臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第220號上 訴 人 張榮丰
張睿丰共 同訴訟代理人 蘇勝嘉律師複 代理人 張瀚升律師被 上訴人 葉肇期
葉德龍共 同訴訟代理人 曾彥錚律師複 代理人 葉日謙律師
廖偉辰律師被 上訴人 葉秀霞
葉思坊葉秀鳳葉麗真上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107年3月21日臺灣南投地方法院106年度訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於民國109年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人備位之訴後開第二、三項之請求及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人葉肇期、葉德龍應將附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｄ部分（面積詳如附圖所載）建物拆除。
被上訴人葉肇期、葉德龍、葉秀霞、葉思坊、葉秀鳳、葉麗真應將上開建物所占用坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號、面積合計肆拾肆點伍伍平方公尺土地返還予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款定有明文。查上訴人於原審除以被上訴人有欠租為由終止兩造租賃契約外，並提及被上訴人所使用之系爭門牌號碼南投縣○○鄉○○路○段○○號房屋（下稱88號建物）另有未經出租人同意而改建，且荒廢多時等情（原審卷122、175頁）。其於上訴後，除續指被上訴人欠租外，進一步以被上訴人上開所為，另有土地法第100條第5款、第103條第5款所定違反租賃契約，且00號建物已符土地法第103條第1款所定不堪使用而得視為租期滿情事，據此一併主張終止租約，核屬對其在第一審已提出之同一基礎事實補充其法律依據，業據其釋明在卷，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，並依同法第463條，於第二審程序準用之。查上訴人在原審之聲明，關於坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測○○○鄉○○○○段○○○○○○○號，面積93.75平方公尺，下稱000地號土地）上之00號建物面積，原以原審附圖所示為
45.77平方公尺為依據，但於上訴後，因本院就該建物所占用000地號土地區分前、後棟及增建部分，囑託南投縣竹山地政事務所（下稱竹山地政）分別測量後，所得附圖編號A、B、D建物各別之面積（合計44.55平方公尺）及坐落位置已減縮、更正如本件附圖所示。又本件上訴人上訴人先位聲明原為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人葉肇期、葉德龍、葉秀霞、葉思坊、葉秀鳳、葉麗真（下均逕稱姓名，合稱被上訴人6人）應將00號建物，如原判決附圖所示坐落000地號土地部分騰空（即將房屋內物品清空）後連同基地交還伊2人。備位聲明原為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人6人應將上開建物拆除，並將建物所坐落之基地騰空返還予伊2人。嗣於本院審理中更正先位聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人6人應將坐落000地號土地上之00號建物，如附圖（即竹山地政收文字號109年1月10日竹丈字第4800號土地複丈成果圖）所示編號Ａ、Ｂ、Ｄ部分建物（下稱系爭建物）遷讓返還予伊2人。備位聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人6人應將坐落000地號土地上之系爭建物拆除，並將該部分土地（下稱系爭土地，與系爭建物合稱系爭房地）騰空返還予伊2人（本院卷二489、490頁）。核其基礎事實均係因系爭土地衍生之爭執，後者僅係就附圖更正前者事實上或法律上之陳述，與上揭規定相符，應予准許。
