臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第349號上 訴 人 台灣大哥大股份有限公司法定代理人 蔡明忠訴訟代理人 李詩詠被 上訴 人 林素月上列當事人間請求拆除電信基地臺事件，上訴人對於民國107年4月27日臺灣臺中地方法院106年度訴字第1015號第一審判決提起上訴，本院於107年10月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落臺中市○○區○○路○○號、20號芙蓉大樓公寓大廈（下稱芙蓉大廈）頂層建物，即臺中市○○區○○路○○號9樓之所有權人，芙蓉大廈樓頂平臺及屋頂突出物則為芙蓉大廈全體區分所有權人所共有。上訴人自民國94年7月1日起，即租用芙蓉大廈樓頂平臺及屋頂突出物架設電信機房及天線，至104年6月30日到期。芙蓉大廈區分所有權人會議雖於104年3月21日開會決議自104年7月1日起續租，並由管理委員會與上訴人簽訂租約，然伊未出席上開區分所有權人會議，且區分所有權人共17戶，出席人數僅10戶，未達3分之2以上，依公寓大廈管理條例第33條第2款規定，該租約不生效力。伊既為樓頂平臺及屋頂突出物之共有人之一，自得依民法第767條第1項及第821條規定，請求上訴人拆除如原判決附圖（下稱附圖，即臺中市大里地政事務所複丈日期106年7月27日土地複丈成果圖）所示紅色實心部分（面積6.75平方公尺）之電信機房（含其內電信設備），及如原判決附件（下稱附件，即被證11之平面圖、立面圖）所示之8支天線，並將該部分樓頂平臺及屋頂突出物返還予伊及其他共有人等語。並於原法院聲明：上訴人應將設置於芙蓉大樓公寓大廈樓頂平臺上如附圖所示紅色實心部分（面積6.75平方公尺）之電信機房（含其內電信設備），及屋頂突出物上如附件所示之8支天線予以拆除，並將該部分樓頂平臺及屋頂突出物返還予被上訴人及其他共有人。
二、上訴人則以：伊自94年7月1日起，即經芙蓉大廈管理委員會同意，租用芙蓉大廈樓頂平臺及屋頂突出物架設基地臺等電信設備，是伊具有合法占有權源。依國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）認定，基地臺及附屬設備非屬「類似強波發射設備」，則本件自無適用公寓大廈管理條例第33條第2項規定之餘地。又基地臺及相關設施之設置，應優先適用特別法即電信法之相關規定，而非適用普通法即公寓大廈管理條例，被上訴人但對伊於樓頂平臺架設基地臺未有異詞，甚至代表管理委員會與遠傳電信公司就於樓頂平臺架設基地臺事宜簽訂契約，顯見被上訴人實已明示或默示同意伊於大廈樓頂平臺架設基地臺。被上訴人請求伊拆除基地臺設備，與民法第821條「為共有人全體之利益為之」之要件未合等語，資為抗辯。
三、原審審理後為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院各自補充陳述如下：㈠上訴人方面：系爭基地臺未與被上訴人所居住之建物直接接觸，且係在新生路20號9樓頂之上方，亦非位在被上訴人所居住之18號9樓頂之上方，對被上訴人應無影響，無須得被上訴人之同意。被上訴人權利行使該當民法第148條第1項權利濫用之情形等語。㈡被上訴人方面：架設基地台，電磁波會影響頂層的住戶，為何不需要頂層的住戶同意等語。
四、兩造不爭執事項（見原審訴字卷第61頁反面至第62頁）：㈠芙蓉大廈地址為臺中市○○區○○路○○號、20號，屬公寓大
廈管理條例所稱之公寓大廈。芙蓉大廈地面上有9個樓層，第9層即頂樓層有兩戶，門牌號碼分別為臺中市○○區○○路○○號9樓（為被上訴人所有）及臺中市○○區○○路○○號9樓（訴外人張美惠所有）。
㈡芙蓉大廈樓頂平臺及屋頂突出物為芙蓉大廈全體區分所有權人所共有，被上訴人為共有人之一。
㈢附圖所示紅色實心部分（面積6.75平方公尺）之電信機房坐
落在芙蓉大廈樓頂平臺上，上訴人為該電信機房及其內電信設備之所有人。
㈣如原審被證11平面圖、立面圖所示之8支天線，係坐落在芙
蓉大廈之屋頂突出物（○○○區○○段351建號）上，上訴人為該8支天線之所有人。
㈤附圖所示紅色實心部分之電信機房、其內之電信設備、被證11所示之8支天線，均屬無線電臺基地臺之一部分。
㈥上訴人自94年7月1日起，即在芙蓉大廈樓頂平臺及屋頂突出
