臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第128號上 訴 人 朱祐宗訴訟代理人 蔡琇媛律師複代理人 許立功律師被上訴人 王絨上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年1月9日臺灣彰化地方法院106年度訴字第886號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國107年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
核定被上訴人所有門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○巷○○○號、一一七號之一房屋占有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○地號土地如附圖所示編號A部分面積一二點九九平方公尺、編號B部分面積一三五點三三平方公尺、編號C部分面積二三點二六平方公尺之土地，自民國一０四年九月一日起至終止占有之日止，每月應給付上訴人新臺幣伍佰參拾捌元。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬參仟肆佰伍拾元，及自民國一０六年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一０六年十月一日起至被上訴人返還前項土地之日止，按月給付上訴人新臺幣伍佰參拾捌元。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度臺上字第1573號判決意旨參照）。查上訴人在原審主張其拍賣取得坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），被上訴人所有坐落系爭土地之未辦保存登記之門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○巷000號、117號之1房屋（下稱系爭房屋），無權占有系爭土地如附圖即彰化縣鹿港地政事務所勘測日期民國106年9月27日土地複丈成果圖所示編號A、B、C部分之土地，依民法第767條第1項、第179條規定，請求被上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，經原審以系爭房屋占有系爭土地非無權占有，駁回上訴人之請求，嗣上訴人上訴後，乃追加備位聲明，請求本院於認定系爭房屋就系爭土地有合法占有權源時，併核定並請求被上訴人就占有使用系爭土地應給付之租金，經核其追加請求之基礎事實均係系爭房屋占有系爭土地所衍生之爭執，與原請求之基礎事實應屬同一，揆諸前開說明，自應准許。又上訴人就請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，原審請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）13,440元本息，並自106年10月起至被上訴人返還占有土地之日止，按月於每月1日給付538元，嗣於本院擴張請求被上訴人應給付上訴人493,300元，及自106年10月1日起至清償日止，按週年利率息百分之5計算之利息，並自106年10月1日起至被上訴人返還占有土地之日止，按月於每月1日給付19,732元，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，亦應准許，合先敘明。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地原為被上訴人所有，嗣後由臺灣彰化地方法院103年度司執字第39437號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣，上訴人並於104年5月26日拍定取得，及於同年8月26日辦訖移轉所有權登記。惟被上訴人所有系爭房屋仍無權占有系爭土地，占用範圍如附圖所示編號A部分磚造平房（面積12.99平方公尺）、編號B部分二層樓房（面積135.33平方公尺）、編號C部分雨遮（面積23.26平方公尺），因被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，爰依民法第767條第1項之規定請求被上訴人拆屋還地。復因被上訴人無法律上之原因占有上開範圍土地，使上訴人受有相當於租金之損害，並依民法第179條前段之規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，求為命㈠被上訴人應將系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分之房屋拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人13,440元本息，並自106年10月起至被上訴人返還占有土地之日止，按月於每月1日給付538元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。嗣於本院提起追加備位之訴，主張如認被上訴人所有系爭房屋就系爭土地有合法占有權源時，則併依民法第838條之1第1項規定，核定並請求被上訴人給付租金等語，並上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分之房屋拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人。⒊被上訴人應給付上訴人493,300元，及自106年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自106年10月1日起至被上訴人返還占有土地之日止，按月於每月1日給付19,732元。㈡備位部分：⒈核定被上訴人所有系爭房屋占有系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分之土地，自104年9月1日起至終止占有之日止，每月應給付上訴人租金19,732元。⒉被上訴人應給付上訴人493,300元，及自106年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自106年10月1日起至被上訴人返還占有土地之日止，按月於每月1日給付19,732元。
