臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第106號上 訴 人 王梓成訴訟代理人 王明仁被 上訴 人 陳清枝訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師被 上訴 人 陳漫德訴訟代理人 陳羅碧霞
陳麗君被 上訴 人 陳清輝訴訟代理人 紀淑真上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年12月21日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2065號第一審判決提起上訴，本院於民國107年6月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴訴外人陳毓明（下稱陳毓明）即被上訴人之先父曾於民國91
年間，將其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（現已分割為同區段297之2、297之10、297之11、297之12地號土地，下稱系爭土地），作為與上訴人合夥種植榕樹之用，並種植約680株。嗣陳毓明97年死亡後，其繼承人即被上訴人仍同意上訴人繼續於系爭土地上種植榕樹，故雙方存有借地種植榕樹之合作關係。惟陳毓明隱瞞上訴人將系爭土地分割之情事，且欺騙上訴人系爭土地之確實位置，致使上訴人將680顆榕樹種植於鄰地同區段296、298及299地號土地上，致鄰地所有人要求移植時，上訴人無法即時移植榕樹而遭訴外人宸嶧國際有限公司（下稱宸嶧公司）僱工砍伐，致使上訴人受有342株榕樹之損害，現上訴人僅暫以80株榕樹之損害而為請求。又遭砍伐之榕樹，均屬35公分以上，依臺中市辦理徵收土地農林作物水產養殖物畜禽類補償遷移費查估基準，每株應予補償金額為新臺幣（下同）1萬8150元，是上訴人請求被上訴人賠償80株榕樹之損害，共計145萬2000元。
⑵又陳毓明於95年間即將系爭土地移轉予被上訴人，被上訴人
亦知悉上訴人與陳毓明合夥種植榕樹情事。嗣後被上訴人陳清輝將應有部分三分之一出賣予訴外人吳春（下稱吳春），致使被上訴人間為此而興訟，是被上訴人於提出訴訟之時，即已知悉系爭土地之問題所在，然被上訴人卻未告知上訴人，且於同區段296、298、299地號土地實施測量時，亦未告知上訴人測量及前揭實情，後宸嶧公司欲整地砍伐榕樹並通知被上訴人，然被上訴人亦未告知上訴人，導致榕樹遭宸嶧公司雇工砍伐，甚至被上訴人陳清枝（下稱陳清枝）於104年1月10日出具委託書要求上訴人處理，上訴人於原審另案提起損害賠償訴訟（即104年度訴字第3294號）時，因承審法官並未讓上訴人確認所指界之位置，致該判決認上訴人於104年6月11日所指榕樹遭宸嶧公司雇工砍伐位置，○○○區段○○○○號土地上，而非於系爭土地上。
⑶基上，陳毓明對上訴人為債務不履行及侵權行為之事實，被
上訴人既依法繼承，且被上訴人未盡告知亦造成上訴人損害，爰依侵權行為及不完全給付之債務不履行規定請求損害賠償，並請求擇一而為判決等語。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人145萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人陳清枝則以：⑴上訴人就其主張之事實，應負舉證之責。上訴人雖提出委託
書認被上訴人對上訴人與陳毓明間存有合夥關係係屬知情，惟該委託書係由上訴人單方面擬定，且上訴人當時係向被上訴人陳稱此係作為向宸嶧公司請求賠償之用，並稱榕樹滅失係其與宸嶧公司間之爭執，與被上訴人無涉等語，陳清枝因不諳法律且經上訴人迭次拜託，遂於委託書上簽名，然被上訴人就上訴人與陳毓明間之合作關係、合作內容及種植榕樹數量，均不了解。
⑵又陳毓明與陳清枝均曾當面要求上訴人將榕樹移植，卻遭上
訴人拒絕，陳清枝雖未就此而提起爭訟，然亦不能遽認陳清枝同意上訴人繼續於系爭土地種植榕樹。況上訴人與宸嶧公司就本件榕樹滅失之情事，已另訟解決，且經原審以104年度訴字第3294號民事判決在案，並認宸嶧公司所砍伐者並非上訴人所稱種植於系爭土地上之榕樹，上訴人提起上開訴訟稱因陳毓明或被上訴人之行為，致受有榕樹遭宸嶧公司砍伐而滅失之損害云云，即屬無據。
⑶至上訴人所稱遭陳毓明欺騙而種植榕樹之時間，係於91年，
而上訴人遲至106年6月29日始提起本件訴訟，顯已逾10年時效。另上訴人主張所種植之榕樹，係於104年遭宸嶧公司砍伐而滅失，亦已逾二年消滅時效。況陳毓明之繼承人共有八人，且均未拋棄繼承，然上訴人未列全體繼承人為當事人，亦屬當事人不適格等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、被上訴人陳漫德、陳清輝則以：同陳清枝所陳述之內容。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