物上架設電信機房及天線。芙蓉大廈區分所有權人會議雖於104年3月21日開會決議（區分所有權人共17人，10人出席，10人同意）繼續出租樓頂平臺及屋頂突出物予上訴人架設電信機房及天線，並由芙蓉大廈管理委員會與上訴人簽訂租約（租賃期間為104年7月1日至109年6月30日），然被上訴人並未出席上開區分所有權人會議。
五、查被上訴人為芙蓉大廈頂層區分所有權人，芙蓉大廈樓頂平臺及屋頂突出物為芙蓉大廈全體區分所有權人所共有，被上訴人為共有人之一，上訴人在上開樓頂平臺、屋頂突出物上設有電信機房（含其內電信設備）、8支天線等事實，有被上訴人提出之建物登記謄本、現場照片、上訴人提出之天線平面圖及立面圖、臺中市○里地00000000000000里地0000000000000號函及檢附之臺中市○○區○○段○○○○號建物登記謄本附卷可稽【見原法院106年度中簡字第527號（下稱中簡字卷）第8頁、第12至13頁，訴字卷第34至35頁、第85頁、第89至90頁】，並經原法院會同兩造及臺中市大里地政事務所人員勘驗現場，製成勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖在卷可憑（見原審訴字卷第20至27頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張芙蓉大廈區分所有權人會議雖開會決議自104年7月1日起將大廈樓頂平臺及屋頂突出物續租予上訴人架設基地臺等電信設備，並由管理委員會與上訴人簽訂租約，然未經伊同意，依公寓大廈管理條例第33條第2款規定，該租約不生效力，依民法第767條第1項及第821條規定，請求上訴人拆除系爭基地臺等電信設備，並將該部分樓頂平臺及屋頂突出物返還予被上訴人及其他共有人云云，則為上訴人否認，並以前詞置辯。則本件爭點厥為：被上訴人請求上訴人拆除上開電信機房（含其內電信設備）、天線，並將占用之樓頂平臺及屋頂突出物返還被上訴人及其他共有人，有無理由？
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項及第821條前段分別定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度臺上字第2511號判決意旨參照）。上訴人既對被上訴人為芙蓉大廈頂層區分所有權人，芙蓉大廈樓頂平臺及屋頂突出物為大廈全體區分所有權人所共有，被上訴人為共有人之一等事實無爭執，僅辯稱其係經由管理委員會同意，租用大廈樓頂平臺及屋頂突出物架設基地臺等電信設備，非無權占有等情，揆諸前揭說明，自應由上訴人就其具有合法占有權源之事實負舉證責任。上訴人就其自94年7月1日起租用芙蓉大廈樓頂平臺、屋頂突出物設置行動電話基地臺、天線之事實，固提出與管理委員會簽訂之租約3份等為證，並抗辯其所設置者應優先適用電信法第33條規定，不必取得被上訴人同意云云。惟查：
㈠上訴人所設置者是否為公寓大廈管理條例第33條第2款所規
定之「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」？
1.按區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。公寓大廈管理條例第33條第2款定有明文。上前開條文所稱之「無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為」，依公寓大廈管理條例施行細則第9條規定：「本條例第33條第2款所定無線電臺基地臺等類似強波發射設備，由無線電臺基地臺之目的事業主管機關認定之」。依法條文義，無線電臺基地臺及類似強波發射設備均受公寓大廈管理條例第33條第2款規範，無線電臺基地臺為類似強波發射設備之例示，至於無線電臺基地臺以外之其他類似強波發射設備為何，始授權由無線電基地臺之目的事業主管機關為認定。再觀諸立法院於92年12月31日增訂公寓大廈管理條例第33條第2款規定之院會紀錄（立法院公報第92卷第57期院會紀錄），其中趙永清委員之發言略以：關於廣告物與基地臺的設立，應該經過區分所有權人的會議來決定，而不是由管委會決定，同時必須經過該樓層住戶，並取得他們的同意，才可以設置廣告物或基地臺，以保障住戶的權益等語（見原審訴字卷第220頁），足見該款規定之立法意旨即係為規範電信業者於公寓大廈設置基地臺之行為甚明。是以，無線電臺基地臺應受公寓大廈管理條例第33條第2款規範，應無疑義。