三、另葉秀霞、葉思坊、葉秀鳳、葉麗真（合稱葉秀霞4人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，按民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、上訴人主張：
一、先位之訴部分：
（一）伊2人之父張○○於83年間向訴外人林○○、林○○（下均逕稱姓名，合稱林○○2人）買受000地號土地及其上未辦保存登記建物，嗣以買賣為原因將000地號土地登記在伊2人名下（權利範圍各2分之1），並委由訴外人張○○負責管理迄今。林○○2人之父林○○前於59年農曆6月1日將系爭房地出租予被上訴人之父葉○○作為臨時攤販場所使用，後自84年起，伊2人與被上訴人之母葉○○○就系爭房地訂立租約，然葉○○○僅依約繳納2年租金即未再給付，卻仍繼續占用系爭房地至104年5月28日其死亡為止，嗣由其繼承人即被上訴人6人持續占用，葉○○○積欠租金已逾2年以上，伊2人前於104年7月29日以烏日溪壩郵局第66號存證信函（下稱系爭存證信函）定1個月以上之期間，催告葉肇期、葉德龍（合稱葉肇期2人，其餘被上訴人合稱葉秀霞4人）應騰空00號建物，並繳清積欠之租金，然葉肇期2人均置之不理；另葉秀霞4人則於105年8月19日、25日分別簽立切結書（下稱系爭切結書），表示同意將00號建物騰空，連同系爭土地一併返還，爰依土地法第100條第3款規定，以本件起訴狀之送達為終止系爭租約之意思表示；系爭租約既經終止，被上訴人占有系爭房地即無正當權源，復依民法第455條前段、第767條第1項規定，先位請求被上訴人6人將系爭房地遷讓返還予伊2人。
（二）又00號建物稅籍證明書上記載之納稅義務人雖為葉○○○，然此僅為稅務行政管理措施之登記，與是否為所有權人無絕對關聯；而放棄優先承買權之切結書亦經證人黃○○證實係為預防土地無法取回所簽立，故00號建物實為林○○所建，後由林○○2人繼承，並連同000地號土地一同售予張○○，有林○○於本院證述可參；且伊2人前已向葉秀霞4人為催告，渠等方出具系爭切結書表示願以切結書所立內容解決紛爭；退步言，被上訴人6人至少於本件起訴後即知悉積欠租金之事實，卻仍遲未給付，則伊等2人應無再為催告之必要，並以民事上訴補充理由（二）狀繕本送達被上訴人6人再次重申終止系爭租約之意思表示；再00號建物曾未經同意而改建，顯已違反租賃契約，是另以土地法第100條第5款規定為終止系爭租約之依據。
二、備位之訴部分：
（一）倘00號建物為葉○○○租地後所建，亦以葉○○○積欠租金已逾2年以上，經伊2人定期催告仍未給付租金，爰依土地法第103條第4款規定終止系爭租約，並依民法第455條前段、第767條第1項規定，備位請求被上訴人6人將系爭建物拆除，並將所占土地騰空返還予伊2人。
（二）又00號建物初僅為一簡陋竹木搭建之建物，依行政院頒布之固定資產耐用年數表，其耐用年數僅10年，是00號建物已逾耐用年限甚久，堪認已達不堪使用之狀況；且00號建物曾未經同意而改建，亦違反租賃契約，故另依土地法第103條第1款、第5款規定終止系爭租約等語。
貳、被上訴人抗辯：
一、葉肇期2人略以：
（一）00號建物係葉○○○與林○○2人就系爭土地成立租地建屋契約後與配偶葉○○共同興建，是林○○2人始須開立葉○○○已放棄土地優先承買權之切結書，而上訴人2人取得系爭土地後，自應依法繼受該租地建屋之法律關係；而葉○○○死亡後，上開租地建屋之法律關係及00號建物之事實上處分權應由葉○○○之全體繼承人即被上訴人6人繼承而公同共有，嗣經達成遺產分割協議，分由伊2人繼承取得，上訴人2人既非00號建物之事實上處分權人，自無權請求被上訴人6人騰空返還系爭房地。縱葉○○○積欠租金逾2年，上訴人2人以積欠租金終止系爭租約前，依約應先定相當期限催告繳納，於被上訴人6人未依限繳納租金時，方得終止系爭租約，而上訴人2人固曾寄發系爭存證信函予伊2人，然系爭存證信函之主旨意在收回系爭土地，並繳交葉○○○生前積欠之租金，而非定相當期限催告葉肇期2人繳納租金，故縱上訴人2人曾寄發系爭存證信函，亦不影響系爭租約之存續。