四、本件不爭執事項：㈠系爭土地（面積5944.95平方公尺）原屬陳毓明所有，95年
間陳毓明贈與陳清枝等人共有，於105年1月6日分○○○區段297之2、297之10、297之11、297之12地號土地，面積依序為873.12平方公尺、1690.61平方公尺、1690.61平方公尺、1060.61平方公尺。又系爭土地於分割後之同區段297之2地號土地歸陳清枝與吳春、陳芳蘭等人共有；分割○○○區段297之10地號土地歸吳春所有；分割後之同區段297之11地號土地歸陳清枝所有；分割後之同區段297之12地號土地歸陳芳蘭等人共有。
㈡陳清枝與上訴人以張美秀為立會人，於104年1月10日簽立委
託書，記載：「委託人陳清枝（地主等）茲將臺中市○○區○○段○○○號297之2號、面積5944.95平方公尺土地、地上物（原先父陳毓明與王梓成受委託人）共同合夥種植造景榕樹約680顆，完全委託授權給王梓成全權處理該等地號地上物之權益，以及相同概括法律權益維護……」等語。
㈢陳毓明於97年8月15日死亡。又陳毓明之繼承人，除被上訴
人外，尚有訴外人陳淑妙、陳淑嬌、陳芳蘭、陳麗君、陳禹彤等五人。
五、本院之判斷：㈠系爭土地（面積5944.95平方公尺）原屬陳毓明所有，於95
年間贈與陳清枝、陳漫德、陳清輝等三人共有，於105年1月6日分割為同區段297之2、297之10、297之11、297之12地號土地，面積依序為873.12平方公尺、1690.61平方公尺、169
0.61平方公尺、1060.61平方公尺。又系爭土地於分割後，同區段297之2地號土地分歸陳清枝與吳春、陳芳蘭、陳麗君、陳禹彤等五人共有；同區段297之10地號土地分歸吳春所有；同區段297之11地號土地分歸陳清枝所有；同區段297之12地號土地歸歸陳芳蘭、陳麗君、陳禹彤等三人共有。再陳毓明係於97年8月15日死亡，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之土地登記第一類謄本、戶籍謄本（除戶部分）附卷可查（見原審卷第27、49至55頁），是上開事實，堪信為真實。
㈡上訴人主張：陳毓明曾於91年間將系爭土地作為其與上訴人
合夥種植榕樹之用，然陳毓明竟欺騙上訴人，致使上訴人誤將680株榕樹種植於同區段296、298及299地號土地上。嗣陳毓明死亡後，被上訴人仍同意上訴人於系爭土地上種植榕樹，故雙方存有在系爭土地上合夥種植榕樹之關係，惟被上訴人將系爭土地分割後，並未告知上訴人，以致無法即時移植榕樹，而遭宸嶧公司雇工砍伐，現上訴人僅暫以80株榕樹之損害而為請求，並以每株1萬8150元為計算，請求被上訴人賠償145萬2000元云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者為：上訴人得否依侵權行為之法律關係，及債務不履行之規定，請求被上訴人給付145萬2000元？經查：
⑴按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第1151條定有明文。又如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格（最高法院81年度台上字第595號判決意旨參照）。
⑵查陳毓明於97年8月15日死亡，其繼承人原有陳清溪、陳清
輝、陳清枝、陳淑妙、陳淑嬌等五人，惟陳清溪早於81年6月13日死亡，則由陳漫德、陳芳蘭、陳麗君、陳禹彤等四人代位繼承，此有戶籍謄本、繼承系統表附卷可查（見本院卷第73至84頁），是陳毓明死亡後，其繼承人有陳清輝、陳清枝、陳淑妙、陳淑嬌、陳漫德、陳芳蘭、陳麗君、陳禹彤等八人，合先說明。
⑶又本院於107年5月10日行準備程序時，有關上訴人主張陳毓
明欺騙部分，依侵權行為損害賠償而為請求，惟因陳毓明業已死亡，而其繼承人除被上訴人外，其餘繼承人亦未拋棄繼承，依民法第1151、1154條之規定，被繼承人死亡時，各繼承人對遺產為公同共有關係，乃向上訴人行使闡明權，則上訴人訴訟代理人王明仁陳稱：我只要告陳漫德、陳清枝、陳清輝三人；上訴人則明確表示我只是告被上訴人三人，因為只有他們三人知悉這件事情，其他繼承人根本不清楚這件事情等語（見本院卷第65頁），是上訴人既主張陳毓明欺騙上訴人，致使上訴人誤將680株榕樹種植於同區段296、298及299地號土地上，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，則依上開說明，上訴人所主張之訴訟標的，對於陳毓明之全體繼承人，自有合一確定之必要，惟上訴人僅列被上訴人為當事人，並未列其餘繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格。