2.查上訴人為第一類電信業者，有公司變更登記表可佐（見中簡字卷第23頁），依電信法及行動通信基地臺設置使用管理辦法規定，可提供電信服務，並設置無線電臺基地臺。而上訴人租用芙蓉大廈樓頂裝置之電信機房（含其內電信設備）、天線，均屬於無線電臺基地臺之一部分，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），則上訴人之設置行為自須受公寓大廈管理條例第33條第2款規定規範。
3.通傳會102年11月25日通傳資技字第10243043900號函雖載稱：所謂「強波發射設備」係電磁波對人體健康可能造成影響者，行動通信基地臺所發射的電波於合理距離外的一般活動場域，其電波功率密度值必須符合行政院環保署所公告的「限制時變電場、磁場及電磁場曝露指引」無線電臺所屬頻段的最大暴露限制，不宜稱基地臺及附屬設備為「類似強波發射設備」等語（見中簡字卷第42至43頁）。而原法院依職權函詢通傳會有關「強波發射」之意義，據覆略以：本會將所瞭解之「強波發射」意義再予闡明，「強波器」係應用於基地臺訊號已十分微弱之處，該設備將收到的微弱訊號放大之後發射出去，以利使用者能夠撥打電話或上網，因此「強波」之意義實為「放大訊號」，並非「發射強烈電波」之意思，故業界稱之為「增波器」，以免民眾誤會，本會訂定之「行動寬頻基地臺射頻設備技術規範」即採此名稱，另關於基地臺，本會參酌國際標準及國內環境，於「行動通信網路業務基地臺設置使用管理辦法」訂定基地臺最大有效等向輻射功率為57dBm，且依行政院環境保護署所訂之「限制時變電場、磁場及電磁場曝露指引」，亦已限制各頻段電磁波之最大功率密度，而該項參考位準值更以50倍安全係數（即參考位準值為已達影響人體效應功率密度之1/50）訂定，此種餘裕度已具有相當之保障，以使民眾在日常生活的正常活動範圍內，不會接觸到超標的電磁波，此外，一般的基地臺天線均設置在大樓之樓頂，且前述管理辦法亦規定天線與正前方合法建築物之距離限制，已保持與民眾有足夠的距離等語，有通傳會106年11月16日通傳基礎決字第10600551080號函及檢附之內政部94年9月23日臺內營字第09400859932號函、通傳會102年11月5日通傳資技字第10243040970號函、100年12月27日通傳技字第10000613520號函在卷可憑（見原審訴字卷第91至98頁）。然通傳會上開函文係就無線電臺基地臺是否為類似強波發射設備，及目前基地臺最高輻射功率、電磁波功率規定所為之闡釋；依前揭說明，凡屬於無線電臺基地臺者，當然受公寓大廈管理條例第33條第2款規定之規範，該款並未進一步區分基地臺之輻射功率、電磁波功率為何，方屬規範範疇，亦毋庸再由通傳會認定是否為類似強波發射設備。從而，上訴人辯稱其設置之無線電臺基地臺非屬類似強波發射設備乙節，縱可成立，仍無從解免公寓大廈管理條例第33條第2款規定之適用。
4.至於上訴人在芙蓉大廈樓頂設置之基地臺，經通傳會核發第三代行動通信業務電臺執照、行動寬頻業務電臺執照在案，固有上訴人提出之執照影本2份及內政部戶政司門牌整編查詢資料可憑（見原審訴字卷第14至15頁、第105至106頁），惟此僅能證明上訴人設置基地臺之行為合於核發電臺執照之相關規定，與本件應否適用公寓大廈管理條例第33條第2款規定無涉，自不足為有利於上訴人之認定。
㈡電信法第33條是否為公寓大廈管理條例第33條第2款之特別規定：
1.按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」公寓大廈管理條例第8條第1項定有明文。次按「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電臺。但以不妨礙原有建築物安全為限。」、「前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8條第1項之規定。」電信法第33條第2、3項規定亦有明定。電信法第33條第2、3項規定係於91年7月10日修正公布，其立法理由係謂：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關於公寓大廈地下室或屋頂共用部分設置電信室或無線電臺，在不妨礙原有建築物安全之情形下，應可視為共用部分之一般改良，得於徵求公寓大廈管理負責人或管理委員會之同意後為之，增訂第三項。」足知上開電信法規定僅係將第一類電信事業或公設專用電信設置機關於私人建物設置無線電臺行為，涉及公寓大廈有關共有部分變更行為時，為便利上開設置機關之行事，乃視為共有部分之一般改良，而排除公寓大廈管理條例第8條第1項就大樓公寓有關建物共用部分變更之規定，顯非排除公寓大廈管理條例所有規定之適用。