（二）又葉秀霞4人雖有簽立系爭切結書，上訴人2人並以此主張已對渠等為催告等語，惟上訴人2人係於104年7月29日寄送系爭存證信函予伊2人，嗣於105年8月19日始將系爭切結書發予葉秀霞4人，兩次意思表示相距1年以上，且均未發給全體繼承人，自不生效力；且00號建物既由被上訴人6人公同共有繼承，應得全體公同共有人同意始得處分，故葉秀霞4人擅自簽立系爭切結書，依法亦不生任何效力；又觀系爭切結書之內容，係同意將00號建物抵付租金，此適與上訴人2人所主張00號建物為其等所有一事自相矛盾，故系爭切結書至多僅係葉秀霞4人單方意思表示而已，無從認定上訴人已對葉○○○之繼承人全體為定期給付欠租之催告；況伊2人業已提存102年至107年所積欠之租金，逾5年以上者則主張時效抗辯。
（三）再上訴人2人雖以00號建物曾未經同意而改建及已不堪使用等情主張終止系爭租約，惟系爭租約並無不得改建之約定，而縱有改建，亦僅於外觀搭上鐵皮，未涉及主結構改變；另依現場勘查結果可知，00號建物現仍能正常使用，未達不堪使用之程度，且葉○○○曾給付84年及85年租金，可見85年間尚有定期租約存在，則改建如係於定期租約期間所為，亦不得以00號建物未改建之原始屋況認定其應已不堪使用等詞。
二、葉秀霞4人經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，以系爭地上物係葉○○○興建，並經被上訴人6人繼承而公同共有，且系爭租約未經上訴人合法終止，認上訴人依土地法第103條第1項第4款、民法455條前段、第767條第1項等規定，先位請求被上訴人6人將系爭地上物騰空，連同系爭土地返還；備位請求其6人將系爭地上物拆除，將系爭土地返還，均無理由，駁回上訴人之訴。上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴先位聲明為：如前述更正後之先、備位聲明。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、本件關於被上訴人之父葉○○（歿於101年10月27日）於59年農曆6月1日與林○○2人之父林○○（歿於79年間）簽立契約書，向林○○承租重測前南投縣○○鄉○○○○段○○○○○○○號土地（即重測後之000地號土地）作為臨時攤販場所，約定租期自該日起為期1年，租金按月以蓬萊白米4斗之當地市價所折算代金於每月農曆初一給付（原審卷185至189頁）；後上訴人2人之父張○○於83年8月2日向林○○2人買受000地號土地，並於同年12月23日以買賣為原因登記於上訴人2人名下（權利範圍各2分之1），並委由張○○負責管理；000地號土地上存有門牌號碼南投縣○○鄉○○路○段○○○○號、00-0號未辦保存登記建物2筆，門牌號碼嗣分別整編為同段00號（下稱00號建物）與00號（即00號建物）；00號建物稅籍證明書上原所載納稅義務人為葉○○○；又林○○2人曾於83年8月29日曾以鹿谷郵局第55號存證信函（下稱55號存證信函）通知葉○○，因道路拓寬而須拆除部分地上物，並按原來結構（材料、高度）復舊，55號存證信函已於同日送達葉○○（同卷191至193頁），嗣其2人於同年9月1日與黃○○共同簽立切結書予張○○及上訴人2人，其上記載葉○○○及其家人自願放棄系爭土地之優先承買權（同卷195頁）；而葉○○○曾給付84年農曆1月1日起至85年12月底止使用00號建物所坐落000地號土地之租金予張○○，每年租金新臺幣（下同）12,000元（同卷197至201頁）；葉○○○於104年5月28日死亡，被上訴人6人為葉○○○之全體繼承人，葉肇期2人以於107年7月13日經繼承人全體達成遺產分割協議將00號建物分歸其2人、權利範圍各1∕2為由，於同年8月2日將該建物納稅義務人釐正為其2人（本院卷二329至333頁）；上訴人2人於104年7月29日以系爭存證信函通知葉肇期2人，旨稱：葉○○○僅繳納84至86年租金，因葉○○○已亡，是請葉肇期2人應於函到1個月內清空葉○○○遺留物品、繳清租金，由上訴人2人將00號建物收回整修使用等語，系爭存證信函已於同年、月30日送達葉肇期2人（原審卷33、103、105頁）；葉秀霞、葉思坊、葉秀鳳於105年8月19日、葉麗真於同年8月25日各出具切結書予上訴人2人，表示其4人因其母向上訴人承租000地號土地起造00號建物而積欠000地號土地租金達216個月，故同意將00號建物抵付租金，任由土地上訴人拆除等語（同上卷25至31頁）；葉○○○於50年間遷入南投縣○○鄉○○巷00號，復於66年5月21日始遷入00號建物直至死亡（同上卷132頁）；依社團法人南投縣建築師公會108年11月4日投建師鑑（10821）字第188-6號函及附件鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），00號建物有前後棟之分，前棟搭建時間約在40年前，後棟搭建時間則約於60年前以上（本院卷二295頁）等事實，為兩造所不爭執，堪認為真實。