二、被上訴人未於本院言詞辯論期日到場，亦未以書狀提出任何聲明或陳述，據其於原審到場陳述略以：不同意上訴人之請求，不知其所有系爭土地為何遭法院拍賣，系爭土地上如附圖編號A、B、C部分所示之未辦保存登記之房屋及雨遮，均為其所有，且目前均由其使用而占有系爭土地，並請求與上訴人協商購買土地等語，資為抗辯，併聲明：上訴人之訴駁回。
三、兩造於原審不爭執事項：
(一)系爭土地原為被上訴人所有，其上並有被上訴人所有系爭房屋占有如附圖編號A部分磚造平房面積12.99平方公尺、編號B部分二層樓房面積135.33平方公尺、編號C部分雨遮面積23.26平方公尺所示之土地，後因系爭土地經系爭執行事件拍賣，而由上訴人拍定取得，並於104年8月26日辦訖移轉所有權登記。
(二)系爭土地上如附圖所示編號A、B、C部分之房屋，目前仍由被上訴人居住使用。
四、得心證之理由：上訴人主張被上訴人所有系爭房屋無權占有系爭土地，請求拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，如認系爭房屋占有系爭土地有合法權源，則請求核定租金，而被上訴人則於原審以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：(一)被上訴人所有系爭房屋占有系爭土地有無合法權源？上訴人得否請求被上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利？(二)被上訴人所有系爭房屋占有系爭土地應給付之租金應以多少為適當？
(一)被上訴人所有系爭房屋占有系爭土地，並非無權占有：⒈按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行
之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。為民法99年2月3日增訂之第838條之1所明定，其立法理由謂：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項四十（七）所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力」，揆其規範目的，在於使原屬同一人所有之土地及其上建物，於嗣後土地及其上建物各異其所有權人時，視為有地上權之設定，以利建物使用。
⒉經查系爭土地為上訴人所有，上有系爭房屋占用範圍如附圖
編號A、B、C部分所示等情，業據上訴人提出土地登記第一類謄本、地籍圖謄本等件為證（見原審卷第11-12頁），復經原審於106年9月27日現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片，並囑託彰化縣鹿港地政事務所測量繪製土地複丈成果圖在卷可查（見原審卷第31-34、44頁），堪信為真。
⒊又系爭土地與其上如附圖編號A、B、C部分所示之房屋，原
先均為被上訴人所有，嗣後系爭土地經系爭執行事件拍賣，而由上訴人拍定取得，並於104年8月26日辦訖移轉所有權登記等事實，為兩造所不爭執（見兩造於原審不爭執事項㈠），並經本院調閱系爭執行事件查明無誤，則系爭土地與其上之系爭房屋，原先均為被上訴人所有，因僅以系爭土地為強制執行之拍賣，並由上訴人拍定取得，致系爭土地與其上如附圖編號A、B、C部分所示之房屋非屬同一人所有，揆諸前揭規定，於上訴人取得系爭土地所有權時，依民法第838條之1規定，在系爭房屋滅失前，擬制被上訴人與上訴人有設定地上權之意思，視為已有地上權之設定，堪以認定，是被上訴人所有系爭房屋即有合法占有系爭土地之正當權源，自非無權占有。
⒋再者，系爭土地於強制執行拍賣時，在拍賣公告使用情形載
明「土地有他人之樓房及平房坐落，建物不在拍賣之內，此部分法律關係由拍定人自理，拍定後不點交」，此有系爭執行事件卷宗可稽，則上訴人於系爭土地拍賣時，已可預見系爭房屋未來有視為已有地上權之設定，而被上訴人就系爭房屋占有系爭土地，既於原審不同意上訴人之請求（見原審卷第56頁），即否認其無正當權源，則基於適用法律核屬法院之職權，法院依前開認定之事實適用法律，自與辯論主義無違，是上訴人另主張原審判決逕行援用民法第838條之1規定，違反辯論主義云云，亦不足採。
(二)復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段固有明文，惟被上訴人所有系爭房屋占有系爭土地上如附圖編號A、B、C部分所示之土地，視為已有地上權之設定，業如前述，足見其占有系爭土地並非無權占有，是上訴人依據上開規定請求被上訴人應將系爭土地如附圖編號A、B、C部分所示之房屋拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人，即非有據。
(三)另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文，是主張不當得利，應以無法律上之原因為前提，若有法律上之原因，即不構成不當得利，查被上訴人所有系爭房屋占有系爭土地上如附圖編號
A、B、C部分所示之土地，既視為已有地上權之設定，足見其占有系爭土地係有法律上之原因，縱使受有占有土地之利益，上訴人亦不得對其主張不當得利，是上訴人復依據不當得利之規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，亦難認有據。
(四)被上訴人所有系爭房屋占有系爭土地應給付之租金：⒈按民法第838條之1於視為有地上權之設定時，有關地租係規