2.而公寓大廈管理條例係於92年12月31日修正公布第33條第2款規定，目的在於保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決方式強行通過在公寓大廈外牆面、頂樓平臺設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備，侵害頂層或設置樓層區分所有權人之權益，該款規定應具強行法規性質。茲公寓大廈管理條例第33條第2項修正公布在後，並就電信法第33條第2、3項所規定事項，另特別就「無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者」之行為，增加「應經頂層區分所有權人同意」之要件，且明定「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力」之違反效果，自難認電信法第33條第2、3項規定係公寓大廈管理條例第33條第2款之特別法而應優先適用。
3.再者，區分所有權人會議為公寓大廈區分所有權人間之最高意思機關，管理委員會係區分所有權人會議作成決議後之執行機關，管理委員會會議決議依公寓大廈管理條例第37條規定，並不得違反區分所有權人會議之決議。而區分所有權人會議決議於樓頂平臺設置無線電臺基地臺時，依公寓大廈管理條例第33條第2款規定，尚應經頂層區分所有權人同意，則舉輕以明重，管理委員會會議決議於樓頂平臺設置無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為時，若未得區分所有權人之同意，管理委員會會議應不得為同意設置之決議，如管理委員會會議不顧頂層區分所有權人之反對，為同意設置之決議，其決議應非有效。
㈢綜上，上訴人在芙蓉大廈樓頂平臺、屋頂突出物設置之電信
機房（含其內電信設備）、天線等物，屬公寓大廈管理條例第33條第2款所稱之「無線電臺基地臺」，而電信法第33條規定並非公寓大廈管理條例第33條第2款之特別規定，管理委員會仍應取得頂層區分所有權人即被上訴人之同意，始得同意上訴人於樓頂平臺、屋頂突出物設置無線電臺基地臺。
七、依上訴人提出之3份租約所載（見中簡字卷第39至41頁），上訴人與芙蓉大廈管理委員會最早係於94年7月1日簽訂租約，租賃期間自94年7日1日起至99年6月30日止，為期5年；第2次簽訂時間未載明，租賃期間自99年7月1日起至104年6月30日止；第3次係於104年3月17日簽訂，租賃期間自104年7月1日至109年6月30日止。而管理委員會於104年3月21日召開第1次臨時區分所有權人會議，就9樓住戶抗議大樓設置基地臺，基地臺是否保留續設乙案進行決議，結果通過基地臺續設事宜，惟被上訴人並未出席該次會議等情，則有管理委員會提供之會議紀錄及簽到簿在卷可憑（見原審訴字卷第66至69頁），參以被上訴人陳稱：104年3月17日管理委員會與上訴人簽約，伊並不知情，到期之前，伊有和主委說過不同意續約等語（見原審訴字卷第61頁正反面），證人即芙蓉大廈現任管委會主委林永評亦證稱：104年間要和各基地臺業者續約前，沒有詢問住戶意見，會議紀錄所提到的9樓住戶抗議，就是指被上訴人抗議等語在卷（見原審訴字卷第60頁反面至第61頁），足認被上訴人於104年3月間已明確反對繼續出租樓頂供上訴人設置基地臺，管理委員會於104年3月17日與上訴人簽訂第3份租約，及104年3月21日區分所有權人會議決議續設基地臺，確未經被上訴人之同意，依公寓大廈管理條例第33條第2款規定，不生效力，上訴人自不得執第3份租約對抗被上訴人。是上訴人自104年7月1日起無權占有芙蓉大廈樓頂平臺、屋頂突出物，堪可認定。
八、上訴人抗辯被上訴人曾代表管理委員會與其他電信業者簽約，甚且領取基地臺回饋金，足認有同意設置基地臺之意云云，並就被上訴人曾於104年1月31日領取基地臺租金扣除基本開支費用後之回饋金事實，提出區分所有權人會議紀錄、簽到簿為證（見中簡字卷第50頁反面、第51頁反面），證人林永評亦證稱：被上訴人有領取回饋金，大約93年間曾經同意架設基地臺，且被上訴人擔任過一屆主委，所以被上訴人同意基地臺架設在樓頂等語（見原審訴字卷第60頁正反面）。