二、上訴人先位主張伊等2人與葉○○○就系爭房地締有租約，葉○○○積欠租金已逾2年以上，除葉秀霞4人已經催告而分別簽立系爭切結書外，葉肇期2人則經催告卻置之不理，且00號建物曾未經同意而改建，已違反租約，爰依土地法第100條第3款、第5款規定，以本件起訴狀之送達為終止租約之意思表示，依民法第455條前段、第767條第1項等規定，請求被上訴人6人將系爭房地遷讓返還予伊2人；倘00號建物為葉○○○租地後所建，其亦積欠租金達2年以上，且00號建物已達不堪使用之狀況，並未經出租人同意改建、增建而違反租約，爰備位依土地法第103條第4款、第1款、第5款等規定終止系爭租約，復依民法第455條前段、第767條第1項規定，請求被上訴人6人將系爭建物拆除，並將系爭土地騰空返還予伊2人等語。葉肇期2人則以00號建物係葉○○○與林○○2人就系爭土地成立租地建屋契約後興建，上訴人2人應繼受該租地建屋之法律關係；又上訴人2人並未同時向伊等6人為給付租金之催告，自不得以積欠租金為由終止系爭租約；且系爭租約並無不得改建之約定，應無違反租約之情；並否認00號建物已達不堪使用之程度等詞置辯。是本件兩造之所爭，在於系爭租約之標的除00號建物所坐落之土地外，是否包含00號建物？系爭租約乃一般租約或租地建屋租約？又上訴人2人稱已就葉○○○欠租達2年以上一事定期催告被上訴人6人仍未給付，依土地法第100條第3款或第103條第4款規定終止系爭租約，是否有據？再上訴人2人復以00號建物曾未經出租人同意改建而違反租約，進而主張依同法第100條第5款或第103條第5款規定終止系爭租約，是否有理？另00號建物是否已達不堪使用之狀況而得依土地法第103條第1款規定終止系爭租約？如系爭租約得終止，上訴人2人依民法第455條前段、第767條第1項規定，請求被上訴人6人將坐落000地號土地上之系爭建物遷讓、連同所占土地返還予伊2人或拆除後將系爭土地騰空返還予伊2人，是否可採？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。於原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判決意旨參照）。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又真意何在，應以立約當時、過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，於文義上及理論上詳為推求，須合於經驗法則；私人契約，並應通觀全文；無非在兩造就意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、第58號、第453號、87年度台上字第2877號、105年度台上字第595號、104年度台上字第2369號判決意旨參照）。
四、查上訴人就所主張00號建物連同000地號土地為其父於前述時間向林○○2人所一併買受一情，主要以林○○與葉○○所締契約書、張○○與林○○2人所簽買賣契約書第14條記載「出賣標的物：地上建物一併出讓之」、建物標示○○○鄉○○路00-0、00-0號」、林○○2人前述於83年8月29日通知葉○○須將門面修補如舊之存證信函、林○○證稱00號建物為其父所建、一併出售予張○○等情（本院卷一72頁反面）、證人黃○○證述20餘年前鹿谷中正路拓寬時曾受僱於林○○到現場鋸木造房子，當時林○○要賣土地曾詢問承租人，承租人表示無力買受，林○○2人請伊當見證人立下葉○○○及家人自願放棄優先承買000地號土地之證明書（原審卷195、476至479頁）等語、系爭鑑定報告鑑定結果認00號建物大致分前、後棟，屋齡分別為40年及60年以上，其各有之增建部分屋齡則分別約40年、30年（鑑定報告3至6頁）等件為佐，雖非無憑。惟查：