⑷第按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照），是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字917號判例意旨參照）。按查，上訴人主張其與陳毓明約定合夥種植680株榕樹於系爭土地上，然陳毓明欺騙上訴人，致使上訴人將680株榕樹種植於同區段296、298及299地號土地上，嗣後並遭宸嶧公司雇工砍伐而滅失，而受有榕樹滅失之損害云云，此既為被上訴人所否認，且上訴人復未就其主張陳毓明或被上訴人欺騙而使其誤將榕樹種植於他人土地之事實，舉證以實其說，是上訴人上開主張，自不足採。
⑸第查，上訴人雖主張由陳毓明提供系爭土地作為與上訴人合
夥種植榕樹之用，並由上訴人於其上種植約680株榕樹，原有書立合約書，而合約書被陳毓明取走云云，並提出其種植榕樹相片為證（見原審卷第90頁；本院卷第93頁），惟經本院審視上開照片，無法確認上訴人所種植榕樹之地點，且相片所呈現之林相，僅寥寥可數，而與上訴人所稱種植680株榕樹，顯不相當，並該榕樹樹形細長，亦與上訴人所陳該榕樹樹頭應有35公分以上，至少都有100多公分等語（見原審104年度訴字第3294號卷第134頁），於其外觀亦不相當，況依照片所顯示之榕樹，粗細差距甚遠，尚難認係經年累月長久種植之榕樹樹頭，更無從以上開照片而認定上訴人所指陳種植之範圍。又本院於107年5月10日行準備程序時，訊問上訴人有關合夥之出資情形、是否業經合夥清算等情，上訴人均無法詳細說明（見本院卷第63頁）；且上訴人主張與陳毓明書立合夥合約書之有利事實，為被上訴人所否認，既未能舉證以實其說，是在別無其他積極證據證明下，亦難遽採。再參以上訴人就另案105年度上易字第498號損害賠償事件，提出民事上訴理由狀，亦陳稱：「伍、分割前297之2地號土地一帶，僅有訴外人陳清枝之先父陳毓明與上訴人合夥種植榕樹，且係有規則而為種植，並整齊有序，相關榕樹應當係在分割前297之2地號土地上……」等語（見上開卷第9頁），核與原審於106年11月9日行言詞辯論程序時，訊問證人吳春，證稱系爭土地於分割前並無種植680株造景榕樹，且未曾看過上訴人至系爭土地上管理榕樹等情（見原審卷第84頁正反面），綜上各情，參互以觀，上訴人所主張與陳毓明間存有合夥關係，洵無足採。
⑹又上訴人雖提出於104年1月10日書立之委託書，載明：「立
委託書人陳清枝（地主等）茲將臺中市○○區○○段○○地號297之2號、面積5944.95平方公尺土地、地上物（原先父陳毓明與王梓成受委託人）共同合夥種植造景榕樹約680顆，完全委託授權給王梓成全權處理該等地號地上物之權益，以及相同概括法律權益維護……」等語（見原審卷第26頁），以為證明上訴人確與陳毓明或被上訴人間在系爭土地上合夥種植榕樹之關係云云，惟陳清枝辯稱此委託書係因上訴人為向宸嶧公司請求賠償而屢次拜託，陳清枝礙於情面乃於委託書上簽名等語。經查，上開委託書雖有載明陳清枝授權上訴人處理系爭土地上陳毓明與上訴人共同合夥種植造景榕樹680株之權益，然尚無法逕以上開委託書而遽認上訴人確有於系爭土地上種植榕樹680株，已如上述，況上訴人迄今仍未能舉證證明其確有於系爭土地上種植榕樹680株，既為被上訴人所否認，於別無其他積極證據證明下，尚不足以上開委託書以作有利於上訴人之認定，是本院尚難遽憑此委託書之記載，而逕認上訴人確有與陳毓明合夥關係，且於系爭土地種植造景榕樹680株。再依上訴人所提出臺中市中興地政事務所於95年3月30日核發之土地所有權狀（見原審卷第7頁），可知系爭土地之共有人，除陳清枝外，尚有其他共有人，而上訴人復未提出當時其他共有人之授權書，是尚難僅憑上開委託書而認定上訴人與陳毓明或被上訴人間確實存有合夥關係。
⑺縱認上訴人與陳毓明間確有合夥關係，然上訴人就系爭土地
之分割，或與同區段296、298、299地號土地測量，或宸嶧公司進行整地砍伐樹等情，亦未說明陳毓明或被上訴人有告知義務，故被上訴人縱有知悉上開情事而未告知上訴人之情，亦無何不完全給付之債務不履行，或該當侵權行為情事可言，況上訴人既本於「繼承之法律關係」，而主張被上訴人應負債務不履行責任，則依上開說明，上訴人所主張之訴訟標的，對於陳毓明之「全體繼承人」，自有合一確定之必要，惟上訴人僅列被上訴人為當事人，未列其餘繼承人全體為當事人，亦屬當事人不適格。
六、綜上所述，上訴人雖主張陳毓明欺騙上訴人，而依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，惟上訴人僅列被上訴人為當事人，並未列陳毓明之全體繼承人為當事人，自屬當事人不適格。又上訴人復未舉證證明其與陳毓明或被上訴人間確實存有合夥關係。再縱認上訴人與陳毓明間確有合夥關係，而上訴人既本於繼承之法律關係，而主張被上訴人應負債務不履行責任，然惟上訴人僅列被上訴人為當事人，並未列陳毓明之全體繼承人為當事人，亦屬當事人不適格，是上訴人依侵權行為之法律關係，及債務不履行之規定，請求被上訴人給付145萬2000元本息，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖家莉中 華 民 國 107 年 6 月 20 日