然被上訴人就此業已陳明：伊從未同意架設基地臺，伊有領過回饋金，是因為每個住戶都可以領，林永評擔任主委之任期於99年屆滿後，伊有接任主委3年多，在這期間有1家基地臺到期伊就請他拆掉，上訴人之租約在伊擔任主委期間尚未到期，所以伊等到租期屆滿時才處理，106年4月22日發放之8萬元回饋金伊未領取等語在卷（見原審訴字卷第58頁反面、第61頁正反面、第139頁）。茲上訴人與管理委員會先後簽訂之3份租約，乃各自獨立之契約，應分別取得被上訴人之同意，始能拘束被上訴人；而被上訴人之同意，係屬權利之行使，而非義務，縱令被上訴人曾對先前租約表示同意，亦無不許其就後續租約表示反對，使其終生受拘束之理。又上訴人租用全體區分所有權人共有之樓頂平臺、屋頂突出物設置基地臺、天線，給付租金予管理委員會，管理委員會將租金扣除大樓開支後所餘之回饋金，發放予被上訴人領取，實屬被上訴人身為共有人應享之權益，無從據此推認被上訴人必有同意續約之意。是無論被上訴人先前對於基地臺之設置意見如何，其既已明確反對第2份租約到期後續約，上訴人即無從憑第3份租約對被上訴人主張有權占有。
九、上訴人於本院另主張其所架設8支天線之位置，係在芙蓉大廈樓頂平臺之屋頂突出物平臺上，高度自樓頂平臺算起有3層高，並非直接架設在樓頂平臺上，應無公寓大廈管理條例第33條第2款規定之適用，且其設置之電信無線電臺基地臺之設備，係位在芙蓉大廈新生路20號9樓頂之上方，並非在被上訴人所居住之同址18號9樓頂之上方，對被上訴人應無影響，應無須得被上訴人之同意云云，惟查：
㈠按所謂屋頂突出物，依「建築技術規則建築設計施工編」第
1條第10款規定，係指「突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物，包括㈠樓梯間、昇降機間、無線電塔及機械房；㈡水塔、水箱、女兒牆、防火牆；㈢雨水貯留利用系統設備、淨水設備、露天機電設備、煙囪、避雷針、風向器、旗竿、無線電桿及屋脊裝飾物；㈣突出屋面之管道間、採光換氣或再生能源使用等節能設施；㈤突出屋面之三分之一以上透空遮牆、三分之二以上透空立體構架供景觀造型、屋頂綠化等公益及綠建築設施。㈥其他經中央主管建築機關認可者。」，是所謂屋頂突出物，依上定義及例示，並非獨立之樓層，屋頂突出物所在範圍，仍屬「屋頂」之範圍，亦即公寓大廈頂層天花板以上之空間，皆應涵攝於屋頂之範圍內，不因樓頂平臺上是否另有屋頂突出物，或突出於樓頂平臺之建物而受影響。
㈡本件上訴人設置8支天線之位置，雖坐落於芙蓉大廈樓頂平
臺之屋頂突出物平臺上，然公寓大廈頂層天花板以上之空間，皆屬屋頂之範圍，不以頂層區分所有權人之天花板與發射天線有直接接觸者為限，亦不因頂層天花板與天線間尚有一屋頂突出物相隔，認該天線設置位置非屬屋頂之範圍。是以，本件上訴人架設8支天線之位置，解釋上仍屬於公寓大廈管理條例第33條第2款所規範之「屋頂」之範圍。從而，上訴人以其架設8支天線之位置係在芙蓉大廈樓頂平臺之屋頂突出物上方平臺，並非直接架設在樓頂平臺上方，辯稱本件不適用公寓大廈管理條例第33條第2款之規定云云，應不足取。
㈢又芙蓉大廈為一建築物，每一戶（每一建號）除有專有部分
外，並就其共用部分按其應有部分有所有權，有該大廈建物登記謄本在卷可稽（見原審訴字卷第109頁至135頁），符合公寓大廈管理條例第3條第2款所規定，數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；芙蓉大廈地面上有9個樓層，第9層（頂樓層）有兩戶，門牌號碼分別為臺中市○○區○○路○○號9樓（為訴外人張美惠所有），及臺中市○○區○○路○○號9樓（為被上訴人所有），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。是芙蓉大廈既為一區分所有建築物，其屋頂平臺及屋頂突出物既為系爭大樓之共用部分，自屬全體區分所有權人所共有。則不論系爭電信機櫃係坐落9樓上屋頂（樓頂）之何位置，9樓之任一區分所有權人，均應得認為係頂層區分所有權人。從而，被上訴人既為芙蓉大廈頂層其中一戶之區分所有權人，自得主張本件應適用公寓大廈管理條例第33條第2款規定，上訴人辯稱電信無線電臺基地臺之設備，係位在新生路20號9樓頂之上方，無須得被上訴人之同意云云，亦無足採。