（一）上開契約書乃記載林○○「所有重測前南投縣○○鄉○○○○段○○○○○○○號土地，願意租予乙（葉○○）為臨時攤販場所，租用期間為壹年，每月租金以蓬萊白米4斗，每月農曆初一日依照當地市價折算代金支付予甲（林○○）」等詞（原審卷185至189頁），除無租地建屋之約定，亦未見有何地上物出租包括其中。
（二）其次，系爭買賣契約第13條、第14條雖載及地上建物舊有房屋中正路二九-一、二九-二剩餘未拆除部分，一併讓售、地上建物一併出讓之等文字；且林○○2人於83年8月29日亦曾因道路拓寬而以存證信函通知葉○○向伊等所承租559地號之「土地造作等」須修復如舊等語。然查該買賣契約第13條所載地上建物之稅籍號碼「00000000000號」僅係同路段00號建物之房屋稅籍編號（原審卷407頁），並未含括00號建物房屋稅籍編號「00000000000」（同卷45頁），則為何該條前段載及「二九-二」，後段卻未提將該建物房屋稅籍編號一併列載，已非無疑；且系爭買賣契約既記載二九-二剩餘未拆除部分亦一併讓售，然查張○○嗣於86年2月19日向葉○○○收取85年農曆1月1日至12月底租金時所開收據，其標題卻載為「土地租金收據」，而非房屋租金，顯未認有將000地號土地上之地上物一併出租予葉○○○之情形，與所稱係連同00號建物（即原
00 -0號）剩餘部分一併買受之記載，亦有出入；而上訴人於起訴之初，原係自陳本件乃基地租賃契約、00號建物係葉○○○於84年向管理人張○○承租000地號土地後所建（同卷7、9頁），至原審會同兩造到現場勘驗時，乃稱00號建物為葉○○於50幾年間所蓋（同卷309頁）等情，其所為及所言，與系爭買賣契約之記載，也非無矛盾；至林○○2人之存證信函及林○○之所證，乃其等或林○○個人片面之表示，在未知葉○○對存證信函所述有何表示，且林○○乃出賣人及前出租人之地位，具利害關係，又未能對其所陳提出其父興建或翻修00號建物佐證之情況下，即無輕採之理由。
（三）又查證人黃○○所證，其於20幾年○○○鄉○○路拓寬時，固曾受僱於林○○至現場按其指示鋸木屋並向其收取報酬，當時正值林○○2人欲出售土地而詢問承租人意願，承租人當場表示無力承買，林○○2人即請伊擔任見證人書立證明書表示承租人放棄土地之優先購買權等情。然單憑受僱至現場鋸屋之外觀，尚不足以逕認00號建物之歸屬，況黃○○另證其僅見聞林○○就土地買賣一事詢問承租人，並不清楚買賣標的有無包括建物，倘建物確係林○○2人所有，即無僅向承租人詢問是否有意優先承買土地之理；且當時林○○2人若認與葉○○或葉○○○間僅係一般土地租賃關係，依法，其等於出售土地時，即無所謂通知承租人是否優先購買可言，豈有出具證明書予張○○及上訴人以示葉○○○及其家人自願放棄優先購買權之必要；而以00號建物自63年開始編有房屋稅籍起，其房屋稅納稅義務人即登載為葉○○○（原審卷249頁，於107年8月2日始變更為葉肇期2人，本院卷二331頁），且該址最早亦係由葉○○於66年5月21日遷入始有戶籍之設置（本院卷一255頁），足見葉○○夫妻管領使用00號建物，由來已久，亦難僅憑黃○○上開所證而為上訴人有利之認定。
（四）至系爭鑑定報告雖認00號建物後棟屋齡約60年以上，顯逾於林○○與葉景然所定契約書約定出租000地號土地之起算日即59年農曆6月1日。然查契約書所載租賃標的僅000地號土地重測前之地號，未有何房屋之記載，已如前述；且出租之用途係供葉○○作為臨時攤販場所，亦無法看出究係空地、攤位或有無及於已達遮蔽功效之地上物，縱當時已有地上物，以林○○於作證時亦坦認出租時房屋狀態甚為簡陋（本院卷二72頁反面）等情以觀，顯難確認究有無具備房屋所應有之屋頂、四牆之外觀與遮風避雨之功能；且查鑑定報告復表示後棟牆壁除4-5-B、4-5-D為原始竹仔厝外，其餘牆壁及屋頂均已更換建材，並於70年代將5-B-D及廁所外牆以磚牆補強，屋面則以圓木椽子及烤漆鋼板屋頂補強（鑑定報告5、6頁），尚難逕憑僅存之4-5-D、4-5-B牆壁來推斷最初出租時地上物之狀況是否具有房屋之外觀與功能；而林○○雖另證稱其父79年8月23日過世前曾翻修建物云云，然除未見其就此有何舉證以實其說，另提供現00號建物外觀照片（原審卷313頁）供其辨識，其復否認係其父翻修後之狀況，甚表示承租人承租期間亦有整修等情（本院卷一72頁反面），加以林○○2人與張○○、上