，故併列其餘上訴人（鄭小嵐除外）提起本訴云云，惟此係地政機關依土地登記規則所為之規定，倘當事人所提確認之訴無確認之利益，亦不得提起。㈡鄭小嵐部分：鄭小嵐主張系爭地上權存在，為被上訴人所否認，鄭小嵐與被上訴人就系爭地上權與設定系爭地上權之契約關係之法律關係是否存在存有爭議，鄭小嵐私法上之地位有因而受侵害之危險，得以確認判決加以除去，故鄭小嵐提起本件訴訟請求確認系爭地上權與設定系爭地上權之契約關係存在，自具有確認利益，合先敘明。
五、次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條定有明文。被上訴人抗辯黃詩怡等8人與鄭小嵐間設定系爭地上權契約均為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定無效，經查：
1.系爭地上權所約定之地租為年租金1萬元，此有上訴人所提通知書、地上權設定契約書在卷可證（見原審卷一16、17、
19、20頁）。而系爭土地之公告現值為每平方公尺2萬6,000元，依其面積133平方公尺計算，總公告現值為345萬8,000元（計算式：2萬6,000×133＝345萬8,000元），故依上訴人間之約定，年租金僅約公告現值之29/10,000，且衡之常情，公告現值遠較市價低，而系爭地上權所約定之存續期間又屬不定期限，則被上訴人所辯：系爭地上權之租金與存續期間均與常情有違，難認為真實等語，自屬有據。
2.上訴人雖陳稱：地上權之設定不以約定地租為必要等語。然普通地上權，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。是以，地上權之設定，將限制及影響所有權人對土地之使用。系爭地上權所約定之地租僅1萬元，已如前所述，而林于仙等6人及方玉玲自方世樑處受贈後，其等就系爭土地之應有部分均僅1/1890，有系爭土地之土地登記第三類謄本存卷可參（見原審卷一13至15頁）。則其等若因設定系爭地上權，每年可收取之地租僅約5.3元（計算式：10,000÷1890），前開共有人願以每年5元之代價，犧牲對系爭土地之使用收益，難以置信。佐以林于仙、林炫、林琦、林文華、林均澤、方玉玲對系爭土地之應有部分，均由方世樑贈與而來，且為前開贈與後（分別於105年6月2日、105年8月3日），旋即於105年8月15日簽訂系爭土地之地上權設定契約書（見原審卷一
19、20頁），相距時間甚短，則被上訴人辯稱：其等所為應有部分贈與目笉實為增加共有人人數，以便掌握設定地上權人之人數增加至8人而過半數，渠等並無設定系爭地上權之真意等語，應堪採信。
3.又本院為瞭解簽訂系爭地上權契約之真意，通知鄭小嵐應於107年8月20日、同年9月25日到庭說明，惟鄭小嵐從未到庭。方世樑雖陳稱民法規定沒有禁止要作何用途才能設地上權等語；於本院始稱最主要係要做停車場使用等語（見本院卷146頁背面）。而黃詩怡等8人對於鄭小嵐何以設定系爭地上權之目的毫無所悉，鄭小嵐對於設定地上權之目的亦無所規劃，黃詩怡等8人竟願意以前述之低廉地租，將系爭土地設定地上權予鄭小嵐，實有悖常情。系爭地上權設定契約書之設定目的欄位雖記載「設置其他工作物（得為道路必要措施等一切使用行為）、公共之建設」（見原審卷一19、20頁），其中共有人犧牲私益，為公共建設或道路措施之目的而設定地上權，是否屬實，顯有疑問。且系爭土地之○○○區○道路用地，有苗栗縣都市計劃土地使用分區證明書附卷可佐（見本院卷一142頁），則系爭土地得否「設置其他工作物」，亦不無疑義，足徵被上訴人所辯：黃詩怡等8人與鄭小嵐所設定之系爭地上權，為通謀虛偽意思表示等語，應可採信。
4.按法院認為必要時，得依職權訊問當事人；當事人無正當理由拒絕陳述，法院得審酌情形，判斷應證事實之真偽；當事人經法院命其本人到場，無正當理由不到場者，視為拒絕陳述，民事訴訟法第367條之1第1、2、3項定有明文。次按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2035號判決參照）。查本件訴訟自始至終僅方世樑一人到庭，而依民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則之規定，方世樑與鄭小嵐無親屬關係，原不得擔任鄭小嵐之訴訟代理人，且除鄭小嵐以外，黃詩怡等8人均為系爭地上權之義務人，渠等就本件訴訟顯無確認利益，有如前述，而除方世樑外，其餘上訴人為簽訂設定地上權契約之義務人卻從未親自到庭；原法院復於106年11月間，再度通知黃詩怡等人應於106年12月5日言詞辯論期日親自到庭，且註明民事訴訟法第367-1條之法律效果，詎其等均仍拒不到庭，依前揭民事訴訟法第367條之1第1、2、3項規定，並參酌另案107年度上易字第84號確認地上權之訴確定判決（見本院卷111至119頁），及綜合其他情狀為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在，即本件被上訴人主張黃詩怡等8人與鄭小嵐間設定系爭地上權之債權行為與物權行為，均屬通謀虛偽意思表示，不生效力等語，應可採信。
六、綜上所述，本件上訴人主張其等有地上權登記請求權存在，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。黃詩怡等8人就本件訴訟無確認利益，應駁回其訴。而黃詩怡等8人與鄭小嵐間所為設定系爭地上權之債權行為與物權行為既皆屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定應為無效。從而上訴人請求確認伊等對被上訴人就系爭土地地上權登記請求權存在；被上訴人應容忍上訴人就系爭土地設定地上權登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 108 年 1 月 30 日