定由當事人協議定之；如不能協議者，始得請求法院以判決定之。衡其意旨，僅係過濾不必要之訴訟，避免法院負擔過重；並非藉以限制人民之訴訟權。若對「不能協議」之解釋過於嚴格，反將杜絕人民利用訴訟制度解決紛爭之機會，而有違憲法保障訴訟權之旨趣。又關於請求法院核定地租部分，其訴之性質為形成之訴；關於請求給付地租部分，其訴之性質為給付之訴，為達訴訟經濟目的，非不得同時提起上開形成之訴及給付之訴，然必先經法院核定地租數額後，始得據以請求如數給付。本件被上訴人所有系爭房屋於滅失前，就占有系爭土地上如附圖編號A、B、C部分所示之土地，視為已有地上權之設定，已如前述，則被上訴人使用系爭土地，自須支付租金與上訴人。又上訴人請求被上訴人給付使用系爭土地相當於租金之不當得利，已為被上訴人於原審所拒絕，上訴人復於本院審理時表明兩造無法協議租金等語（見本院卷第60頁），亦可預期即使協議必無法達成合意，應可認本件當事人間關於租金之數額有不能協議之情形，是上訴人請求本院核定租金數額，非但有其必要，亦屬正當。
⒉次按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97
條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限，而該條所謂土地申報總價，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條亦有明定。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦有規定。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院68年臺上字第3071號判例意旨參照）。又按土地法第97條之立法意旨為「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。」，是土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，而立法當時之我國經濟環境，城巿房屋供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。查諸系爭土地坐落於彰化縣鹿港鎮，且被上訴人占有系爭土地部分為住宅房屋使用，業據被上訴人於原審陳述在卷（見原審卷第57頁背面），是自有上開土地法租金限制規定之適用；又系爭土地所在區域屬非都市計劃地區，為鄉村區與特定農業區，以第一級產業為主，住宅聚落散布其中，以透天厝為主要建築型態，鄰里性之公共設施之數量及配置尚可，附近有頂番國小、加油站等公共設施，並以縣139甲線頂草路為主要交通道路○○○鄉道○○○道路○區○○○道路，大眾交通系統尚可，居民以員林客運及自用客車、機車為主要交通工具，有華禹不動產估價師事務所估價報告書可稽（見系爭執行事件卷宗），是系爭土地生活機能尚屬便利，本院審酌上情及被上訴人所占有系爭土地之面積與位置，認以土地申報總價年息百分之10為作為計算被上訴人應付租金之基準，核屬允當。再查，系爭土地102年1月及105年1日之公告地價均為每平方公尺470元，有公告土地現值及公告地價查詢資料在卷可考（見本院卷第77頁），並為上訴人所不爭執，申報地價依前揭平均地權條例第16條之規定換算為每平方公尺376元，另被上訴人以其所有系爭房屋占有系爭土地之範圍為171.58平方公尺（即12.99＋135.33＋23.26＝171.58），據此計算，核定被上訴人占有系爭土地如附圖編號A、B、C部分所示土地之每月租金為538元（即376×171.58×10%÷12≒538，元以下四捨五入）。上訴人固主張以系爭土地附近104年1月至106年8月土地租賃實價登錄之價格即每月每平方公尺平均為115元計算，核定每月租金為19,732元云云，並提出不動產交易實價查詢服務網資料為證（見本院卷第38頁），惟上訴人提出其他地段（文開段、景福段、鹿東段、永安段、龍山段）租金行情之個案，核與系爭土地係坐落鹿鳴段，顯然不同，條件有異，自難比附援引，是關於被上訴人所有系爭房屋占有系爭土地如附圖編號A、B、C部分所示之土地，自104年9月1日起至終止占有之日止，每月應給付上訴人之租金，本院核定為538元，上訴人前開主張，即無可採。
⒊另上訴人拍定取得系爭土地後，已於104年8月26日辦訖移轉
所有權登記，業如前述，則上訴人請求被上訴人給付自104年9月起至106年9月計25個月已到期租金，即屬有據，則依前開核定之租金每月538元計算，被上訴人應給付上訴人租金為13,450元（即538×25＝13450）。並自106年10月1日起至被上訴人返還如附圖編號A、B、C所示部分土地之日止，被上訴人應按月給付上訴人538元，為有理由。至上訴人逾上開範圍之請求，則屬無據。
⒋末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件上訴人對被上訴人請求前開已到期之13,450元租金債權，核屬無確定期限之給付，而上訴人之民事起訴狀繕本係於106年9月17日寄存送達被上訴人住所，有送達證書在卷可證（見原審卷第21頁），被上訴人遲未給付，當應負遲延責任，是上訴人就本件上開主張，併請求自起訴狀繕本送達被上訴人以後之同年10月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，亦有理由。
五、綜上所述，被上訴人所有系爭房屋占有系爭土地上如附圖編號A、B、C所示部分之土地，視為已有地上權之設定，從而，上訴人依民法第767條、第179條規定，請求被上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，請求核定被上訴人就系爭房屋占有系爭土地如附圖編號A、B、C所示部分之土地，自104年9月1日起至終止占有之日止，每月應給付上訴人租金538元；被上訴人並應給付上訴人13,450元，及自106年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自106年10月1日起至被上訴人返還占有土地之日止，按月給付上訴人538元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 莊嘉蕙法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 康孝慈中 華 民 國 107 年 11 月 14 日