訴人間之買賣契約、證明書、收據又存有前述諸多疑點，衡此種種，顯難僅因系爭鑑定報告提及00號建物後棟保有上開不足以認定是否具有獨立建物要件之竹仔厝部分構造，即率認00號建物係林○○當初所建及事後增、修而來，仍無以排除非由葉○○夫妻於承租000地號部分土地後，利用其上既有之部分構造加以改建成足供遮風避雨之房屋，始會分別於63年間為稅捐機關認達課稅標準而編列房屋稅籍，並於66年間經戶政機關審核後遷入設戶之可能，否則以林○○曾任鹿谷鄉首任鄉長之智識程度而言，當不致於將000地號部分土地出租給葉○○時，漏未將其所屬建物載入於兩人所締之契約書上，而至過世前逾20年期間（59年農曆6月1日至79年8月23日），均未發現其情，並在出租給葉○○原約定供其作為臨時之攤販場所使用之情況下，卻任令葉○○○於63年間登記為00號建物之納稅義務人，及葉○○於66年間將戶口遷入而開始設籍。故本院綜合上開各情，認以00號建物後棟尚保留有林○○與葉○○簽定契約書前即已存在之部分構造物而言，該建物應係葉○○向林○○承租000地號部分土地後，由其夫妻利用既存之部分構造物所改建而成，始稱合理。
五、然查葉○○與林○○所定契約書僅約定所承租之土地，係供其作為臨時攤販場所使用，顯不及於建築房屋或其他地上物，在未見被上訴人就葉○○夫妻當時係徵得林○○同意而完成前開改建成屋有何舉證之情況下，則其夫妻改建成00號建物之舉，自屬逾越上開契約書所約定用途，非無違反租約之虞。然查00號建物在63年稅捐機關清查時，當已具房屋之外觀形式，始為稅捐機關編列稅籍開始課稅，依其房屋稅籍資料之記載，00號建物係在62年12月所建造，主要分為亭、營業用及住家，面積各為3.5、6.2及8.6坪，合計達18.3坪（原審卷249、250頁），所占範圍菲少，以林○○證稱其自小即居住在同路25號至今（本院卷一73頁）而言，難謂為林○○所不及知，卻未見其有何反對之表示。是雖被上訴人未能舉證證明00號建物係其父母徵得林○○同意下所改造，然從林○○至死並未曾就此異議而收租未斷，在林○○2人繼承後，也未有反對之表示等情以觀，堪認林○○、林○○2人當時非無默示同意其情，形同雙方原出租000地號部分土地供葉○○作為臨時攤販場所使用之約定，業演變成具有租地建屋性質，已非原本一般土地租賃關係，上訴人之父張○○在林○○死後向其繼承人林○○2人承買00號建物所坐落之000地號土地，自應繼受其原有之權利義務狀態，故其所立上開土地租金收據，亦未包括000地號土地上之00號建物，即不得再執有違反租約約定用途之情事，而依土地法第103條第5款規定終止系爭租約；且本件租賃既認已具租地建屋性質，即無上訴人先位主張同法第100條房屋租賃各款之適用，自不待言。
六、又上訴人主張葉○○○在其父買下000地號土地後，與其父重定租約，葉○○○僅依約給付租金至86年間，有其所提前開土地租金收據為證，其上約定租金為12,000元，租賃標的為坐○○○鄉○○段○○○○號內北側土地約40平方公尺（地上建物門牌○○○鄉○○村○○○段○○號），租用日期自85年農曆1月1日起至12月底止等情可參。被上訴人則稱葉○○○至少繳納租金至92年度，並提出土地租收付款明細欄影本（原審卷587頁）以佐其詞，然為上訴人所否認，且核其上所載85年度租金給付日為85年2月17日，與上開土地租金收據係記載86年2月19日，相差逾1年，顯無以信採；縱認可採，被上訴人亦未能證明葉○○○其後長達10餘年（93年至104年）間有依約給付租金之事實（本院卷一33頁），則上訴人主張葉○○○死前積欠租金達2年以上，尚非無憑。然並未見上訴人在葉○○○生前已有向其定期催討之情，而係主張於葉○○○死後始向其繼承人全體即被上訴人6人定期催告給付其母所欠租金，惟其就此僅提出於104年7月29日向葉肇期2人催告收信1個月內清空遺留物並繳清租金之存證信函（原審卷33頁）外，並未能提出有向葉秀霞4人定期催告之事證，而係提出其4人簽章之切結書，上載其4人切結因其母向上訴人承租000地號土地46.875坪起造房屋卻積欠租金216個月，故同意將房屋抵付所欠租金，交由地主拆除，全權處理等情（同卷25頁），顯未具定期催告性質，難謂上訴人有完成依民法第440條及繼承之法律關係所定對葉○○○之全體繼承人為定期給付欠租之催告程序，則其請求依土地法第103條第4款規定終止兩造間之租賃契約，亦非有據。