十、上訴人復辯稱：被上訴人提起本件訴訟不符民法第821條但書「為共有人全體之利益為之」要件云云，證人林永評亦證稱：芙蓉大廈需要回饋金，住戶希望繼續架設等語在卷（見原審訴字卷第59頁反面至第60頁）。按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。所謂利益，係指客觀之法律上利益而言，倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，至於他共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思及實際上是否受有利益，均非所問（最高法院58年臺上872號、84年臺上字第339號判例、90年度臺上字第188號判決參照）。查芙蓉大廈樓頂平臺、屋頂突出物自104年7月1日起確係遭上訴人無權占有設置無線電臺基地臺及天線，侵害芙蓉大廈共有人之所有權，被上訴人以共有人之身分，請求上訴人交還占用之樓頂平臺及屋頂突出物予被上訴人及全體共有人，客觀上既有利於全體共有人，依上說明，不論其他共有人在主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，亦不因其餘共有人希冀繼續收取回饋金，以免繳交管理費，而願同意上訴人繼續設置基地臺，被上訴人均有行使民法第821條所定權利之法律上利益。
上訴人尚辯稱：被上訴人應先取得管理委員會同意始能訴請上
訴人拆除基地臺云云，並舉通傳會網站常見問答內容為據（見中簡字卷第46頁）。惟被上訴人係本於樓頂平臺、屋頂突出物之共有人地位，依民法第767條第1項、第821條規定提起本件訴訟，依法無須取得他人同意。又電信法第32、33條係規定電信業者在公寓大廈設置管線基礎設施、終端設備、無線電臺等物，應取得管理委員會之同意，與住戶請求電信業者拆除基地臺時，應否取得管理委員會同意之問題毫無相涉，是上訴人上開辯解，亦無可採。
末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固有明文；惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。被上訴人於本件行使權利後，就回復共有物之經濟利用價值可能非高，但因上訴人租用芙蓉大廈樓頂之目的，係為設置無線電臺基地臺及相關設備（如天線等），已如前述，而無線電臺基地臺設備之收發必產生電磁波，且電磁波對人體健康可能造成不利影響，此已為一般人常識所知見，並為目前社會普遍存在之疑慮，此亦為前揭公寓大廈管理條例第33條第2款規定修訂之原因，並用以排除多數決之適用，以兼顧調和公益與私益。顯見即使僅事關少數區分所有權人可能潛在之人身健康，但生命及身體健康無價，其私益之保護性並非即當然低於大眾對無線通訊設備使用需求之公益性。上訴人未經取得被上訴人同意之繼續設置行為既已造成被上訴人對生命及身體健康之安全疑慮，更不具公寓大廈管理條例第33條第2款修正所設定之要式要件，有違其修法目的，已無待鑑定確認人體暴露在無線電臺基地臺發射設備的電磁波下是否可能對人體健康造成影響。則被上訴人請求拆除並回復原狀，尚難認為專以損害他人為目的。至於被上訴人於本件權利之行使，縱可能影響上訴人所提供芙蓉大廈住戶及鄰近居民通訊之品質，然無線電臺基地臺之設置處所，並非具不可替代性，上訴人仍得以另覓其他適合之設置地點以兼顧公益目的。從而，上訴人於本院抗辯被上訴人本件行使權利係屬權利濫用云云，應屬無據。
綜上所述，被上訴人主張伊為芙蓉大廈樓頂平臺、屋頂突出物
之共有人之一，上訴人於其上設置電信機房（含其內電信設備）、天線，自104年7月1日起屬無權占有；上訴人所辯伊因租賃非無權占有，均為無可取。從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將設置於樓頂平臺上如附圖所示紅色實心部分之電信機房（含其內電信設備），及屋頂突出物上如附件所示之8支天線予以拆除，並將該部分樓頂平臺及屋頂突出物返還予被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 107 年 11 月 21 日