七、再查，林○○於59年農曆6月1日將000地號部分土地出租予葉○○時，前述契約書上原所定租期為1年，已如前述，但其後雙方未再就租期為約定，卻繼續租賃未斷，於張○○買受000地號土地後，在其所立上開土地租金收據上，雖記載租用日期「自民國八十五年農曆一月一日起至十二月底止計壹年」，但其後亦未再見兩邊對租期有何特約，也無以得知000地號土地前、後所有權人即出租人就葉○○夫妻在000地號土地上改造成具房屋要件建物之事實有何爭執，衡情，原租賃關係已成租地建屋性質，已如前述。惟按：
（一）「土地法第103條第1款規定租用建築房屋之基地，非因契約年限屆滿，出租人不得收回。此所謂契約年限屆滿，不僅指契約明定租賃之期限屆滿而言，即契約約定有不確定期限之屆滿亦包括在內。又土地租賃契約以承租人自行建築房屋而使用之為目的者，非有相當期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，探求當事人之真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限」（最高法院88年度台上字第355號判決意旨）。至是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真意（最高法院107段台上字第843號判決意旨參照）。是土地法第103條第1款之規定，乃為兼顧所有權之保障，使私有財產制度與所有權社會化間達其平衡，促使土地資源得適當利用，以發揮其應有之經濟價值，並提昇社會整體經濟，故仍應認於契約在歷相當期限後，使出租人得收回土地再行利用，而有該條款之適用，否則出租人將永無收回基地之期，若未約定期限即變成永無限期，將致出租人幾與喪失所有權無異，紊亂租賃與買賣、所有權與承租權之區分與規範功能，顯背於雙方當事人租地建屋之原始目的而非無失於誠信，難謂事理之平。
（二）查林○○原將000地號部分土地出租予葉○○時，兩人間之系爭契約書僅約定供葉○○作為臨時攤販場所使用，不及於建築房屋等地上物，依鑑定報告之結論及系爭契約書所載出租時間等情研判，當係葉○○夫妻自行利用尚存之部分構造加以改造，始成具備房屋外觀、效能之00號建物，已經本院認定如前，雖事後未見林○○表達反對之意，但在被上訴人並未能舉證證明當時係經林○○同意而改造，也無可否認00號房屋乃肇建於違約使用之事實；又依00號房屋稅籍登記表之房屋平面圖中房屋標示查丈紀錄之記載，該房屋乃62年12月所建，原構造主體之樑柱為水泥柱、竹造，主牆為木板、木竹編、塑膠板，屋頂為RC屋架、防水塑膠板蓋（原審卷250頁），未見有使用鋼柱、鋼樑之記載；於葉肇期2人於107年8月2日辦理變更房屋稅納稅義務人時之構造別則已成為前後均木石磚造（磚石造）之現況（本院卷二315頁）。而依系爭鑑定報告所載，00號建物前棟現況乃鋼柱、水泥柱、木柱有牆（夾板）混搭所建，屋頂鋪紅釉磚瓦，屋齡約40年，因已整棟更換建材，並以鋼柱、水泥柱、木梁、C型鋼梁補強結構，原始材料已無可考；後棟牆壁則部分為磚造，部分為穿鑿屋（竹子厝），主要構造牆壁之原始材料有竹構加磚造加編竹夾泥牆，屋齡60年以上，除4-5-B、4-5-D為原始竹仔厝外，其餘牆壁及屋頂均已更換建材，屋頂並更換為烤漆鋼板；前、後棟屋面為圓木椽子釘夾板；又前、後棟增建部分，應於前、後棟屋面更換時，與之同時增建，屋齡各為40年、30年，均為鐵皮屋；耐用年數部分，前棟及其增建部分若以屋面計約11年，後棟最長若以磚造牆面部分為定則為30年，後棟增建部分如按鋼鐵造屋面以觀為20年，故認00號建物係各個時期在分期整修時，依其經濟能力及建築物當時期損壞狀況決定修繕增建範圍及補強方式，所採補強方式則參考當時市面上常用的、常見的建材以最經濟的方式興建等情（鑑定報告4至6頁）。
（三）是依上開所載可知，原有建物構造主體之樑柱係水泥柱、竹造，主牆部分則以手寫方式特別記明係「木板、蔗板」，另內部隔間主材料亦為木板、蔗板等情，業如前述；然對照鑑定報告顯示，前棟編號1-C、1-D（該報告相片6、7）已為鋼柱，閣樓屋面柱為2-C型鋼樑（規格10*5公分，相片17)，一樓編號係1-D前棟鋼柱15*8公分（相片40)，屋頂係紅釉磚瓦，屋面烤漆鋼板，與原來建材均有不同，顯見00建物之結構種類及建築材料幾已全部翻新，尤以前棟係整棟更換建材為甚，與原本建物之同一性已喪，堪認承租人係經一再改建、更換材質加強房屋結構，藉此增強及延長建物之使用年限，所為除已逸脫原供作租地建屋、非供永久占有使用之意思表示所合致之範疇，且承租人亦不得在未經同意下，私自將原建物一再改造、增建以延長其使用，否則出租人豈非永無收回土地之一日，而依上開更換之面積及規模以觀，核非以修繕為目的，故原建物雖未倒塌，但與原來租地建物之舊建物，無論建物之結構、屋頂或隔間，客觀上均難認仍具有同一性，堪認原承租人於62年間所改造之面貌已不復存在，自足使原來租地建屋契約之目的隨著建物同一性之變更而消滅。
（四）再考本件並未見承租人即被上訴人及其父母就歷次改建、增建有何徵得出租人之同意，縱建物目前尚可作用堆放雜物之用（原審卷315、317、329、331頁勘驗現場照片），但鑑定人依其結構、建材評估，迄今均早已逾其耐用年限，加以其改建時，係視其當時經濟能力、屋損狀況分數次、階段性進行，所用並係當時市面所常見、常用最經濟之方式來興築，致使先、後不同建材之補強、修補是否相容及其安全性，均非無疑慮；且建物既係建築在他人之土地上，自有終有一日被索回之認知，於修繕時，當非以永久居住使用之標準來施作，始會有鑑定報告所稱僅以最經濟之方式修補之記載，其當時係出於堪用一時之心態可見。是本院依前揭說明，認應以建物之最初構造及其後之改建與變更是否已逸脫原契約之目的和範疇，來衡量00號建物是否已達不堪使用程度，而非以現況為斷，始符公允、誠信；而若依該建物現有最早之建築完成紀錄即其房屋稅籍登記表所載，該建物乃62年12月間完工，至今已逾46年，顯超過耐用年數甚多，之所以至今尚存，不能排除係因經多次改建、補強、更換材料而來，其改造成最初之房屋外觀與歷次改建、補強既均不能證明有經出租人同意，即未可作為認定是否堪用之依據，況其改造過程、所用方式、所抱心態、使用年限，均有造成建物安全上疑慮之虞，拆除並未造成被上訴人無處安身，與居住正義無涉，並未有何權利濫用可言，足認該房屋已不堪使用，故租期應認已屆滿而歸於消滅。則上訴人據此為由，備位依土地法第103條第1款之規定，終止兩造租約後，再依民法第455條前段、第767條第1項等規定，請求已依葉○○○遺產分割協議之特別約定由繼承取得00號建物事實上處分權之葉肇期2人（本院卷二329頁），將該建物所占用000地號如附圖所示編號A、B、D部分即系爭建物拆除後，由仍共同繼承系爭承租權之被上訴人6人共同將該部分土地返還予上訴人2人（關於000地號之承租權，依被上訴人所提財政部中區國稅局葉○○○遺產稅免稅證明書及被上訴人6人之遺產分割協議書所載，並未列入遺產，也未在被上訴人遺產分割協議之內，同卷二327頁，葉肇期2人亦表示000地號土地承租權部分，遺產分割協議書並未記載，同卷三101頁，堪認葉○○○全體繼承人並未就此達成遺產分割協議，屬民法第426條之一所定外承租權不隨同建物移轉之特約，是該土地承租權仍由被上訴人6人共同繼承），即屬有憑，其餘部分請求，則失所據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人上訴備位依土地法第103條第1款規定終止系爭租約後，再依民法第455條前段、第767條第1項等規定，請求被上訴人葉肇期2人先將系爭建物拆除，並由被上訴人6人共同將該建物所占用000地號土地部分返還予上訴人，為有理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至四項所示。另關於備位之訴，上訴人於原審請求被上訴人葉秀霞4人拆除地上物部分，因其4人已將系爭00號建物之事實上處分權按遺產分割協議分由葉肇期2人取得，故其4人就系爭建物已無處分權，上訴人請求其等應拆除系爭地上物，即屬無據，原審駁回上訴人此部分之請求，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，上訴人其餘備位之訴之上訴仍屬無理由，與先位之訴之上訴部分一併駁回，併予敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 謝說容
法 官 林慧貞法 官 葛永輝正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 109 年 4 月 30 日